臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度簡上字第26號上 訴 人 地景土木包工業法定代理人 張祺銘訴訟代理人 吳銘欽被上訴人 宜蘭縣宜蘭市黎明國民小學法定代理人 劉錫鑫訴訟代理人 簡維國上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於民國104年3月6日本院103年度宜簡字第156號第一審判決不服，提起上訴，本院於105年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾陸萬伍仟元，及自民國一０三年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人前於民國102年間辦理「學童上放學接送區新建工程」招標案，由上訴人於102年7月23日以新臺幣（下同）165萬元得標，兩造並簽訂採購契約書，上訴人並繳付履約保證金16萬5,000元。惟被上訴人於系爭工程規劃設計時，未進行地質鑽探，導致未能掌握工地之地下滲水狀況，上訴人開挖至深度120公分時即開始滲水，上訴人依約開挖至深度135公分，仍因基礎底部滲水而無法進行夯實度檢測。依系爭合約，系爭工程本無須做夯實度檢測，於前開地下滲水情形，只須於表面整平夯壓鬆散土壤並灌入混凝土即可繼續工程，然監造單位羅志鑑建築師事務所仍要求夯實度檢測，並稱夯實度檢測完成前不能繼續施工，監造單位建議之排除滲水方法現實上亦不可行，導致工程延誤。系爭工程之未能繼續進行，實因可歸責被上訴人之事由所致，惟被上訴人既已通知終止系爭合約，上訴人即無再履行合約之必要，上訴人不能完成工程並無可歸責事由，依系爭合約第14條第2款之約定，被上訴人應將履約保證金發還上訴人。又上訴人於合約終止前已施作工項如附表一所示，工程款合計13萬5,689元，就上開已完工部分，被上訴人自應給付工程款。此外，因被上訴人未事先提出地下管線之埋設配置圖，將基礎座位置設計在管線之上方，致開挖後發現繼續施工將破壞地下管線，而必須進行管線之遷移，兩造另以口頭約定由上訴人將地下管線清理出來，並約定清理管線之工程款為3萬元，上訴人業已履約完畢，被上訴人亦應給付此部分工程款。綜前所述，被上訴人應返還履約保證金、已完工之工程款，及另外約定之清理管線費用，合計33萬689元（000000+135689+30000=330689）。為此爰依承攬契約之法律關係請求判決命被上訴人如數給付，並加計自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人答辯以：
㈠ 上訴人就系爭工程之施工嚴重落後，工程期間兩造多次協調，上訴人皆以地下滲水無法進行夯實度檢測為藉口，推拖不願繼續履約，上訴人就系爭工程有合約第21條第1款第5點「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」、第8點「無正當理由而不履行契約」之情事，經被上訴人依該約款於103年1月21日終止合約。其後被上訴人依原設計重新招標，由訴外人昇揚土木包工業得標後施作完成。可知上訴人所稱無法完成夯實度檢測云云，實係上訴人自身欠缺施作能力所致。
㈡ 系爭工程係因可歸責上訴人事由致工程延宕，經被上訴人依系爭合約第21條第1款第5、8點終止合約，依系爭合約第21條第4款約定，被上訴人得不予發還履約保證金。又上訴人主張兩造於系爭工程外另約定清理管線工程乙節，固然屬實，但約定內容係上訴人須將管線上方之土方做完整開挖，上訴人僅開挖10個坑洞，被上訴人僅同意付款5,597元。又系爭工程經被上訴人合法終止後，兩造與監造單位會同進行現地會勘及結算，上訴人完工之工程款應如附表一「被上訴人結算之工程款數額」欄所示，上訴人主張之其餘工項部分，其工程安全防護設施及告示牌之施工並未合於契約規範、其主張之鋼筋及基座工項並未經過查驗、其施工場樣圖繪製及簽證送審未過，被上訴人均無從結算付款。加計被上訴人同意給付前開清理管線工程款5,597元及營業稅後，被上訴人應付工程款合計為3萬3,889元，上訴人逾上開工程款範圍之請求並無理由。
三、經本院協同兩造進行爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事項如下：
㈠ 不爭執事項：⒈被上訴人前辦理系爭工程之招標，由上訴人以165萬元得標，並支付履約保證金16萬5,000元，兩造並簽訂系爭合約。
⒉兩造就系爭工程約定應自開工日（102年8月7日）起90日曆
天內完工，惟因工程變更設計、地下管線過多等因素，兩造合意延長工期至103年1月17日。
⒊上訴人就系爭工程確有進行部分工程，惟並未完工（兩造另就上訴人可請求之工程款數額為爭執）。
⒋依系爭合約之約定，上訴人就系爭工程之施工，應辦理基礎
夯實，然上訴人並未完成基礎夯實作業（就上訴人未進行基礎夯實之歸責問題，兩造有爭執）。
⒌兩造於簽立系爭工程合約後，因發現地下管線過多，需清理
管線，兩造另約定由上訴人清理管線，並約定清理管線之工程報酬為3萬元。上訴人就清理管線工程有施工（就上訴人清理工程是否完工，兩造有爭執）。
⒍就系爭合約，上訴人雖曾於102年12月5日函知被上訴人為解
除契約之意思表示，惟其後兩造仍繼續辦理現場會勘，爾後被上訴人於103年1月21日發函通知上訴人解除系爭工程合約，經上訴人收受，並以103年1月27日函表示應被上訴人要求解除契約，請被上訴人退還履約保證金等語。
⒎被上訴人另於103年7月間就系爭工程重新辦理招標，由訴外人昇揚土木包工業得標並已施工完畢。
㈡ 爭執事項：上訴人依契約之法律關係，請求⑴被上訴人返還履約保證金16萬5,000元、⑵除被上訴人願支付之3萬3,889元外，另給付工程報酬10萬1,809元，及⑶清理管線費用3萬元，有無理由？
四、茲就上開爭點說明本院得心證之理由如次：
㈠ 爭點㈠：上訴人請求返還履約保證金部分：⒈查系爭工程進行中，上訴人曾於102年12月5日函知被上訴人
為解除契約之意思表示，然上訴人表示：伊是因被上訴人陳稱要給伊台階下並退還伊履約保證金，伊受騙始為上開函文通知，並不主張該函文之法律效果等語（見本院卷第113頁、第140頁）；且上訴人為前述函文通知後，兩造仍繼續辦理現場會勘等情，亦為兩造所不爭，應認上訴人形式上固曾為前開函文通知，然兩造均無解除契約之認知，該函文尚不生上訴人解除契約之效力。又被上訴人於103年1月21日函知上訴人表示解除系爭合約等情，有被上訴人103年1月21日小總字第1030000170號函可稽（見原審卷第29頁），然被上訴人該函文真意係在終止系爭合約乙情，則經被上訴人陳明在卷（見本院卷第113頁），應認系爭工程係經被上訴人終止合約，核先敘明。
⒉本件上訴人於得標系爭工程後繳付履約保證金16萬5,000元
之事實，乃為兩造所不爭，可資認定。而關於合約終止後是否發還履約保證金部分，系爭合約於第14條第2款約定因不可歸責於廠商之事由致全部終止或解除契約情形，機關應發還履約保證金；於第21條第4款約定，契約依同條第1款或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得不予發還履約保證金。本件上訴人、被上訴人分執上開合約約款，各為應否發還履約保證金之主張，是兩造爭點厥在於系爭合約之終止是否係出於可歸責上訴人之事由所致。經查：
⑴上訴人主張系爭工程於開挖至一定深度後即滲水不斷等情，
乃為被上訴人所不爭執，且有附表二所示兩造與監造單位有關滲水問題之往來函件及會議記錄可稽。證人羅志鑑雖於原審審理時證稱：應該是上訴人施工中切斷水溝故滲水進來等語（見原審卷第175頁），然經本院依上訴人之聲請送請行政院公共工程委員會鑑定結果，乃認為：系爭工程未見被上訴人提供施工地點之地基調查資料報告，經鑑定機構請求補件後，被上訴人係提出相鄰基地「體育館地質鑽探報告」，而系爭工程即便引用相鄰基地「體育館地質鑽探報告」進行設計及施工（該報告之鑽探時間為97年4月8日，觀測地下水位在地表下1.8m~2.2m），惟該報告…均建議長期高水位於地表下1.0m。系爭工程於102年8月7日開工，因此上訴人所稱開挖至GL-120cm滲水不停亦不無可能等語，有工程技術鑑定委員會鑑定書附卷可稽（見本院卷第95頁），依上開鑑定報告有關地下水位高於系爭工程預計開挖深度之說明，應認上訴人主張系爭工程於開挖一定深度後即滲水不斷等情，洵屬可信。
⑵就前揭地下滲水情形，亦經上開鑑定機構鑑定認為：系爭工
程得依一般施工說明（規範）第02315章3.2.1開挖工作項第
(11)規定：「澆置基礎前，應將積水排除為原則，如有地下湧水無法抽乾時，工程司得視實際情形同意承包商在基底先行灌搗一層適當厚度之水中混凝土（系爭工程可灌搗至GL-1.20m，無夯實問題）」（見本院卷第96頁）。依前揭鑑定意見可知，依系爭合約之施工說明規範，被上訴人於地下滲水情形，應可同意上訴人以灌搗混凝土方式處理，而接續工程之進行。上訴人主張地下滲水情形只須於表面整平夯壓鬆散土壤並灌入混凝土即可繼續工程等情，亦應認屬可採。
⑶本件被上訴人就系爭工程要求上訴人完成夯實度檢測等情，
乃為兩造所不爭，並經證人羅志鑑於原審審理中證述：沒有表面夯實問題，上訴人有說過希望可以表面弄一弄，但伊等有一定的規範及標準等情明確（見原審卷第177頁），另有附表二編號1所示記載「對於承商所提施工夯實無法進行乙事，應請承商提出施工因應策略，以確保基礎之土壤承載能力，施工完成後仍應留點檢測」內容之監造單位函文內容可稽。然上訴人主張系爭合約並未要求辦理夯實度檢測等情，亦經前開鑑定機構鑑定說明：系爭工程契約圖A4-1所示柱腳基礎僅圖示開挖至GL-135cm以「原土夯實」，而未有壓實度規定，若開挖面下土層地質，已達設計承載力，一般以人為手工或小型機械於設計開挖面整平夯壓鬆散土壤，不需做夯實度檢驗，即可繼續按設計圖施工等情明確（見本院卷第91頁反面、第94頁、第96頁反面）。徵諸系爭合約第7條約定工程履約期限為90日曆天，有採購契約書存卷可憑，且為兩造所不爭。然依附表二所示兩造及監造單位往來函件及會議記錄，可知系爭合約終止前，兩造及監造單位因地下滲水導致無法完成夯實度檢測乙事，其等函件往返及開會協商期間已達2個月以上。被上訴人要求上訴人完成合約所未要求之夯實度檢測，並要求上訴人在完成檢測前不得繼續施工，導致工程無法進行，難認上訴人有被上訴人所稱合約第21條第1款第5點「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」或第8點「無正當理由而不履行契約」之情事。系爭工程嗣經被上訴人通知終止合約，難認屬可歸責上訴人之事由。被上訴人抗辯依系爭合約第21條第1款第5點、第8點約款不予發還履約保證金云云，即嫌無據。
⒊依前所述。系爭工程並非因可歸責上訴人之事由致合約終止
，則依系爭合約第14條第2款之約定，被上訴人即有發還履約保證金之義務，上訴人請求被上訴人返還履約保證金，自屬有據。
㈡ 爭點㈡：上訴人請求已完工之工程款部分：按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文。本件被上訴人終止系爭合約，乃如前述，兩造就合約終止後須辦理結算，由被上訴人就上訴人已完工部分給付工程款乙節，亦無爭執。就上訴人主張之工程款，經查：
⒈附表一「被上訴人結算之工程款數額」欄所示工程款合計26
,678元部分（該欄所列清理管線之工程款部分，另詳下述），業經原審判決被上訴人應給付工程款，被上訴人就其敗訴部分亦未提起上訴，該部分業已確定。
⒉就附表一其餘工程款部分，查①編號㈠之「工地安全防護設
施及告示牌」部分，上訴人雖主張業已施作圍籬等相關設施云云，然就此部分施作項目，監造單位於工程進行期間曾提出圍籬缺失，並要求圍籬及告示牌須確實依設計圖說施作及進行廠商自主檢查等情，乃有監造單位102年10月18日羅建字第1021018001號函、102年11月26日工務協調會議記錄存卷可稽（見原審卷第70頁反面、第77頁反面至第78頁），且經證人羅志鑑於原審審理中到庭證稱：圍籬不符合設計圖說，監造單位開立缺失單後，上訴人仍未修正等語明確（見原審卷第176至177頁），上訴人主張此部分工程已依約履行乙情，亦未提出相關事證，難認上訴人已依約完工。②編號㈡之「鋼筋，彎紮組立」、「結構鋼架工程之錨定基座A至D」部分，上訴人雖主張已備妥鋼筋並製作基座完成，並提出照片為證（見原審卷第53頁），然上開工項並未辦理查驗亦未進場施作等情，亦為上訴人所自承無誤（見原審卷第179頁），此部分工項難認已完工。③編號㈡之「施工場樣圖繪製及簽證」部分，上訴人陳稱其繪圖送審遭監造單位退件等情，核與證人羅志鑑於原審審理時證述情節相符（見原審卷第180頁），並有監造單位材料設備基本資料審查意見表在卷可稽（見原審卷第190至195頁）。上訴人既尚未將圖說送審通過，即無從認上訴人就此工項已施作完成。④編號㈢之「品質組織及相關作業費」部分，上訴人就此工項之完工並未舉證，除被上訴人同意給付之122元外，上訴人逾該範圍之請求難認有據。
⒊綜上所述，除原審判決確定之完工工程款外，上訴人就其餘
主張施作完成部分，均未能舉證證明，其請求其餘範圍之工程款難認有據。
㈢ 爭點㈢：上訴人請求清理管線費用部分：上訴人主張因被上訴人設計錯誤致有遷移管線需要，兩造間另以口頭約定由上訴人清理管線，並約定工程報酬為3萬元，及上訴人就此項清理管線工程已有施工等情，為兩造所不爭，然上訴人主張其已依約履行完畢云云，則為被上訴人所否認。依舉證責任分配之法則，應由上訴人就工作之完成負舉證之責任。本件上訴人迄於本院言詞辯論終結前，就兩造口頭約定之確切內容並未提出積極之事證，則上訴人執其單方陳述之契約合意內容，主張已依約完工云云，即尚無足採。除被上訴人就此項工程同意給付5,597元部分，應認上訴人請求為有理由外，其餘範圍之請求乃屬無據。
五、綜上所述，上訴人得依系爭合約第14條第2款約定請求被上訴人返還履約保證金16萬5,000元，另就已完工工程款及清理管線工程款部分，得請求工程款合計3萬2,275元（26678+5597=32275），加計營業稅1,614元（32275x5%=1614，元以下四捨五入）後含稅工程款為33,889元。是上訴人依承攬之法律關係請求被上訴人給付上開數額之款項，並加計自支付命令繕本送達翌日即103年4月11日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，逾上開範圍之請求則屬無據。原審就上開應准許部分，駁回上訴人履約保證金本息之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事庭 審判長法 官 蔡仁昭
法 官 游欣怡法 官 鄧晴馨以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 黃敏翠附表一：
┌──┬───────────────────────┬───────┬────────┐│編號│ 施 工 項 目 │上訴人主張工程│被上訴人結算之工││ │ │款數額 │程款數額 │├──┼───┬───────────────────┼───────┼────────┤│㈠ │假設工│項次⒈工程圖說及合約與相關文件作業費 │1,794元 │1,794元 ││ │程 ├───────────────────┼───────┼────────┤│ │ │項次⒋工地安全防護設施及告示牌 │45,000元 │0 ││ │ ├───────────────────┼───────┼────────┤│ │ │項次⒌工區測量及放樣與零星配合工程 │1,794元 │1,794元 │├──┼───┼───────────────────┼───────┼────────┤│㈡ │改善計│項次⒈機具挖方 │2,000元 │3,014元 ││ │劃工程├───────────────────┼───────┼────────┤│ │之㈠接│項次⒍鋼筋，彎紮組立SDW#5以下 │11,700元 │0 ││ │送廊道├───┬───────────────┼───────┼────────┤│ │主體工│項次⒑│ 結構鋼架工程之⑹錨定基座A │2,691元 │0 ││ │程 │ ├───────────────┼───────┼────────┤│ │ │ │ 結構鋼架工程之⑺錨定基座B │8,972元 │0 ││ │ │ ├───────────────┼───────┼────────┤│ │ │ │ 結構鋼架工程之⑻錨定基座C │5,382元 │0 ││ │ │ ├───────────────┼───────┼────────┤│ │ │ │ 結構鋼架工程之⑼錨定基座D │5,382元 │0 ││ │ ├───┴───────────────┼───────┼────────┤│ │ │項次⒕施工場樣圖繪製及簽證 │17,940元 │0 ││ │ ├───────────────────┼───────┼────────┤│ │ │項次⒗周邊地坪高程調整與現有水溝加蓋及│ │900元 ││ │ │清潔口（陰井）配合整修接續 │ │ ││ │ ├───────────────────┼───────┼────────┤│ │ │項次⒙原有植栽移植及林木整理與回植 │7,177元 │7,177元 │├──┼───┴───────────────────┼───────┼────────┤│㈢ │品質組織及相關作業費 │8,892元 │122元 │├──┼───────────────────────┼───────┼────────┤│㈣ │勞工安全衛生管理措施費 │ │142元 │├──┼───────────────────────┼───────┼────────┤│㈤ │包商利雜 │ │811元 │├──┼───────────────────────┼───────┼────────┤│㈥ │營造工程保險費 │10,924元 │10,924元 │├──┴───────────────────────┼───────┼────────┤│工程款小計 │129,228元（工 │26,678元 ││ │程款同意折讓 │加計清理管線工程││ │420元） │款5,597元後，為 ││ │ │32,275元。 │├──────────────────────────┼───────┼────────┤│營業稅 │6,461元 │1,614元 │├──────────────────────────┼───────┼────────┤│稅後工程款 │135,689元 │33,889元 │└──────────────────────────┴───────┴────────┘