臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度勞訴字第2號原 告 朱錦榮訴訟代理人 王元勳律師被 告 國立傳統藝術中心法定代理人 方芷絮訴訟代理人 朱秀晴律師
羅明通律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國104年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告起訴主張：
(一)原告自民國48年起考進中華民國空軍國劇團隊大鵬劇隊附設之大鵬劇藝實驗學校學習國劇表演藝術，工文武淨（銅鎚花臉、架子花臉），並能演奏京劇胡琴（京胡）、京劇二胡（京二胡）等京劇樂器。59年間畢業後參加台灣空軍大鵬國劇隊表演工作，期間獲頒無數獎項。84年7月1日一群原隸屬於國防部陸光、海光、大鵬三軍國劇與飛馬豫劇隊之菁英，通過甄選，組成隸屬教育部之第一個國家級劇團：國立國光劇團，肩負延續傳統戲劇與推動藝術文化之使命，當時原告便應聘出任排練指導一職。97年3月行政院文化建設委員會為有效整合傳統戲劇及音樂團隊，建立完整之傳統藝術生態系統，將國立傳統藝術中心（含民族音樂研究所）、教育部所屬國立國光劇團（含豫劇隊）及實驗國樂團等機構進行整併，成立「國立臺灣傳統藝術總處籌備處」，下設傳統藝術中心、國光劇團、臺灣豫劇團、臺灣國樂團及臺灣音樂中心等五個派出單位，期使傳統藝術之扎根與推廣能發揮更大功能。101年5月為配合行政院組織架構調整及文化部成立，重新整合「國立臺灣傳統藝術總處籌備處」再次更名為「國立傳統藝術中心」即被告，為文化部之三級機構，其下設立綜合企劃組、劇藝發展組及營運推廣組，並有國光劇團、臺灣豫劇團、臺灣國樂團及臺灣音樂館等四單位。而原告則是自84年9月起至101年6月30日止受聘擔任國立國光劇團團員，負責擔任排練指導及淨角主演等工作。豈料，自97年起國立國光劇團團慶、開箱、封箱、年度大戲、春、夏、秋、冬重大劇展之演出，有關原告曾演出之角色，舉凡：閻羅夢之閻王、拜山之竇爾墩、霸王別姬之項羽、珠簾寨之周德威、趙氏孤兒之魏絳、空城計之司馬懿、未央天之聞朗、二進宮之徐延昭、秦香蓮之包公、群借華之曹操等淨角主演，國立國光劇團均棄臺灣本土團員不用，而以中國大陸人士擔綱，實已罔顧本土國（京）劇文化工作者權益，更與被告所屬國立臺灣傳統藝術總處籌備處期使傳統藝術之維護與推廣功能相悖。甚者，101年5月20日行政院文化建設委員會改制為行政院文化部，並重新整合「國立臺灣傳統藝術總處籌備處」更名為「國立傳統藝術中心」即被告後，被告自101年7月起即以聘用契約到期不再續聘之理由，無故不再聘用原告，更未本於勞動基準法（下稱勞基法）保障原告之權利，職是，原告為維權益，遂提起本件訴訟。
(二)按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左（下）列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。」，勞基法第9條第1、2項明文規定。次按行政院勞工委員會89年3月11日（八九）台勞資二字第○○一一三六二號函略謂：「現行勞動基準法…所稱『非繼續性工作』係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。」可知，國立國光劇團當有意持續維護並推廣、傳承及發展傳統藝術與民俗活動，其所衍生之相關職務工作，應屬繼續性工作無疑，職是以觀，國立國光劇團自84年9月起至101年6月30日止僱用原告從事排練、指導、演出等工作期間所成立之契約，應為不定期契約。次查，兩造歷次所簽，即原證三之聘用契約係被告所屬國立國光劇團、國立臺灣傳統藝術總處籌備處所提出之定型化契約，其均係一年一簽或六月、三月一簽，其上舉凡工作內容、聘用期間、聘用報酬亦係由被告所屬國立國光劇團、國立臺灣傳統藝術總處籌備處自行決定載明後，每每利用原告工作短暫休息之餘草草交由原告簽名，原告基於信任，更熱愛傳統藝術工作，縱令原告毫無變更契約條款之權利，原告依舊簽署被告所屬國立國光劇團、國立臺灣傳統藝術總處籌備處所交付之聘用契約。是自簽訂聘用契約過程觀察，被告所屬國立國光劇團、國立臺灣傳統藝術總處籌備處所提出定型化之聘用契約，其目的僅係免除或藉由定期契約限制原告行使勞基法上資遣費、退休金等權利，此已顯失公平，依臺灣高等法院93年度重勞上字第11號判決之見解及民法第247條之1之規定，該聘用契約關於期限之約定，實屬無效。因此，兩造間存有不定期勞動契約關係，是被告既未舉證證明原告有何勞基法第12條第1項第1至6款雇主得不經預告終止勞動契約之情事，反而不經預告終止勞動契約，是被告終止勞動契約之行為，顯非適法。
(三)既然被告終止契約不合法，兩造間之勞動契約則繼續存在，然因被告不依約給付工作報酬，是原告得依勞基法第14條第1項第5款規定，以起訴狀繕本送達被告，作為終止勞動契約之意思表示，並請求被告給付預告工資、特別休假工資及資遣費等，茲就原告請求之各項給付金額，列明如下：(一)被告應給付原告預告工資新臺幣（下同）25,000元：依照被告所屬國立臺灣傳統藝術總處籌備處戲劇類團員酬金標準表（核定本）所示：「特約團員演練期間每月車馬費：25,000元至30,000元。」可知，上開酬金標準表係經行政院於97年12月30日以發文字號為院授人給字第0000000000號發函所核定，溯自00年0月0日生效。然查，被告所屬國立臺灣傳統藝術總處籌備處於101年1月與原告所簽立之聘用契約卻約定：「
三、聘用報酬：契約有效期間依行政院核定有關客席、特約人員規定，每月支給車馬費新台幣1萬元整。」，顯與行政院所核定客席、特約人員規定不符，更與勞基法第1條第1項前段所規定「保障勞工權益」之強制規定相悖，故聘用契約關於聘用報酬之約定，顯屬無效。又觀諸被告所屬國立臺灣傳統藝術總處籌備處於101年1月與原告所簽立之聘用契約：
「五、乙方（即原告）於契約屆滿或任何原因離職時，不得請求甲方（即被告）給予資遣費或其他任何給與。」所示，顯係以定型化契約規避應給付勞工之資遣費及其他工資，除與勞基法第1條第1項前段所規定「保障勞工權益」之強制規定相悖外，更以契約限制勞工行使勞基法上之權利，實致原告受有重大之不利益而顯失公平，揆諸上情，依民法第247條之1規定，本件聘用契約第5條之約定，亦屬無效。而依上開團員酬金標準表所示，特約團員演練期間每月車馬費25,000元至30,000元，原告以每月車馬費最低金額25,000元計算，依勞基法第2條第4款規定核算前6個月即101年1月1日起至101年6月30日止平均工資應為824元（即25,000元×6月÷182日＝824元，元以下四捨五入）。次按勞基法第16條第1項第3款及同條第3項及同法第18條可知，勞工非因勞基法第12條或第15條規定終止勞動契約，亦非因定期勞動契約期滿離職者，均得請求雇主請求加發預告期間工資及資遣費。承上事實，被告自101年7月1日終止勞動契約，更未事先預告終止勞動契約。顯已違法。又原告乃繼續工作三年以上者，依法被告應於30日前預告之，是原告得向被告請求1個月預告工資25,000元。(2)被告應給付原告特別休假工資204,352元：原告自受僱於被告時起，被告從未給予特別休假，而原告自84年9月起至101年6月30日止已繼續工作滿16年又10個月，基此，被告依勞基法第38條應給予原告特別休假248日（即7日×2年＋10日×2年＋14日×5年＋15日＋16日＋17日＋18日＋19日＋20日＋21日＋22日×10/12年＝248.3日），原告之平均工資為824元，特別休假248日折算工資應為204,352元（即824元×248日＝204,352元）。(3)被告應給付原告資遣費420,833元：原告受僱於被告之年資為16年又10個月，因此按勞基法第17條規定，得向被告請求相當於16年又10個月平均工資之資遣費，又原告月平均工資25,000元，故原告得向被告請求資遣費420,833元（即25,000元×【16月＋10/12月】＝420,833元，元以下四捨五入）。綜上，爰依勞基法之前開規定暨兩造間之勞動契約之法律關係，求為判決被告應給付原告650,185元（25000＋204352＋420833＝650185），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。
(四)對被告答辯之陳述：被告辯稱原證三之聘用契約應屬委任契約，自無勞基法之適用云云，然查，從原證三之聘用契約內容觀之，兩造間顯具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，實屬勞動契約：
⑴有關人格上之從屬性部分：
①就工作時間：原證三所示90年度聘用契約第6條「乙方於聘
用期間之請假（公假除外）依行政院人事行政局76.6.3（76）局肆字第一四八三○號函規定按日扣繳車馬費。」、95年度聘用契約第7條「乙方須以甲方所排場次、所定演練時間及團務相關活動（團務會議、團務會報、組務會議、製作會議等）為第一優先之工作，因故未到視同請假，按日扣繳車馬費。」、97年度聘用契約第5條「乙方須遵照甲方所訂各項演練及團務相關活動（團務會議、團務會報、組務會議、製作會議等）行程準時出勤，並視出勤時間刷上、下班卡，倘無演練每週需至少1次（4小時）前來本團參與相關活動。
」、101年度聘用契約第6條「乙方須遵照甲方所訂各項演練及團務相關活動準時出勤，並視出勤時間刷上、下班卡，倘無指導工作每週需至少1次（4小時）前來本籌備處所屬國光劇團參與相關活動，因故未到視同請假，按日扣繳車馬費。」，依上可知，原告必須配合被告安排場次、演練時間，並準時出勤團務相關活動（團務會議、團務會報、組務會議、製作會議等），不得無故拒絕或缺席，倘有違約則按日扣繳車馬費；此有被證一國立國光劇團演出組組務會議紀錄：94年5月19日中午12時55分起召開國立國光劇團演出組組務會議，原告恰於12時55分到場，然該會議紀錄卻載明「甲○○（12時55分遲到）」，而對原告作違規之紀錄並罰款1,000元可佐；再者，該會議紀錄議題三之決議一，亦有對原告94年5月18日下午排練【白蛇傳】未到乙節，作出「應屬曠職，請人事室依出勤規定辦理」之處罰。被告再提出被證十四、十五(依卷內資料僅被證十四有原告印文)之演出、排練時刻表上蓋有原告印文，即逕認原告在工作時間上完全由其自由調配云云。惟查：被證十四、十五之演出、排練規劃行程表上之原告印文並非原告所為，印章亦非原告所有，更非原告自行保管，若非國光劇團演出組私下自行作業，則為被告臨訟刻意所為，實不足採信。再者，前開被告所提被證一之94年5月19日國立國光劇團演出組組務會議紀錄議題三指出原告於94年5月18日下午排練【白蛇傳】未到，但被證十六之94年5月18日演出組排練日誌可知，當日下午實於小排練室排練【四郎探母】，而非按行程表預定之戲專彩演教室排練【四郎探母】，綜上所陳，若非國光劇團演出組未按既定行程表排練、任意更改行程，則是被告臨訟刻意捏造證據，否則被證一、十四、十五、十六豈會有前後不一之瑕疵？由此足見，被告所提證據漏洞百出。綜上以觀，原告不得自由調配時間，且須刷上、下班卡，處處受被告拘束與限制。另由於原告不具公務員身分，亦不受公務員相關保障，當與被告其他團員具公務員不得在外兼職之身分迥異，實不得相提並論；更何況，原告於84年進入國立國光劇團前，即於文化大學兼職，此為被告所知悉，然被告如今卻以原告在大學任職為由，逕認兩造間契約關係不具從屬性，實屬無稽。
②就提供勞務方式：依原證三所示之86至88年聘用契約第1條
「工作內容：（一）乙方於聘用期間擔任甲方指定之排練指導工作。」、89年度聘用契約第1條「工作內容：主排、演出工作及其他臨時交辦事項。」、94年度聘用契約第1條「工作內容：（一）主排、演出工作及其它臨時交辦事項。（二）研擬提出【團員練功、調嗓、影帶觀摩】及【導演計畫】之規劃報告。」、95年度聘用契約第1條「工作內容：執行排練規劃，包括撰寫排練工作計畫、參與製作會議、協調演練行程、研擬演出人員派遣等及執行所主排場次之演練工作及其他臨時交辦事項。各項推廣、臨時邀演節目主排。出席會議業務諮詢。」、98年度聘用契約第1條「工作內容：1、淨行演員指導。2、團務公演、邀演相關演出工作。3、教育推廣及其他臨時交辦事項。」、101年度聘用契約第1條「工作內容：淨行演員之指導及其他臨時交辦事項。」、第4條「工作執行：依甲方所訂排練表行程，來團擔任淨行演員之指導工作，並於指導當日填報『指導日誌』。」、第8條「乙方願接受甲方工作上之指派調遣，並遵守甲方之相關規定；乙方如於聘用期滿前先行離職時，應於1個月前提出申請，且辦妥離職手續後，始得離職。」可知，原告於98年4月1日前均須負責被告所指定之指導排練、演出、出席會議業務諮詢及臨時交辦事項之工作，98年4月1日後則應被告要求工作內容由主排調遣為僅擔任淨行演員之指導、參與演出工作，並於指導當日填報指導日誌，且接受被告之指派調遣，並無拒絕之自由，更無充分之自主性，此由97年起原告原演出之角色，均由被告擅自改用大陸人士擔綱演出可稽，倘若原告真如被告所言「原告就被告團員演出角色之配選、工作人員之調度等事宜，完全憑其自由意志決定，無須受被告之規制，且其排練指導之方式亦無須受被告之指示」云云，原告又豈會將淨行（花臉）此等重要角色拱手讓與大陸人士演出，此實不符常情，由此足證被告前開所言絕非真實。抑有進者，徵諸原證三所示86年度聘用契約第6條「乙方願接受甲方工作上之指派調遣，並遵守甲方之一切規定，如因工作不力或違背有關規定，甲方得予解聘；乙方如因特別事故須於聘用期滿前先行離職時，應於一個月前提出申請，經甲方同意後始得離職。」、93年度聘用契約第8條「乙方願接受甲方工作上之指派調遣，並遵守甲方之相關規定，如因工作不力或違背有關規定，甲方得予解聘；乙方如於聘用期滿前先行離職時，應賠償甲方之損失。」、99年度聘用契約第8條「乙方願接受甲方工作上之指派調遣，並遵守甲方之相關規定；乙方如於聘用期滿前先行離職時，應於1個月前提出申請，且辦妥離職手續後，始得離職。」、101年度聘用契約第8條「乙方願受甲方工作上之指派調遣，並遵守甲方之相關規定；乙方如於聘用期滿前先行離職時，應於1個月前提出申請，且辦妥離職手續後，始得離職。」約定，始終均有「乙方願接受甲方工作上之指派調遣」之約定，亦即原告於工作上必須遵照被告之指派調遣，倘若不按被告指示為之，終將承受失去工作或賠償損失之風險，足見原告自始即受被告指揮與規制無訛。
③就可否使用代理人：由被證一94年5月19日國立國光劇團演
出組組務會議紀錄議題三：6月12日演出【白蛇傳】，主排甲○○表示該檔期正逢文化大學赴日演出訪問，故【白蛇傳】演練擬請張義奎協助案之決議「一、請朱主排仍應執行於本團應執行之任務；5月18日（星期三）下午排練【白蛇傳】未到乙節，應屬曠職，請人事室依出勤規定辦理。二、經協調，張義奎願意協助【白】劇整排…」觀之，有關原告請假事宜，也必須與被告開會協調，經決議通過後始得為之，絕非如被告所言「原告如有無法到勤執行任務之情形，僅須向被告告知，即可另安排代理人執行其任務」，更非由原告自由調度、隨意安排代理人為之。
④綜上所陳，原證三之聘用契約所載原告提供勞務給付內容，
以及勞務提供之時間、場所等項，無任何決定權，且原告如有無法準時到勤之情形，被告對原告亦有懲處之權利，且確有懲處之事實，足見原告均須受被告指示，已具有人格上從屬性之特質無疑。
⑵有關經濟上、組織上之從屬性部分：
①原告並非為自己營業勞動而係從屬被告，為被告之目的而勞
動：原告自84年進入國立國光劇團，即肩負延續傳統戲劇與推動藝術文化之使命，按被告指示任排練指導、演員一職，絕非僅為自己利益而提供勞務，而係與被告共同努力維護、傳承及發展傳統藝術與民俗文化，可謂有經濟上之從屬性。②原告納入被告生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態
，並無獨立裁量權：由被證一94年5月19日國立國光劇團演出組組務會議紀錄可知，原告既有參與國立國光劇團演出組組務會議，足證原告確實納入國光劇團組織中，且觀諸原證三所示95年至100年聘用契約第1條均有臨時邀演節目主排；團務公演、邀演相關演出工作之約定。且於原告任職期間，曾有其他單位主動向被告邀請原告對外演出，有加州中國表演藝術學院之信函可徵；復經財團法人魏海敏京劇藝術文教基金會於104年6月17日函覆「經查本會84年至101年間，僅有在97年6月26-29日舉辦【魏海敏古典劇場-大師經典.極致綻放】演出活動，邀請甲○○先生擔任該演出排練指導一職。」；財團法人中央廣播電臺於104年6月24日函稱「聲明人經查於民國88年9月間應僑務委員會邀請，籌組華夏綜藝訪問團，於88年9月17日至10月19日計33天，前往美加西岸地區巡迴訪演，本臺曾去函國立國光劇團商請甲○○、魏海敏二人支援演出…」；韻清樂舞劇綜合藝術團於104年8月6日函覆稱「本團曾於97年邀請國立國光劇團甲○○先生，參與本團【梁山伯與祝英台】於台北城市舞台演出，擔任導演暨飾祝父一角。」可稽，足見原告確實隸屬被告組織，而有組織上之從屬性。再則，依原證三所示之89年度聘用契約第4條「乙方於聘用期間已支領車馬費不得再支領其他給與。」並至101年度聘用契約第5條「乙方於契約屆滿或任何原因離職時，不得請求甲方給予資遣費或其他任何給與。」，無非均係被告為免除勞基法上資遣費、預告工資、特別休假工資、退休金等給付義務所為之約定，依民法第247條之1規定，應屬無效外，復觀系爭98年度聘用契約第3條「聘用報酬：
合約有效期間依行政院核定有關客席人員規定，每月發給車馬費新台幣1萬元整。」(應為99年)、100年度聘用契約第10條「因配合演出有加班必要經核可者，得在無團務工作時辦理補修（應為「休」），不得請領加班費。」、101年度聘用契約第14條「經費來源：本契約應以法定預算數作為機動調整車馬費依據。」約定所示，益徵原告確實隸屬被告組織之下而毫無與被告抗衡之地位，否則原告焉會容忍自己在勞基法上之權利被剝奪（即每月薪資自91年4萬3千元驟降至98年1萬元），以及自己薪資長期處於不確定之狀態？衡諸上情，兩造間確有組織上之從屬性，彰彰甚明。
③被告無非又以原告於98年2月23日出具書面自行要求轉任「
淨行演員」，而遽謂原告就工作內容具有高度自主性，然實則，當時國光劇團團長陳兆虎曾私下向原告表示礙於經費問題，不需要原告再擔任排練指導一職，但原告畢生均為國家傳承京劇等傳統文化不遺餘力，豈能輕言放棄，因此原告方於98年2月23日於團長陳兆虎辦公室在其面前表示忠誠，願以一己之專「淨角行當」奉獻團方，且當時國光劇團內尚無出色人選可擔綱大花臉此等淨行角色，故原告始表示自願轉任「淨行演員」。未料，當原告拿到被證六之合約時，其上之工作內容卻非原告所自願轉任之「淨行演員」，而係隨意安插「淨行演員指導」一職，兩者之工作內容相差甚鉅，更任意降薪僅剩1萬元，致原告毫無反駁之餘地，遑論商量之空間，斯時，國立台灣傳統藝術總處籌備處代表人柯基良勸原告先於體制內簽約，再行申訴管道，因此原告僅能委曲求全。嗣原告便以申訴管道表達勞動契約不合理，均未獲善意之回應，最後於101年7月1日遭被告無預警解雇。
二、被告則以：
(一)原告所任排練指導等工作並無人格上、經濟上及組織上之從屬性，可知兩造間所簽署原證三之聘用契約，實屬委任契約，而非勞動契約，自無勞基法有關預告工資、特別休假及資遣費等規定之適用：
⑴被告國立傳統藝術中心所屬國立國光劇團於84年間成立，並
訂有國立國光劇團暫行組織規程（97年3月11日廢止，下稱國光組織規程）。依國光組織規程第16條：「本團得視實際需要遴聘傑出劇藝人士，以客席、特約方式，指導或協助演出、排練及製作等相關工作」之規定，被告就指導、協助演出、排練及製作等特定內容之工作，得以客席、特約方式進用傑出劇藝人士擔任。次查，原告原屬空軍大鵬國劇隊團員，於84年間自軍職退休後，按月領有退休俸，如其另就任公職，則按月領取之退休俸將遭停發。被告為顧及原告按月領取退休俸之權利，乃依國光組織規程第16條規定，定期聘用原告擔任客席、特約人員，並與原告約定原告之工作內容僅限於特定性之排練指導等相關工作，此由兩造間歷次所簽署原證三所示之聘用契約內容可悉。揆諸兩造間歷次所簽定聘用契約約定之工作內容，均係限於排練指導、演出等特定內容之任務，且原告須本於劇藝技能，運用其指揮性、計畫性及創作性，以對其處理之排練指導等工作加以影響，而具有獨立裁量權限，實符合委任契約之性質。
⑵又「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，
在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。」，此有最高法院96年度台上字第2630號判決可參。觀諸原證三之聘用契約之內容及工作特性，兩造間亦無人格上、經濟上及組織上之從屬性，爰詳述如下：
①有關人格上之從屬性部分：就工作時間言，參諸原證三之聘
用契約，其約定於無演練時，原告僅每周至少一次4小時前來參與相關活動即可，其餘時間均屬自由。雖兩造間約定原告於排定演練時間表均需到勤，惟被告就劇目演練時間表，均於歷次劇務會議上商定，原告亦可於劇務會議上就排演時間表示意見，而非由被告單方決定，顯見排演時間並非被告之單方規制事項，自非屬工作時間上不可變更之要求。況原告除排演時間外均可自由挑選到勤時段，此從原告另於文化大學中國戲劇系擔任專任教師之工作，非如被告其他正式員工須依規定時間到勤及接受考核等情觀之，均與正式員工不得自行調配時間或於他處兼職之工作型態，全然不同。另就提供勞務方式言，兩造約定由原告擔任之排練指導一職，乃係因原告本身具有劇藝編排、演出經驗等特殊技能，得就被告各團員演出角色之選配、工作人員之調度等事宜，完全憑其自由意志決定，無須受被告之規制，且其排練指導之方式亦無須受被告之指示，而有充分之自主性。再就可否使用代理人言，原證三所示之聘用契約，均未約定被告不可使用代理人，實則如原告確有無法到勤之情形，其任務亦可由其他團員代理之，此有國立國光劇團94年5月19日演出組組務會議紀錄內容：「6月12日演出【白蛇傳】，主排（按即排練指導）甲○○表示該檔期正逢文化大學赴日演出訪問，故【白蛇傳】演練擬請張義奎協助案」可稽，準此以觀，原告如有無法到勤執行任務之情形，僅須向被告告知，即可另安排代理人執行其任務，而並非必然須原告親自執行兩造間約定之工作內容。綜上，原證三之聘用契約所載兩造間約定之工作內容，原告既於時間上可自由運用，提供勞務之方式又可依其本身經驗自由發揮，而不受被告之安排，且如原告有無法到勤之情形，亦可另安排人員代理其任務之執行，顯見原告對被告並無人格上之從屬性。
②有關經濟上、組織上之從屬性部分：兩造約定由原告擔任被
告劇目排練指導一職，主因係原告如擔任被告之正式人員，則其按月領取之退休金將遭停發。為免影響其主要經濟來源，乃依前述國光組織規程第16條規定，以特約、客席人員聘用，而未以正式人員聘用，亦未將原告納入被告之組織結構中可知，原告對被告並無經濟上之依賴性。次查，原告於92年起即擔任文化大學中國戲劇系正式專任教師一職，尚可為自己之經濟目的而投入市場。觀諸文化大學中國戲劇系有關原告簡介資料之演出/指導/主排劇目項下內容可知，於簽訂契約期間，原告除從事被告所屬劇目之排演資歷外，同時期尚有多項與被告無關之資歷。茲以97年間為例，上開簡介資料上乃詳載：「2008年12月慶祝新竹都城隍爺260週年誕辰國劇公演《雙姣奇緣》，飾劉謹」、「2008年10月財團法人佳音廣播電台《一把金鑰匙》，忠孝節義劇組藝術總監」、「2008年9月大學戲劇系聯演中國戲劇學系劇目《新董生李氏》，藝術總監、導演」、「2008年6月財團法人魏海敏京劇藝術文教基金會魏海敏古典劇場《生死恨》、《狀元媒》、《鎖麟囊》、《坐樓殺惜》，排練指導」、「2008年6月九十六學年度中文系京劇公演冠蓋京華，指導排練老師」、「2008年5月韻清樂舞劇團2008年風華再現黃梅戲《梁山伯與祝英台》，導演兼演員」、「2008年4-5月台北曲藝團2008年春季公演，演員」、「2008年4月台灣崑劇團2008年崑劇名家匯演美意嫻情，演員」等資歷，均係與被告無關，由此足證原告尚可為自己之經濟目的而投入市場活動，根本無須納入被告之組織與生產體系甚明。況原告就其參與排練指導之劇目，均可將其擔任排練指導之頭銜顯示於各廣告傳單之上，使原告享有名銜美譽，更增其劇藝資歷，及可促進文化大學教學上實務之用，顯見原告擔任排練指導工作實大幅增加自身於戲劇界之經濟價值，其並非僅為被告之經濟目的而進行排練指導等工作，益證原告於經濟上顯非從屬於被告，而無經濟上之從屬性甚明。
③次查，原告於92年起於文化大學擔任戲劇系專任教師，文化
大學為原告投保公教人員保險，而依公教人員保險法第6條第3項規定，原告即不得再重複投保公教人員保險或另投保勞工保險。再參諸文化大學聘約第7條：「專任教師每週至少在校4天、排課3天以上，每日授課不得超過2科，每週安排6小時以上之學生請益時間，並公告之」，及文化大學教師聘任服務辦法第12條第1項：「專任教師應事先經本校同意，得在校外兼課或兼職」等規定，益證原告於文化大學擔任專任講師之工作始為正職，而原告雖於被告處受任為排練指導等特定工作，然至多僅屬兼任或兼職工作之性質。再參諸原告由於文化大學之業務繁忙，始自行要求於98年4月1日後改以擔任淨行演員指導為主要工作內容更可知，原告於工作時間上可自主安排及工作內容均屬特定等情。況且，被告與客席、特約團員因屬委任關係，並無如文化大學般定有限制客席、特約人員不得在外兼職或兼任之規定，而原告既屬委任性質之客席、特約人員，如其欲接受其他單位之演出邀請等，僅須將其執行被告委任事務之時間錯開即可，被告並無干涉置喙之餘地，甚至即便原告以其他邀演工作為重，致有缺席情形，被告至多僅依原證三之聘用契約約定扣付原告未執行委任事務時間之委任報酬而已，此可由兩造間原商定於94年6月12日由原告擔任被告之【白蛇傳】劇目主排，而原告因個人因素無法出席，亦僅能扣付該日之委任報酬，而無其他可懲處原告之相關規定可知。且依前述中國文化大學教師聘任服務辦法規定，原告如需在外兼職，須經文化大學之同意；反觀原告雖受被告委任擔任客席、特約人員，然因僅為委任、兼職之性質，原告並對委任、兼職等人員並無不可對外演出之相關規範，從而，原告並人格上、經濟上或組織上從屬於被告之情事，是原證三之聘用契約非屬勞動契約，而無勞基法之適用。此外，原告曾先後於103年1月24日及同年7月3日分別向宜蘭縣政府及臺北市政府請求勞資爭議調解，惟調解均未成立。而其中於臺北市政府所召開調解會議，調解人亦認原告並不適用勞基法，此即可觀103年7月16日臺北市政府勞資爭議調解紀錄載明：「二、事實調查…（二）調查事實結果：…3.調解人員對爭點之見解及建議：…c.目前該中心之約聘人員不適用勞基法」等語即明。
(二)原告所陳各項，實無足採：⑴原告提出加州中國表演藝術學院等相關資料，及請求聲請調
查財團法人中央廣播電台、國立台灣戲曲學院、財團法人魏海敏京劇藝術文教基金會、韻清樂舞劇團等有無以函向被告詢問邀請原告對外演出等節，用以證明原告在組織上係從屬於被告，然遍觀前開之劇團或單位就本院函詢有關邀請原告演出紀錄之回覆函文內容，其內並未載有任何有關詢問被告同意與否之用語，亦未見被告為任何准否之表示，顯見其他劇團或單位縱曾向被告函知邀請原告演出事宜，亦僅係禮貌知會之性質，要難據以推論兩造間有何組織上之從屬性。
⑵原告主張「系爭101年度聘用契約第6條『乙方須遵照甲方所
訂各項演練及團務相關活動準時出勤，並視出勤時間刷上、下班卡，倘無指導工作每週需至少1次(4小時)前來本籌備處所屬國光劇團參與相關活動，因故未到視同請假，按日扣繳車馬費。』可知，原告必須配合被告時間之安排，並準時出勤團務相關活動」云云，惟查，被告雖要求原告須視出勤時間刷上、下班卡，惟此僅屬原告以刷上、下班卡作為其有執行委任事務，並據以領取委任報酬之依據，並非要求原告須依被告規定之上、下班時間出勤之措施，此可由原告並不需於固定日期、固定時間上班，而僅須每週至少上班乙次（4小時），即可領取約定報酬一節可鑑。
⑶原告復指稱：「有關原告請假事宜，必須與被告開會協調，
經決議通過後始得為之，絕非如被告所言『原告如有無法到勤執行任務之情形，僅須向被告告知，即可另安排代理人執行其任務』，更非由原告自由調度、隨意安排代理人為之。」，並於104年6月9日言詞辯論時陳稱：「原告的工作內容如果說要請代理人，也必須經過被告同意」等語，惟查，原告於104年6月9日民事準備暨調查證據聲請狀稱：「有關原告請假事宜，必須與被告開會協調，經決議通過後始得為之」，又於104年6月9日言詞辯論筆錄陳稱：「原告的工作內容如果說要請代理人，也必須經過被告同意」等語，實已就被告辯稱原告之工作內容可請代理人代為執行、無須親自履行乙節為自認，是法院即應認定原告確實可使用代理人乙節之事實為真，並採為判決之基礎。次查，原告既受被告委任，本應辦理被告預定於94年6月12日演出之【白蛇傳】主排，惟於兩造共同排定工作時程後，原告又因個人因素無法執行委任事務，依民法第537條關於委任處理事務之專屬性之規定，原告本即應徵得被告同意後，始得由第三人代為處理，是被告就原告臨時無法辦理委任事務，經開會協議而由第三人即張義奎代理之，於法並無違誤。原告以其須經被告同意始可另由代理人執行其業務乙節，進而主張兩造間即具人格上之從屬性云云，顯無足採。
⑷原告雖又指稱：「原告須負責被告所指定之指導排練及臨時
交辦事項之工作，並於指導當日填報指導日誌」，而認原告須受被告之指揮云云，惟查，依原證三之聘用契約，原告自98年4月1日起之主要委任事務為「淨行演員指導」等工作，此可由98年至100年客席團員聘用契約、101年特約團員聘用契約可稽。而就被告內部執行指導工作之人員，按例本即須填載「指導日誌」，以查對被指導學員之學習狀況，惟因原告自98年4月1日擔任「淨行指導」起，原告均未填載「指導日誌」，致被告無法得知受原告指導之學員，其學習狀況如何。嗣因原告從未填載「指導日誌」，致被告無從自「指導日誌」查核被指導學員學習狀況，被告乃於99年3月18日對原告指導之學員吳仁傑、黃毅勇為訪談，學員吳仁傑並於訪談中陳稱：「（問：甲○○先生是團聘客席淨行演員指導，這一陣子有沒有指導你們學戲、說戲？）說戲？好幾年前【戲裡帝王家】那檔＜金水橋＞有說戲，後來就沒有了，那時他是團裡的”排練指導”。（問：沒有說戲，那有指導嗎？）指導？科長的指導是什麼意思？有些角色他會說一、二句，像是這轉身不好、那句說不好，等等類似提到幾個點，我不曉得這是不是指導，但這實在沒什幫助，還有我們演的戲，都有師承，學的是完整的戲，旁人單就單點提意見，沒有系統貫串，所以我和毅勇大多聽一下，參考一下。」、學員黃毅勇則稱：「（問：沒有說戲，那有指導嗎？）這樣隨口說說，比較像個人感受，每位觀眾都有感受，大家都能說，我們也會想一想，但幫助不大。掛指導，應該要說整齣戲。（問：聽說他有提供光碟片給你們？）我曾問過他有沒有某戲碟片，就像到劇藝資料室借閱一樣。既然是"指導"有系統的完整說全戲，這才有幫助；這轉身、那轉身、這句、那句，每個人都能說，若是這樣，我會選擇我老師的師承」等語，此有被告於99年3月18日對吳仁傑、黃毅勇訪談筆錄可稽，由上可知原告指導之學員均認原告對渠等並無實際指導之行為。
(三)退步言，兩造間縱有勞動契約存在，亦為定期勞動契約關係，茲分述如下：
⑴細繹原證三之聘用契約所約定之工作內容，均僅特定於排練
指導、指導學生等相關工作，且指導之內容各有不同，茲以原證三之聘用契約於97年間歷次約定之原告工作內容為例，97年1至3月原告工作內容為1月封箱公演【梅玉配】之主排等；97年4至6月任推廣、臨時邀演節目之主排等；97年7至9月則約定擔任8月國光劇場【秋江】、【烏盆記】、【穆柯寨】、【蜈蚣嶺】、【偷詩/趕舟】之主排等；97年10至12月則約定擔任12月國光劇場【醉酒】之主排等；98年1至3月則任3月國光劇團【呂布與貂嬋】主排及季公演【幽媾】、【宇宙鋒】主排前置作業等，顯見原證三之聘用契約約定之原告工作內容，均特定於不同劇目，且工作內容亦各有異，而個別系爭契約中之同一排練指導工作，被告亦無於同一時間另安排其他不定期契約人員從事相同內容之工作，況各該劇目結束後，原工作標的即不存在，該階段性工作即屬終止，顯見系爭聘用契約約定之工作內容並非繼續性工作甚明。⑵次查，兩造於聘用契約到期後，雖另有簽署定期聘用契約，
然該工作內容又係另一劇目，原告須另運用其本身之劇藝技能，指揮完成另一階段之工作，且不同劇目間之劇情、排練內容等亦均不相同，而屬新的工作標的。要言之，兩造間從無就同一工作內容另行訂定新約之情事，而與勞基法第9條第1項第2款所定應視為不定期契約之情形有別。準此以觀，個別系爭聘用契約所約定之工作內容，均僅特定於排練指導等相關工作，而該等工作更於各演出劇目檔期結束後即無同一工作標的之需求，自屬非繼續性之短期性、特定性任務，則個別系爭聘用契約當符合勞基法第9條定期契約之規定甚明。從而，系爭聘用契約符合短期性、特定性之性質，且無繼續性，當可依勞基法第9條而為定期契約之約定，自無預告工資、特別休假及資遣費之適用。是以原告請求被告給付預告工資、特別休假工資及資遣費等，顯無理由。
(四)被告因兩造間聘用契約期間屆滿而終止而不再聘僱原告自屬合法，因此原告以勞基法第14條第1項第5款規定主張終止勞動契約則顯於法不合：
⑴被告於101年6月30日後不再聘僱原告，係兩造間約定合約屆
滿自動失效，被告並無繼續委任原告之義務，自屬合法：參諸原證三之聘用契約第15條：「本契約簽訂完成後立即生效，合約屆滿自動失效」之約定，可知兩造間既已明白約定全約期滿後自動失效，則被告於系爭契約約定期間屆滿後，未再委任被告，自屬適法。
⑵兩造契約既因期滿而終止，原告亦自101年7月起未再對被告
提供勞務，原告主張依勞基法第14條第1項第5款得不經預告解除兩造間之聘用契約，並依同法第17條規定請求被告給付預告工資、特別休假工資及資遣費云云，顯屬無據。
(五)原告主張：「按原證三所示之系爭89年度聘用契約第4條『乙方於聘用期間已支領車馬費不得再支領其他給與。』起至101年度聘用契約第5條『乙方於契約屆滿或任何原因離職時，不得請求甲方給予資遣費或其他任何給與。』，無非均係被告為免除勞動基準法上資遣費、預告工資、特別休假工資、退休金等給付義務所為之約定，依民法第247條之1規定，應屬無效外」云云。又主張：「自簽訂原證三所示契約過程觀察，被告所屬國立國光劇團、國立臺灣傳統藝術總處籌備處所提出定型化契約，其目的僅係免除或藉由定期契約限制原告行使勞動基準法上資遣費、預告工資、特別休假工資、退休金等權利，予原告有重大不利益，而顯失公平，故依上揭臺灣高等法院93年度重勞上字第11號判決意旨所示，及民法第247條之1之規定，本件原證三所示契約關於期限之約定，實屬無效」云云，並無依據：查，被告係國立國光劇團為一公權力行使主體之公法人，又非營利事業機構，是否該當工商企業者之一方，尚且有疑。再者，兩造間之聘用契約係按各年度而逐年訂定，每年聘用契約內容亦有所調整，依循聘用人條件之不同，而有個別條款之修正及適用，於此，原證三之聘用契約之性質即與定型化契約有別。次查，設若原告無磋商變更條款之餘地，而屬於不具備談判議約權之經濟上較弱者，何以原告得於98年2月23日自行出具書面向被告表示：「甲○○於98年4月1日起，希望改變工作項目，排練指導，任務繁紛，恐力有未逮，冀望一己之專『淨角行當』奉獻團方。」等語，而與被告協議調整職務內容，顯見原告確實具備磋商變更之餘地，絕非無談判議約權之經濟上較弱者，原告方可任意轉換其工作內容，是本件聘用契約並非定型化契約，自無民法第247條之1規定之適用，要屬無疑。
(六)退步言，姑不論原告主張勞基法第14條第1項第5款終止契約有無理由，原告請求預告工資25,000元、特別休假工資204,352元、資遣費420,833元，亦均有違誤：
⑴原證三之聘用契約性質係屬委任契約，然本院縱認性質係屬
勞動契約，惟依行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0000000000號函釋「指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自中華民國000年0月0日生效...公告事項：...公立藝文業等...」，被告所屬公立藝文業係自97年1月1日起始適用勞基法，是以兩造間於96年12月31日前所簽定原證三之聘用契約，並無勞基法之適用，亦即，無勞基法所定預告工資、特別休假及資遣費之適用餘地。基此，縱認原證三之聘用契約有勞基法預告工資、特別休假及資遣費等規定之適用，原告得請求之範圍，亦應僅自97年1月1日起算，至於84年起迄至96年12月31日之期間，原告自不得向被告請求上開期間之特別休假工資及資遣費等。
⑵原告主張預告工資25,000元部分：
①依勞基法第16條第1項第3款規定：「雇主依第十一條或第十
三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定…三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」，同條第3項：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，同法第14條規定：「有左（下）列情形之一者，勞工得不經預告終止契約…第十七條規定於本條終止契約準用之。」可知勞工依勞基法第14條規定終止契約時，僅準用同法第17條有關資遣費之規定，而未準用同法第16條有關預告工資之規定。次按臺灣高等法院102年度勞上易字第36號民事判決謂：「惟按雇主依勞動基準法第11條、第13條但書終止勞動契約者，應給付預告工資，惟預告工資之給付，於勞工依勞動基準法第14條不經預告終止契約時並不適用，此由勞動基準法第14條第4項明示僅準用同法第17條，而未準用第16條關於預告工資之規定，即可推知『明示其一，排除其它』之立法意旨，是勞工既不經預告終止勞動契約，自無權再請求雇主給付預告工資之理。」由此可知，勞工依勞基法第14條終止契約者，並無勞基法第16條規定有關預告工資規定之適用。
②準此以觀，姑不論原告主張依勞基法第14條之規定不經預告
終止勞動契約有無理由，惟參諸上開規定及判決意旨，原告主張依勞基法第14條規定終止契約時，根本亦無勞基法第16條有關預告工資規定之適用。原告當不得向被告為任何預告工資之請求。退步言，縱認原告可依勞基法第14條規定不經預告終止系爭聘用契約，且可向被告請求預告期間工資，則依內政部75年7月3日(75)台內勞字第419200號函釋明：「雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時，應依同法第十六條第一項之規定期間預告勞工。若未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，該預告期間之工資可依平均工資標準計給。」可知，預告工資可依平均工資標準計給。又依勞基法第2條第4款：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」規定。本件之平均工資計算如下：事由發生日為原告主張終止日期(即101年6月30日)，該日前6個月(即101年1月1日起至同年6月30日止)之總日數為182日；而依當時兩造間約定報酬為每月1萬元，可計算得出原告於事由發生日前6個月之工資總額為60,000元(1萬元×6 =6萬元)，是依上規定計算原告之平均工資應為330元(6萬元/182天= 330元)，再依勞基法第16條規定，被告應給予30日之預告期間工資，故原告所得領取之預告期間工資亦僅為9,900元(330元×30天= 9,900元)，是縱認被告有給付預告工資義務，原告所得請求預告工資至多僅9,900元，其請求被告給付25,000元之預告工資，顯無理由。
⑶原告主張特別休假工資204,352元部分：
①按勞基法第38條第1項第1款、第2款之規定：「勞工在同一
雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左（下）列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。」，同法第39條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，次按最高法院99年度台上字第1655號民事判決：「勞工應休而未休之特別休假…需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。」，參諸上揭規定及判決意旨可知，勞工在同一事業單位繼續工作滿一年始有特別休假之適用。又有關特別休假工資，須勞工請求雇主給予特別休假遭拒絕、或客觀上不可能使用該特別休假者，始可請求雇主給付未休特別休假之工資。
②再按行政院勞工委員會於80年2月21日以(80)台勞動二字第
03420號函就「部分時間工作勞工特別休假給予方式」闡釋曰：「勞動基準法第二條第一款勞工定義：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，故符合上開規定者，自有該法有關規定之適用。本案勞資協商採每月不固定工作四日或應工作需要不定時工作之方式，勞工其特別休假仍應由勞資雙方協商排定之；惟其排定特別休假日之工時數，亦應由勞資雙方協商訂定之。」，由上函釋可知，有關兼職工作勞工特別休假日之工時數，並非依勞基法第38條之規定給予特別休假日數，而係應由勞資雙方協商訂定之。
③經查，本件縱認原證三之聘用契約屬勞動契約，而有特別休
假規定適用，然因原告屬兼職工作，參諸上揭行政院勞工委員會函釋意旨，其特別休假亦應由被告與原告協商訂之。又觀原證三之聘用契約內容可知，兩造已於契約協議原告除排演時間外，每週僅需至少上班4小時即可，且於排定排演時間之劇務會議上，原告亦可就其無法上班之時間表示意見，顯見兩造已就工作時間及休假時間為協商約定，應無再依勞基法第38條給予特別休假日數之必要。況且，以原告98年間出勤時間為例，可知原告每月實際上班之時間僅4至5天，而有上班之期日每日上班時數大多僅4小時即可(且並未扣除其用餐時間)，此有被告依原告98年間出勤資料所整理之「原告甲○○98年間出勤時間彙整表」可稽，是如認被告仍須依勞基法第38條規定另予原告特別休假，則原告僅需繼續工作滿一年後即有7天特別休假，又因自98年4月起原告即不再擔任排練指導之特定工作，嗣後依兩造間約定原告每週僅須上班4小時，則原告如以每次請特別休假4小時之方式，即可將7天特別休假分成14次、每次4小時之方式向被告請假，以抵用其每週應上班4小時之時數，即可享有近3個月時間完全不用到勤，卻仍可要求被告支付其勞務報酬之福利，是如認原告尚可請求特別休假工資，對被告實屬過苛，有失法之衡平。抑有進者，原告並無請求休假遭被告拒絕，或客觀上有不能安排休假之情事，揆諸前述最高法院99年度台上字第1655號民事判決意旨，原告自不能向被告請求給付特別休假工資。準此，原告認被告應依勞基法第38條之規定給予原告特別休假，並因原告未休假而應給予特別休假工資云云，實屬無稽。
④次查，公立藝文業所進用之臨時人員係自97年1月1日起始有
勞基法之適用，已如前述。基此，縱認系爭聘用契約應依勞基法第38條規定給予特別休假，亦應以97年1月1日為原告任職之始日，而自是日起算特別休假之給予。是以原告自98年1月1日始繼續工作滿一年，故於98年、99年各有特別休假7日，至100年及101年始有特別休假各10日，則總計其特別休假僅有34日。又原告之平均工資為每日330元，經核算後，原告可請求之特別休假工資至多僅為11,220元(330元×34天=11,220元)，是原告請求特別休假工資204,352元，自無理由。
⑷原告主張資遣費420,833元部分：
①按勞基法第17條第1項第1款規定：「雇主依前條終止勞動契
約者，應依左(下)列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。」，又勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」由上規定可知，勞工如屬適用勞工退休金條例之退休金制度者，其資遣費即應依勞工退休金條例規定，以每工作滿一年發給二分之一個月之平均工資為限。嗣因本件原告自97年起始適用勞基法，故應適用勞退新制，亦即其資遣費之計算應以勞工退休金條例為準。
②經查，依前述計算可知，原告每日平均工資為330元，則相當於1/2個月之平均工資應為4,950元(330元×30天×1/2)。
又依原告主張原證三之聘用契約係自101年6月30日終止，即契約終止之事由發生日應為101年6月30日，則自97年1月1日被告適用勞基法起，迄至101年6月30日契約終止時止，原告年資應為4年6個月，故縱認被告應給付原告資遣費，其金額僅為22,275元(4,950元×4.5個月)，原告主張被告應給付420,833元資遣費，自屬無稽。
(七)答辯聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告原屬教育部之國立國光劇團，於97年3月間機構整併為國立台灣傳統藝術總處籌備處所轄派出單位，101年5月間台灣傳統藝術總處籌備處更名為台灣傳統藝術中心，並設所轄之國光劇團。
(二)原告與國立國光劇團、國立台灣傳統藝術總處籌備處分別簽訂有原證三之聘用契約，並依約領有車馬費之款項。
四、兩造爭點為：⑴原證三之聘用契約是否屬於勞動契約，而有勞基法之適用？
(或為委任契約？)⑵兩造間是否存在不定期勞動契約關係？(抑或原證三之聘用
契約係屬勞基法第9條所定之定期契約，而依勞基法第18條之規定不得請求資遣費及預告工資)⑶被告於101年6月30日後不再聘僱原告，且未再給付原告報酬
，是否適當？原告以被告不依勞動契約給付報酬而依勞基法第14條第1項第5款以起訴狀之繕本之送達為終止勞動契約之意思表示是否合法？有無理由？⑷原告請求預告工資、特別休假工資及資遣費有無理由？若有
理由，金額應為若干始為合理？
五、本院認為原告在被告所屬劇團擔任客席或特約團員，係屬委任契約關係，非屬勞動基準法之僱傭（勞動）契約關係，茲分述理由如下：
(一)按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而所謂委任契約係指委任人委託受任人處理事務之契約，委任之目的，在於一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院83年度台上字第72號、第1018號裁判意旨參照）。是僱傭契約與委任契約，雖均具有勞務供給之性質，然前者係單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；而後者係以處理事務為契約之目的，其勞務之給付僅為一種手段，受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，惟有時亦有獨立裁量之權，二者之內容及當事人間之權利義務關係均不相同。又勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，亦不能自行決定提供勞動力之場所、設備，或任意聘用助手。而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等等。②經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人無須自負盈虧，但也不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。③組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織。是勞動契約之特徵，即在上述之從屬性。
(二)經查，依被告所提出之國光組織規程第16條：「本團得視實際需要遴聘傑出劇藝人士，以客席、特約方式，指導或協助演出、排練及製作等相關工作」之規定，被告「得視實際需要」以客席、特約方式晉用傑出劇藝人士擔任，原告依據該規定受被告之遴聘，兩造均無爭執。又兩造間自86年至101年間定有如原證三所示之聘用契約；觀諸86年名為「特約團員聘用契約」，87年起至94年名為「客席團員聘用契約」，95至97年3月31日止則名為「特約團員聘用契約」，97年10月1日至97年12月31日及至100年度為「客席團員聘用契約」，101年則為「特約團員聘用契約」，無論係客席或特約之聘用，聘用之職稱以特約或客席稱之，其目的即應非屬經常、繼續性質。再揆諸兩造間歷次所簽定聘用契約約定之期間，有一年一聘、六月一聘（89至91年、101年）、三月一聘（91至99年）、十一月一聘（100年），聘用期間並未完全固定為一年一聘，被告辯稱係在團內有特殊需求下方會聘用，亦屬有稽；另就工作內容，則有指定之排練指導、視實際需要得上台演出（86至88年）、主排、演出工作及其它臨時交辦事項（89至95年）、提出團員練功、調嗓、影帶觀摩、導演計劃之規劃報告（94年）、演出人員派遣及演練執行（95年），另於95年4月1日至95年6月30日、95年7月1日至95年9月30日之聘約中定有工作內容為執行【斐艷玲演京劇】公演之排練計劃，於95年10月1日至95年12月30日及96年1月1日至96年3月31日為執行【奇雙會】演練。主排95年歲末封箱戲劇，各項推廣及邀約節目主排。演出人員派遣，演練執行規劃，出席會議案業務諮詢、其它臨時交辦事項，96年4月1日至96年6月30日執行【針對俞大綱先生公演】、「團慶公演」，96年7月1日至96年9月30日為「團慶公演」及「國光劇場」，於97年1至3月原告工作內容為1月封箱公演【梅玉配】之主排等；97年4至6月任推廣、臨時邀演節目之主排等；97年10至12月則約定擔任12月國光劇場【醉酒】之主排等；98年1至3月則任3月國光劇團【呂布與貂嬋】主排及季公演【幽媾】、【宇宙鋒】主排前置作業等，顯見原證三之聘用契約約定之原告工作內容，每次訂約就工作內容均有調整，且常特定在某一劇碼上，其他工作亦內容各有異，則被告辯稱各該劇目結束後，原工作標的即不存在，該階段性工作即屬終止乙節，堪信為真實。綜上可見兩造間歷次所簽訂之聘用契約約定之工作內容，均係限於排練指導，且針對特定內容之任務。此外，原告具有劇藝技能，在排練及指導過程中，其應可就劇團團員及演練方法，運用其指揮性、計畫性及創作性，以對其處理之排練指導等工作加以影響，實具有獨立裁量之空間及權限，符合委任契約之性質。也因此，被告辯稱原告依其劇藝編排、演出經驗等特殊技能，就被告各團員演出角色之選配、工作人員之調度、演出內容及方式等事宜，可憑其意志決定，被告無可能要求原告如何排練乙節，符合其扮演職務上之需求及內涵以充分展現作為「排練指導」乙職之專業自主性，從而，被告辯稱原告具有人格上之獨立性，應非虛妄。
(三)次查，參諸原證三之聘用契約，90年度聘用契約第6條「乙方於聘用期間之請假（公假除外）依行政院人事行政局76.6.3（76）局肆字第一四八三○號函規定按日扣繳車馬費。」，於95年度聘用契約第7條「乙方須以甲方所排場次、所定演練時間及團務相關活動（團務會議、團務會報、組務會議、製作會議等）為第一優先之工作，因故未到視同請假，按日扣繳車馬費。」、97年度聘用契約第5條「乙方須遵照甲方所訂各項演練及團務相關活動（團務會議、團務會報、組務會議、製作會議等）行程準時出勤，並視出勤時間刷上、下班卡，倘無演練每週需至少1次（4小時）前來本團參與相關活動。」、101年度聘用契約第6條「乙方須遵照甲方所訂各項演練及團務相關活動準時出勤，並視出勤時間刷上、下班卡，倘無指導工作每週需至少1次（4小時）前來本籌備處所屬國光劇團參與相關活動，因故未到視同請假，按日扣繳車馬費。」，其約定於無演練時，原告僅每周至少一次4小時前去參與相關活動即可，其餘時間無庸到團，原告於排定演練時間均需到勤，但原告可自由決定每周到場之時間，則被告對原告就到勤之約定時間甚短，無可能產生何機械般之組織功能。固然，原告必須配合被告安排場次、演練時間，並準時出勤團務相關活動（團務會議、團務會報、組務會議、製作會議等），不得無故拒絕或缺席，倘有違約則按日扣繳車馬費。惟查，出席、到場之契約義務並非僅存在於僱傭契約中，於委任契約中為完成委任事務亦常要求受任人為工作所需出席、到場；且原告每次到勤均領取車馬費，並非薪資，有原證三之聘用契約明文在案，如原告未到場，自無往返之交通支出可言，未到場之該日車馬費予以扣繳，乃當然之理，至須刷上、下班卡之義務，有時係作為出勤與否、得否核發車馬費之依據，要難僅以原告須刷上、下班卡即謂兩造存有勞動契約關係。且原告並無固定到勤時間，僅須每周至少上班乙次（4小時），並由原告自行選擇時段，對原告之上班時間之束縛程度，實甚鬆散，至於有團練、演出或會議時需由原告依期到場，此乃因劇團及表演活動屬於團體行為，尤需各方人員配合始能齊力進行並完成，依期到場乃為委任事務之內容性質使然，尚難以此即謂兩造間所定契約屬於勞務契約中之僱傭契約。再觀國立國光劇團94年5月19日演出組組務會議紀錄內容：「6月12日演出【白蛇傳】，主排（按即排練指導）甲○○表示該檔期正逢文化大學赴日演出訪問，故【白蛇傳】演練擬請張義奎協助案」，確曾發生原告無法到勤而由被告安排代理人執行其任務之情形，雖被告曾表示不同意，但經協調後終經被告同意，由他人代理之，但對於原告之缺席，不若一般僱傭契約，應以「休假」、「公假」、「事假」或「曠職」處理之，充其量就是原告不得領取車馬費而已，更顯其屬於委任契約之性質。至於原告主張94年5月19日中午12時55分之劇團演出組組務會議，原告恰於12時55分到場，然該會議紀錄卻載明「甲○○（12時55分遲到）」，並對原告作違規之紀錄並罰款1,000元，可見其對被告具有從屬性乙節，惟查，依前開會議紀錄所示，為原告於94年5月19日12時55分遲到，至於遲到多久時間因無開會通知參佐無從得知，但原告主張因其遲到而遭扣繳1,000元，為被告所否認，尚難採為真實；又原告係於94年5月18日排練時未到，顯然違反委任契約，已如前述，此舉造成劇團演練之困擾，自屬當然，原告亦應不得領取車馬費，則原告若因此遭扣繳車馬費，被告之所為，亦為正當，尚難因此即謂兩造間成立僱傭契約。原告雖稱前開會議紀錄記載為「白蛇傳」，但被告提出被證十四、十五之演出、排練時刻表上則記載為「四郎探母」，而有不實，惟查，無論排練劇碼為何，前開被告所提被證一之94年5月19日國立國光劇團演出組組務會議紀錄議題三原告於94年5月18日下午排練【白蛇傳】未到，原告並未否認，原告未到勤無何曠職懲戒規範存在，單以遭扣1000元車馬費，難據而認定為僱傭契約，從而，原告此部分之主張，難認有稽。綜上，兩造間約定之工作內容，原告既於時間上可自由運用，提供勞務之方式又可依其本身經驗自由發揮，而不受被告之安排，且如原告有無法到勤之情形，亦可另安排人員代理其任務之執行，顯見原告對被告並無人格上之從屬性。
(四)再查，兩造約定由原告擔任被告劇目排練指導，並以特約、客席人員聘用，所領取的為「車馬費」，而非「工資」，有聘用契約內容可參，並如前述。原告於98年2月23日出具書面「甲○○於98年4月1日起，希望改變工作項目，排練指導，任務繁紛，恐力有未逮，冀望一己之專『淨角行當』奉獻團方。」等語（見被證十七），即自98年4月1日起原告受委任事務限於「淨行演員指導」等工作，亦即原告不再是排練指導，僅係「淨行演員」之指導，工作內容更加侷限。原告雖主張係因團長陳兆虎告知經費問題，希望原告不再擔任排練指導，其才簽署前開書面等語，惟無論簽署之過程及團方之說詞如何，該書面文件係基於原告自由意志下所為之決定，要無疑問，原告亦同意轉換其聘用契約之工作內容，其並非依據被告之指示或命令下所為，益徵原告並未納入被告之組織結構中。而原告於92年起即擔任文化大學中國戲劇系正式專任教師一職，依被告所提出之文化大學中國戲劇系有關原告簡介資料之演出/指導/主排劇目項下內容可知，於簽訂契約期間，原告除從事被告所屬劇目之排演資歷外，同時期尚有多項與被告無關之資歷。諸如：「2008年12月慶祝新竹都城隍爺260週年誕辰國劇公演《雙姣奇緣》，飾劉謹」、「2008年10月財團法人佳音廣播電台《一把金鑰匙》，忠孝節義劇組藝術總監」、「2008年9月大學戲劇系聯演中國戲劇學系劇目《新董生李氏》，藝術總監、導演」、「2008年6月財團法人魏海敏京劇藝術文教基金會魏海敏古典劇場《生死恨》、《狀元媒》、《鎖麟囊》、《坐樓殺惜》，排練指導」、「2008年6月九十六學年度中文系京劇公演冠蓋京華，指導排練老師」、「2008年5月韻清樂舞劇團2008風華再現黃梅戲《梁山伯與祝英台》，導演兼演員」、「2008年4-5月台北曲藝團2008年春季公演，演員」、「2008年4月台灣崑劇團2008崑劇名家匯演美意嫻情，演員」等資歷，應均係與被告無關參與其他團體之演出委任事務，其性質應與本件兩造間之委任事務相類似，由此足證原告尚可為自己之經濟目的而投入市場活動，並未納入被告之組織與生產體系甚明。
(五)原告主張依原證三所示之86至88年聘用契約第1條「工作內容：（一）乙方於聘用期間擔任甲方『指定』之排練指導工作。」、89年度聘用契約第1條「工作內容：主排工作、演出工作及其他臨時『交辦』事項。」、94年度聘用契約第1條「工作內容：（一）主排、演出及其它臨時交辦事項。（二）研擬提出【團員練功、調嗓、影帶觀摩】及【導演計畫】之規劃報告。」、95年4月1日至95年6月30日聘用契約第1條「工作內容：執行【斐艷玲演京劇】公演之排練規劃，包括撰寫排練工作計畫、參與製作會議、協調演練行程、研擬演出人員派遣等及執行所主排場次之演練工作及其他臨時交辦事項。各項推廣、臨時邀演節目主排。出席會議業務諮詢。」、99年1月1日至3月31日聘用契約第1條「工作內容：1、淨行演員平日之指導執行及各項公演、邀約之演出工作。
2、教育推廣及其他臨時交辦事項。3、其他臨時交辦事項。」、101年1月1日至6月30日聘用契約第1條「工作內容：淨行演員之指導及其他臨時交辦事項。」、第4條「工作執行：依甲方所訂排練表行程，來團擔任淨行演員之指導工作，並於指導當日填報『指導日誌』。」、第8條「乙方願接受甲方工作上之『指派』調遣，並遵守甲方之相關規定；乙方如於聘用期滿前先行離職時，應於1個月前提出申請，且辦妥離職手續後，始得離職。」，原告於98年4月1日前均須負責被告所指定之指導排練、演出、出席會議業務諮詢及臨時交辦事項之工作，98年4月1日後則應被告要求工作內容由主排調遣為僅擔任淨行演員之指導、參與演出工作，並於指導當日填報指導日誌，且接受被告之指派調遣，並無拒絕之自由，倘若不按被告指示為之，終將承受失去工作或賠償損失之風險，足見原告自始即受被告指揮與規制無訛等語。經核，契約內所指之「指派調遺」自有僱傭契約從屬性之契約性質，但觀乎被告對原告之指派調遺，論其實際內容即為「劇碼指導排練」、「開會到場」之謂，實屬委任事務之特定內容，至於如何指導，開會內容之表述，均本於原告專業自主之判斷，且原告每周僅自由到場4小時，被告得以指派調遣之可能性無可能太高。被告欲以何人擔任角色演出，乃其演出政策所致，決定權自在被告，難認於兩造間之契約上被告有啟用原告之義務，尚難據以即認排練指導之「方式」及「內容」已受被告指示之限制而填具「指導日誌」亦不足以認定係僱傭契約之特徵要素，在一般之委任事務中，亦常有要求記載委任事務實際工作內容以作為給付報酬之情形存在。是而，尚難以前開規定即謂兩造間存在僱傭契約。
(六)原告雖又主張自加州中國表演藝術學院、財團法人中央廣播電台、國立台灣戲曲學院、財團法人魏海敏京劇藝術文教基金會、韻清樂舞劇團函文可以證明該等團體於原告任職期間，曾主動向被告邀請原告對外演出，足見在經濟上及組織上原告對被告具有從屬性等語。但查，兩造間存有何種工作內容，其等之契約性質為何，往往非其他機關或演出團體所得探知，尚難僅以其他機關或演出團體來函邀約，即謂兩造間具有組織之從屬關係。且查，對於前開團體之來函邀約，未見原告提出被告曾有准否之意思表示之回覆，原告亦未提出被告曾以其為雇主之身分，並表明其拒絕出借人員予該團體之意見為佐，顯見其他劇團或單位縱曾向被告函知邀請原告演出事宜，應僅係禮貌知會之性質，要難據以推論兩造間有何組織上之從屬性。
(七)綜上所述，原告在被告所屬劇團先後擔任排練指導及淨行演員指導，既為委任關係，即無勞基法之適用，其餘爭點本院亦毋庸再予審酌。從而，原告主張依兩造間之勞動契約法律關係，請求被告給付預告工資25,000元、特休工資204,352元、資遣費420,833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。
六、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
民事庭 法 官 郭淑珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 馬竹君