臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴字第72號原 告 宋妍霖訴訟代理人 林楊鎰律師被 告 宜蘭縣冬山鄉公所法定代理人 謝燦輝訴訟代理人 游以民
賴志韋被 告 行政院農業委員會林務局羅東林區管理處法定代理人 林澔貞訴訟代理人 俞湧煌被 告 行政院農業委員會水土保持局臺北分局法定代理人 孫明德訴訟代理人 成介之律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國104 年1 月29日言詞辯論終結，判決如下:
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告原起訴請求：（一）被告及宜蘭縣政府應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），面積如附圖一（原告自行繪製）所示A 黃色範圍，回復原狀，並交付原告，及自民國93年6月1日起至返還之日止，按相當公告地價年息10% 計算之損害金給付原告；（二）被告及宜蘭縣政府應將系爭土地，面積如附圖一（原告自行繪製）所示B 綠色範圍，除去消波塊妨害物而回復原狀，並交付原告，及自93年6月1日起至返還之日止，按相當公告地價年息10% 計算之損害金給付原告；（三）被告及宜蘭縣政府應於原告系爭土地之宜蘭縣○○鄉○○○路邊界作排水設施，以利排水；（四）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理時，撤回對於宜蘭縣政府之起訴，並於103年9月16日更正請求：（一）被告宜蘭縣冬山鄉公所（下稱冬山鄉公所）、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）應將系爭土地上如宜蘭縣羅東地政事務所製作之土地複丈成果圖即附圖所示編號A1部分面積91.67平方公尺、編號A2部分面積142.2
3 平方公尺之柏油道路予以挖除，並返還前開土地予原告；
（二）被告行政院農業委員會水土保持局臺北分局（下稱水保局臺北分局）應將系爭土地上如附圖所示編號B 部分面積
360.95平方公尺之道路外凹陷地上之消波塊予以除去，並就第一項所示編號A1部分道路邊界施作排水設施，另將編號B部分面積360.95平方公尺之道路外凹陷地予以填土至與編號A2部分道路相同高度，再返還前開土地予原告；（四）願供擔保，請准宣告假執行。並撤回原請求損害金或不當得利之部分。又於103 年12月25日更正請求：（一）被告冬山鄉公所、羅東林管處應將系爭土地上如附圖所示編號A1部分面積
91.67 平方公尺、編號A2部分面積142.23平方公尺之柏油道路予以挖除，並返還前開土地予原告。並就編號A1部分道路邊界施作排水設施，另將編號B部分面積360.95 平方公尺之道路外凹陷地予以填土至與編號A2部分道路相同高度，而返還前開土地予原告；（二）被告冬山鄉公所、羅東林管處應給付原告新臺幣（下同）243,256元，及至返還第1項所示土地時止，按月給付原告2,027 元；（三）被告水保局臺北分局應將系爭土地上如附圖所示編號B部分面積360.95 平方公尺之道路外凹陷地上之消波塊予以除去，並返還前開土地予原告；（四）被告水保局臺北分局應給付原告187,654 元，及至返還第3項所示土地時止，按月給付原告3,128元；（五）願供擔保，請准宣告假執行。查原告前開訴之追加及變更，核屬民事訴訟法第255 條第1項第2款規定請求之基礎事實同一之情形，應予准許。被告對於原告撤回原請求損害金或不當得利後再次追加請求之部分，雖表示不同意云云，然查：法律並無禁止當事人撤回起訴後再行起訴，此為當事人訴訟權利之行使，則基於同一法理，當事人於同一訴訟程序撤回後再行追加，亦非法律所禁止，況本件原告撤回後再追加之損害金或不當得利請求，其請求基礎事實與其他起訴之事實均屬同一，已如前述，被告先前亦已對原告請求損害金或不當得利之部分陳述答辯理由在案，並無妨礙被告之防禦及訴訟之終結，是被告不同意原告撤回後再行追加損害金或不當得利之請求，並不足採。
二、原告起訴主張：
(一)原告向前手林琨彰購買系爭土地，於93年6月1日辦理所有權移轉登記，系爭土地現為原告所有，91年間系爭土地上之道路寬度應為一線道約4.5 公尺而已，與系爭土地上之道路所連接下方道路，左方為山壁，右方為土地而非河川，並有圍柱及鐵絲網，更無任何人爭執該下方道路之寬度有所增減，而係從過去至現在均是如此。被告冬山鄉公所、羅東林管處未經原告之同意，擅自在系爭土地上開闢道路使用（新寮二路），並於加以拓寬為兩線道後在系爭土地如附圖所示編號A1部分面積91.67平方公尺、編號A2部分面積142.23 平方公尺鋪設柏油道路（下稱系爭道路）而無權占有。被告冬山鄉公所、羅東林管處前述開闢道路使用之行為，並造成系爭土地因下大雨致山上與路面流下的水無法排出而造成被封死的雨水淤積，使系爭土地如同死灘一般，苦不堪言。而原告之前手林琨彰與被告羅東林管處先前成立使用借貸契約，使用期限為1 年，於93年11月借貸期限已經屆滿，被告羅東林管處並未依約返還系爭土地予林琨彰或系爭土地所有權人，而繼續占有使用系爭土地，仍屬無權占有，被告羅東林管處應返還借用物。且系爭土地上下游附近有兩座防砂壩，導致前開上下游兩座防砂壩間屯積大量砂石，遇到風雨災而生大量雨水，致使兩座防砂壩間之砂石及雨水大量溢出，更造成系爭土地被掏空及侵蝕，從而上開事實於設立前開兩座防砂壩之機關至少有預見可能性，故而設立前開兩座防砂壩之機關應具有侵權行為之故意或過失程度。而被告冬山鄉公所、羅東林管處無權占有系爭土地亦受有相當之利益。爰依據民法第767條、第179條、184條第1項規定，請求被告冬山鄉公所挖除系爭道路之柏油路面，施作排水設施，另將如附圖所示編號B 部分面積360.95平方公尺之道路外凹陷地予以填土至與編號A2部分道路相同高度而回復原狀，並返還土地，另應返還不當得利或賠償損害金或類推適用民法第787條第2項之規定支付償金。爰依據民法第464條、第468條第1項及第2項、第470條第1項、第767條、第179條、第184條第1項規定，請求被告羅東林管處挖除系爭道路之柏油路面，施作排水設施，另將如附圖所示編號B部分面積360.95 平方公尺之道路外凹陷地予以填土至與編號A2部分道路相同高度而回復原狀，並返還土地，另應返還不當得利或賠償損害金或類推適用民法第787條第2項之規定支付償金。
(二)又新寮溪與系爭土地相距至少約千公尺之遠，卻因長期被盜採砂石，導致被告水保局臺北分局未經原告之同意，而擅自在系爭土地如附圖所示編號B 部分面積360.95平方公尺之道路外凹陷地上放置消波塊（下稱系爭消波塊），被告水保局臺北分局並無任何法律上依據可以擅自放置消波塊，顯屬無權占有，爰依據民法第767 條規定請求被告水保局臺北分局將系爭土地上之消波塊移除，並依據民法第179條、第184條第1 項規定，請求被告水保局臺北分局應返還不當得利或賠償損害金等語。
(三)並依法聲明：（一）被告冬山鄉公所、羅東林管處應將系爭土地上如附圖所示編號A1部分面積91.67 平方公尺、編號A2部分面積142.23平方公尺之柏油道路予以挖除，並返還前開土地予原告。並就編號A1部分道路邊界施作排水設施，另將編號B 部分面積360.95平方公尺之道路外凹陷地予以填土至與編號A2部分道路相同高度，而返還前開土地予原告；（二）被告冬山鄉公所、羅東林管處應給付原告243,256 元，及至返還第1項所示土地時止，按月給付原告2,027元；（三）被告水保局臺北分局應將系爭土地上如附圖所示編號B 部分面積360.95平方公尺之道路外凹陷地上之消波塊予以除去，並返還前開土地予原告；（四）被告水保局臺北分局應給付原告187,654元，及至返還第3項所示土地時止，按月給付原告3,128元；（五）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告冬山鄉公所則以：
(一)原告係93年6月1日買賣取得系爭土地，在原告取得系爭土地之前，依據行政院農林航空測量所75年12月5 日航照圖顯示，系爭道路即目前之新寮二路當時即已存在，被告冬山鄉公所僅為地方路面養護機關，並非道路原開闢機關，系爭道路存在久遠，不知當初為何人開闢，且長期供公眾通行及防汛道路使○○○區○段○○○段）並未辦理重劃，新寮二路於本鄉內均坐落於私人土地上，參照司法院大法官會議釋字第
400 號解釋意旨，系爭道路為既成道路，應成立公用地役關係，被告並非無權占有。且依照被告羅東林管處經系爭土地前地主同意使用系爭道路面積為230.66平方公尺，與如附圖所示編號A1、A2部分合計面積233.9平方公尺，只相差3平方公尺，並無原告所稱嗣後有將系爭道路面積擴充的問題。系爭土地前後及周邊土地，原告並無管理或耕作之情形，目前現況荒蕪雜草叢生，原告並無所謂之損失，亦無收取租金之情事，且新寮二路從前至今一直供公眾通行使用，被告冬山鄉公所並無收益之情形，故原告要求按相當公告地價年息10%計算之不當得利及損害金實無理由。
(二)98年10月初豪大雨及同年10月11日芭瑪颱風重創本鄉，多處造成重大災情，其中新寮二路包括系爭土地路段遭新寮溪沖蝕流失掏空損壞，影響民眾通行且恐造成再進一步掏空民眾私有土地，為保障民眾生命財產安全，被告冬山鄉公所緊急啟動災害搶險開口合約廠商至宜蘭縣政府倉庫吊消波塊至災害現場置放，以免災害持續擴大，於颱風結束後儘速辦理災害復建，由被告水保局臺北分局依原路面寬度執行復建，並非原告所述盜採砂石而放置消波塊，且從75年航照圖及災害照片均可比對新寮溪水系，均往系爭道路區域護岸攻擊，故仍保留原消波塊於復建後之護岸外側加強，以降低災害再度發生之機率。至於原告說明系爭土地因下大雨至山上與路面留下的水無法排出乙節，因該區非○○○區○○○○○道路及灌排水系統，靠山區之排水需倚賴自然形成或水保局整治完成之野溪排水，因系爭土地旁隔新寮二路即有新寮溪可排水，請原告若有搭排需求，請依「宜蘭縣道路挖掘管理自治條例」申請挖掘埋設涵管或施作箱涵，以解決積水問題，原告並無依據請求被告冬山鄉公所施作排水設施並回填土方等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
四、被告羅東林管處則以：
(一)被告羅東林管處所屬之冬山工作站固設置於宜蘭縣○○鄉○○○路○○○ 號處，惟該工作站係在93年間方才興建，於籌建之前，新寮二路即已存在，被告羅東林管處於92年間因籌建冬山工作站須經過當時已有系爭道路存在之系爭土地，乃經過當時系爭土地所有權人林琨彰之同意而予以通行，被告羅東林管處在興建冬山工作站之前並未使用原告所有之系爭土地以供通行之必要，系爭道路並非被告羅東林管處所闢建，亦不知系爭道路為何人所闢建，而被告羅東林管處也非系爭道路之管理機關，就系爭道路並無任何處分之權能，從而原告主張被告羅東林管處應將系爭道路回復原狀云云，即無理由。又系爭道路至少在72年以前即已存在並供公眾通行使用，然原告於公眾通行之初並未有阻止之情事，系爭道路之通行已經歷20年以上而未曾中斷，應屬既成道路，自有公用地役關係存在，原告無從請求返還土地，且有權利濫用之情事。系爭土地雖經開闢作為道路使用，惟系爭道路係供不特定之民眾通行使用，並非作為被告羅東林管處所使用，則就系爭土地之使用而言，被告羅東林管處並未享有占有利益，且既成道路之使用屬於公法上之公用地役關係，關於公用地役之補償，自屬公法上之權利義務，於此公用地役關係存續期間內，在公用目的範圍內，並無私法上不當得利之問題，故原告依不當得利或侵權行為之法律關係請求被告羅東林管處給付，即屬無據。
(二)系爭土地之另一側所放置系爭消坡塊並非被告羅東林管處所為，復因新寮二路亦非被告羅東林管處所管理之道路，從而原告主張被告羅東林管處應回復原狀而請求被告羅東林管處在新寮二路邊界作排水設施以利排水並回填土方云云，亦屬無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
五、被告水保局臺北分局則以：
(一)系爭道路並非被告水保局臺北分局開闢，被告水保局臺北分局亦無使用系爭道路，且系爭道路至遲於72年時即已存在，係供公眾通行之用，則依大法官會議釋字400 號解釋意旨，系爭道路已成立公用地役關係，原告不得請求回復原狀及請求不當得利或賠償金。另原告請求應於新寮二路施作排水設施部分，並無法律上之基礎。原告請求應回填土方部分，因被告水保局臺北分局於設置系爭消波塊時並未挖掘土方，自無回填土方之義務。
(二)按水土保持法第4、10、12條第1項分別規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、「宜農、宜牧山坡地作農牧使用時，其水土保持之處理與維護，應配合集水區治理計畫或農牧發展區之開發計畫，由其水土保持義務人實施之。」、「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」。準此，原告既為系爭土地之所有權人，即屬水土保持法第4 條所稱之「水土保持義務人」，復依水土保持法第10條、第12條第1 項之規定，原告就系爭土地不論為何種利用，均有配合集水區治理計畫及水土保持計畫之義務。新寮二路之道路路面及護岸因為颱風豪雨水流影響嚴重造成溪流凹岸嚴重淘刷等因素影響，造成護岸基礎裸露、道路路基流失等災害，為此，為了避免再次沖刷及保護基礎，系爭道路之路段設計基腳及設置消波塊，以分別達到保護基礎、穩定流心及降低對基腳的破壞等作用。故被告水保局臺北分局係因位於系爭土地西側之新寮溪每遇颱風或大雨即氾濫成災，致東側土地（包括系爭土地）及其他設施受有損害，乃設置系爭消波塊之方式作為防災之用。若原告因此請求回復原狀及損害賠償，被告水保局臺北分局勢需移除系爭消波塊，則包括系爭土地在內之新寮溪東側土地勢必再遭新寮溪氾濫之災害，系爭土地設置消波塊既屬必要，則原告若僅單純回復原狀，相較於原告行使權利而使國家社會乃至新寮溪以東土地地主所受損失，其所得之利益顯然極少，顯已違反公共利益且會對他人土地造成無法彌補之損害，依民法第148條第1項之規定，應屬權利之濫用。
(三)承前所述，系爭消波塊係因芭瑪颱風來襲造成新寮溪氾濫，為防止新寮溪以東土地遭沖刷受損所設置，應屬為避免新寮溪以東土地所有權人或其他有使用權人財產上急迫之危險所為之行為，符合民法第150 條規定之緊急避難，並無不法性。況系爭土地地處偏僻，每逢夏季常因颱風受到新寮溪氾濫之損害，交通亦屬不便，系爭土地現況雜草叢生，不僅利用價值低，原告亦無欲利用系爭土地，又被告設置系爭消波塊係為防止新寮溪以東土地遭沖刷受損所設置，係公益上所必要，故原告請求按系爭土地公告地價年息10% 計算之不當得利或損害金，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
六、兩造不爭執之事實：
(一)系爭土地為原告所有，系爭土地上如附圖所示編號A1、A2部分合計面積233.9平方公尺為系爭道路，另如附圖所示編號B部分面積360.95平方公尺為道路外之凹陷地內載有系爭消波塊。
(二)系爭道路目前的柏油路面設置及養護管理機關為被告冬山鄉公所。
(三)系爭消波塊係由被告水保局臺北分局所設置。
七、得心證之理由：本件除程序上爭點，前已敘明，不再贅述以外，實體上爭點，經兩造同意後整理如下述項目（依本件最後言詞辯論期日為準）：（一）系爭道路是否成立公用地役關係？（二）被告冬山鄉公所、羅東林管處就占有使用系爭土地是否構成共同侵權行為或不當得利？（三）原告請求被告冬山鄉公所、羅東林管處將系爭道路之柏油路面挖除，將系爭土地如附圖所示編號A1部分鄰近編號B 部分之道路邊界施作排水設施，另將編號B 部分面積360.95平方公尺之道路外凹陷地予以填土至與編號A2部分道路相同高度，並返還土地，是否有理由？（四）原告請求被告冬山鄉公所、羅東林管處給付243,256元及至返還土地時止，按月給付原告2,027元，是否有理由？（五）被告水保局臺北分局設置系爭消波塊於系爭土地上是否構成侵權行為或不當得利？（六）原告請求除去系爭消波塊，是否構成權利濫用？（七）原告請求被告水保局臺北分局給付187,654元及至返還土地時止，按月給付原告3,128元，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)系爭道路是否成立公用地役關係？
１ 按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400 號之解釋理由書意旨參照）。
２ 查系爭道路屬於現行所稱新寮二路之部分路段，現行所稱新寮二路之道路早於72年間業已存在，此有被告冬山鄉公所提出之農業委員會林務局農林航空測量所於72年10月3 日拍攝之空照圖乙紙附卷可參（附於證物袋，審結後發還），於75年間系爭道路部分確為現行所稱新寮二路之部分路段之事實，亦有被告冬山鄉公所提出之農業委員會林務局農林航空測量所於75年12月5 日拍攝之空照圖乙紙在卷可證（附於證物袋，審結後發還），而新寮二路屬於農業委員會水土保持局所編列農路圖冊內列管農路，名稱為農宜冬048 號，維護管理機關為被告冬山鄉公所乙節，此有宜蘭縣政府103年10月3日府建城字第0000000000號函文乙紙附卷可參（見本院卷第
162 頁）。被告均否認為系爭道路原始闢建之機關，且均陳稱不清楚系爭道路為何人所闢建。被告羅東林管處並表示係於92年間因籌建冬山工作站而經系爭土地之前所有權人林琨彰之同意後予以通行使用，冬山工作站於93年開始興建，94年以後完工，在此之前系爭道路業已存在等語，此有被告羅東林管處提出之系爭土地於93年1 月20日列印之土地登記謄本、土地使用權同意書、土地使用面積計算圖、農業委員會林務局農林航空測量所於91年6月22日及95年8月21日拍攝之空照圖在卷可稽（見本院卷第49至53頁），顯見系爭道路所屬新寮二路之道路早於72年間已經存在而長期供公眾通行使用，且目前已無從知悉係何人於何時所闢建之事實，參照前述說明，應認系爭道路已成立公用地役關係。
３ 原告雖主張向前手林琨彰購買系爭土地，於93年6月1日辦理所有權移轉登記時，系爭道路寬度應為一線道約4.5 公尺而已，嗣後經被告冬山鄉公所、羅東林管處擅自拓寬為兩線道云云。惟查：經本院於103年6 月3日至現場履勘，系爭道路為新寮二路之柏油路面，為通往新寮瀑布及被告羅東林管處設置之工作站之必經之途，距離車程約3至5分鐘，被告羅東林管處並在工作站有鋪設步道通往新寮瀑布供不特定人使用，此有本院之勘驗筆錄及現場照片附卷可憑（見本院卷第76至85頁），經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所實際測量後，系爭道路占用系爭土地之面積如附圖所示編號A1、A2部分合計面積233.9平方公尺，此有宜蘭縣羅東地政事務所103 年6月12日羅地測字第0000000000號函檢送之土地複丈成果圖即附圖乙份在卷可稽（見本院卷第98、99頁），核與原告之前手林琨彰於92年間同意被告羅東林管處使用系爭土地時所測量系爭道路使用面積230.6619平方公尺，兩者面積僅有3.2381平方公尺之誤差，此有被告羅東林管處提出之前揭土地使用面積計算圖乙份為證（見本院卷第51頁），3.2381平方公尺之誤差應屬於測量技術之正常誤差值範圍內，足認系爭道路於92年間迄今並無拓寬之事實。是原告主張於93年間取得系爭土地時，系爭道路原路寬為4.5 公尺，當時系爭道路面積如附圖所示編號A2部分142.23平方公尺云云，顯無可採。
至於原告主張系爭道路原先為一線道，嗣後改劃為二線道之部分，縱然屬實，然此為道路養護機關與公路主管機關基於道路交通之行政管理措施所劃設，核與系爭道路是否有拓寬之事實並非等同，是原告此部分主張，並不足採。原告又提出新寮二路其他路段之現場照片（見本院卷第205 頁），陳稱在系爭道路下方路段道路寬度亦僅有4.5 公尺，這就是過往之寬度云云，然該照片所示之道路寬度是否確為4.5 公尺，未見原告舉證以實其說，已屬無據，縱然原告提出其他路段之前述照片路寬確為4.5 公尺，然既成道路為長期形成之事實狀態，而非主管機關預先規劃之道路，既成道路通常不會整個路段之寬度均屬一致，是被告辯稱系爭道路為既成道路，整個沿線上不會等寬，不能以局部寬度作為認定標準等語，應屬可採。
４ 原告另主張根據91年間之空照圖5千分之1比例，用尺測量換算可以計算出當時系爭道路之寬度約為4.5 公尺云云，並提出農業委員會林務局農林航空測量所91年9 月攝影之臺灣地區正射影像圖及以尺測量之放大圖各乙份為證（附於證物袋，審結後發還）。然查：原告提出之前述臺灣地區正射影像圖記載比例尺為5千分之1，而原告所用之測量尺最小單位為
0.1公分，以5千分之1比例換算誤差值將達500倍，顯非適當而精確之換算，尚難憑此方式逕予換算系爭道路於91年間之路寬為何。且原告請求本院將上開臺灣地區正射影像圖之電子圖檔及另行提出農業委員會林務局農林航空測量所93年5月10日拍攝之空照圖（附於證物袋，審結後發還），送請內政部國土測繪中心協助判讀，內政部國土測繪中心表示：經使用ArcMap軟體，將所附圖檔定位資料與本中心保管地政事務提供之地籍資料檔，依坐標直接套疊後，比對系爭土地範圍，並以雷射印表機繪出其套疊後成果，詳如套繪成果圖，考量正射影像與地籍資料之測製機關、測製精度、比例尺不同及於影像判釋道路（柏油路）邊界不易，故套繪成果圖為空間相對位置且僅能作為參考規劃使用，不宜以套繪後之成果據以計算柏油路面之寬度；另檢視農業委員會林務局農林航空測量所93年5 月10日拍攝之空照圖，未說明航空照片比例尺及相片定位坐標等資訊，且航空照片具有傾斜移位及高差（起伏）等誤差存在，無法在航空照片上標示系爭土地範圍，此有該中心103年10月1日測籍字第0000000000號函及套繪成果圖附卷可參（見本院卷第157至160頁）。原告另請求將前開資料送請國立中央大學協助判讀，然該校太空及遙測研究中心係衛星影像查詢及申購單位，未提供影像判讀服務，此有國立中央大學103 年11月12日中大遙字第0000000000號函乙紙在卷可按（見本院卷第176 頁）。而農業委員會林務局農林航空測量所亦表示：航空照片係中心投影，受地面起伏及攝影軸傾斜等因素形成局部影像移位，且航空照片各處比例尺均不一致，故無法計算系爭道路於93年間被通行之正確面積，此有該所103年6月19日農測資字第0000000000號函乙份附卷可稽（見本院卷第105 頁），是原告提出之農業委員會林務局農林航空測量所91年9 月攝影之臺灣地區正射影像圖及93年5 月10日拍攝之空照圖，均無法證明系爭道路之寬度於91、93年間之寬度為4.5 公尺之事實，則原告前開主張，要無可採。
(二)被告冬山鄉公所、羅東林管處就占有使用系爭土地是否構成共同侵權行為或不當得利？
１ 查系爭道路成立公用地役關係，已如前述。而既成道路使用係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。被告冬山鄉公所基於行政職權，在系爭道路上鋪設柏油路面而維護管理既成道路以達公用目的，自無構成私法上之侵權行為或不當得利之問題，是原告主張被告冬山鄉公所占有使用系爭土地構成共同侵權行為或不當得利云云，顯無可採。
２ 原告主張被告羅東林管處就占有使用系爭土地構成共同侵權行為或不當得利云云。惟查：系爭道路之管理維護機關為被告冬山鄉公所，為兩造所不爭執之事實，被告羅東林管處係於92年間因籌建冬山工作站須經過當時已有系爭道路存在之系爭土地，而經過當時系爭土地所有權人林琨彰之同意而通行使用系爭土地，上開冬山工作站於94年以後完工乙節，亦詳如前述，是被告羅東林管處從未就系爭道路有鋪設柏油路面之行為，且先前係經系爭土地之原所有權人林琨彰之同意而通行使用系爭土地，於94年以後亦未曾占有使用系爭土地，自不構成無權占有。原告另主張被告羅東林管處與原告之前手林琨彰先前成立使用借貸契約，使用期限為1 年，於93年11月借貸期限已經屆滿，被告羅東林管處並未依約返還系爭土地予林琨彰或系爭土地所有權人，而繼續占有使用系爭土地，仍屬無權占有云云，然基於債之相對性，原告並未繼受前手林琨彰與被告羅東林管處間之使用借貸契約，被告羅東林管處並無依照民法第464條、第468條第1項、第2項、第470條第1項規定使用借貸契約之關係負有將系爭土地返還原告之義務，而系爭道路既成立公用地役關係，被告羅東林管處亦無從直接返還系爭土地予林琨彰，故原告上述主張，均屬無據。
(三)原告請求被告冬山鄉公所、羅東林管處將系爭道路之柏油路面挖除，將系爭土地如附圖所示編號A1部分鄰近編號B 部分之道路邊界施作排水設施，另將編號B 部分面積360.95平方公尺之道路外凹陷地予以填土至與編號A2部分道路相同高度，並返還土地，是否有理由？
１ 系爭道路成立公用地役關係，而非私法上之法律關係，被告冬山鄉公所、羅東林管處並未無權占有系爭土地，亦不構成共同侵權行為或不當得利，已如前述，則原告請求被告冬山鄉公所、羅東林管處將系爭道路之柏油路面挖除並返還土地云云，顯無可採。
２ 原告另主張依據民法第767條或同法第776條、第800條之1規定，被告冬山鄉公所、羅東林管處應將系爭土地如附圖所示編號A1部分鄰近編號B 部分之道路邊界施作排水設施，另將編號B 部分面積360.95平方公尺之道路外凹陷地予以填土至與編號A2部分道路相同高度云云，然查：原告雖主張系爭土地附近之兩座防砂壩間屯積大量砂石，遇到風雨災而生大量雨水，致使兩座防砂壩間之砂石及雨水大量溢出，更造成系爭土地被掏空及侵蝕，從而上開事實於設立前開兩座防砂壩之機關至少有預見可能性，故而設立前開兩座防砂壩之機關應具有侵權行為之故意或過失程度云云，但原告並未主張被告冬山鄉公所、羅東林管處為上開攔砂壩之設置管理機關，且攔砂壩為公有公共設施，如原告認為攔砂壩之設置管理有瑕疵而受損害，亦屬國家賠償責任之問題，應循國家賠償法之規定請求救濟，而非依據民法第767 條規定物上請求權之法律關係而請求排除侵害。至民法第776 條規定係課予土地所有人就因蓄水、排水或引水所設之工作物破潰、阻塞而損害鄰地者，應以自己之費用為必要之修繕、疏通或預防之義務，並非原告得請求施作排水設施或填土而回復原狀之請求權，況攔砂壩坐落之基地是否為被告冬山鄉公所、羅東林管處所有，亦未見原告提出證據以資證明，故原告無從依民法第767條或同法第776條、第800條之1規定請求被告冬山鄉公所、羅東林管處施作排水設施或填土而回復原狀。原告上述之主張，自屬無據。
(四)原告請求被告冬山鄉公所、羅東林管處給付243,256 元及至返還土地時止，按月給付原告2,027元，是否有理由？本件被告冬山鄉公所、羅東林管處並無就系爭土地構成侵權行為或不當得利之問題，已見前述，則原告主張被告冬山鄉公所、羅東林管處構成共同侵權行為或不當得利，而請求給付243,256元及至返還土地時止，按月給付原告2,027元云云，委無可採。
(五)被告水保局臺北分局設置系爭消波塊於系爭土地上是否構成侵權行為或不當得利？查98年10月初豪大雨及同年10月11日芭瑪颱風重創宜蘭縣冬山鄉，多處造成重大災情，新寮二路包括系爭土地路段遭新寮溪沖蝕流失掏空損壞之事實，此有被告冬山鄉公所提出之芭瑪颱風冬山鄉公所轄內災害統計報告乙份在卷可稽（見本院卷第40至44頁），被告水保局臺北分局為避免颱風豪雨水流再次沖刷系爭道路之路基及保護基礎，乃就系爭道路之路段設計基腳及設置消波塊，以分別達到保護基礎、穩定流心及降低對基腳的破壞等作用乙節，亦有被告水保局臺北分局提出之新寮地區農路改善工程之設計構想及現況說明乙份附卷為憑（見本院卷第185至190頁），故被告水保局臺北分局設置系爭消波塊於系爭土地上，係為了防止系爭道路之路基將來繼續遭到颱風豪雨侵蝕而毀損流失而設置之事實，堪予認定。系爭道路成立公用地役關係，其係供不特定人通行使用之目的而存在，則國家就系爭道路負有管理維護之義務，以保障通行使用民眾之生命安全，被告水保局臺北分局設置系爭消波塊於系爭土地上，乃為執行上開公法上職權所為，並非私法上之侵權行為或不當得利，原告主張被告水保局臺北分局設置系爭消波塊於系爭土地上構成侵權行為或不當得利云云，並無可採。
(六)原告請求除去系爭消波塊，是否構成權利濫用？按倘為公眾一般使用之物，則基於公益上的理由，雖屬被上訴人所有，仍應受公眾使用之限制。如果土地所有人竟主張所有權，排除公共交通道路之設施，請求交還土地，其所有權之行使，是否非違反公共利益，而與民法第148條第1項所定權利濫用之禁止規定有違，非無斟酌餘地（最高法院80年度台上字第2567號判決意旨參照）。系爭道路成立公用地役關係，在此公用地役關係存續期間，系爭道路均係供不特定人通行使用之目的而存在，被告水保局臺北分局設置系爭消波塊既係為了防止系爭道路之路基將來繼續遭到颱風豪雨侵蝕而毀損流失，保護往來通行民眾之生命安全，則原告所有權之權利行使，自應受到相當之限制，縱不考量其他事由，如允許原告行使所有權排除侵害而除去系爭消波塊，有導致將來發生災害時再次造成系爭道路之路基毀損而損害通行民眾之生命安全之虞，且系爭土地附近多為雜木林及河床旁邊的土地，並無商業活動，亦無住家使用之情形，此有前述本院之勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷第76至85頁），故原告行使所有權除去系爭消波塊，於自己所得之利益甚小，於他人及國家社會所受之損失甚大，基於所有權社會化之精神，應認原告之請求構成權利濫用之情事，應予以禁止，則原告請求被告水保局臺北分局除去系爭消波塊，自無理由。
(七)原告請求被告水保局臺北分局給付187,654 元及至返還土地時止，按月給付原告3,128元，是否有理由？本件被告水保局臺北分局在系爭土地上設置系爭消波塊，並未構成侵權行為或不當得利，則原告請求被告水保局臺北分局給付187,654元及至返還土地時止，按月給付原告3,128元云云，顯屬無據。
八、綜上所述，原告請求被告冬山鄉公所、羅東林管處將系爭土地上如附圖所示編號A1部分面積91.67 平方公尺、編號A2部分面積142.23平方公尺之柏油道路予以挖除，並返還前開土地予原告；並就編號A1部分道路邊界施作排水設施，另將編號B 部分面積360.95平方公尺之道路外凹陷地予以填土至與編號A2部分道路相同高度，而返還前開土地予原告；應給付原告243,256元，及至返還土地時止，按月給付原告2,027元。另請求被告水保局臺北分局應將系爭土地上如附圖所示編號B部分面積360.95 平方公尺之道路外凹陷地上之消波塊予以除去，並返還前開土地予原告；應給付原告187,654 元，及至返還前開土地時止，按月給付原告3,128 元，均屬無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，應由敗訴之原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事庭 法 官 林俊廷以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 陳蒼仁