臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度建字第11號原 告 黃宜芬訴訟代理人 張致祥律師
郭哲宇律師林聖凱律師被 告 征泰建設有限公司法定代理人 游禮信訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國106年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾肆萬貳仟捌佰肆拾柒元及自民國一０四年五月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣玖拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰柒拾肆萬貳仟捌佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴聲明原求為「被告應給付原告新臺幣（下同）349萬2780元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（即漏水修繕費用49萬2780元、交易性貶值損失300萬元），嗣經追加被告未按圖施工之損失12萬8309元及將交易性貶值損失減縮為222萬7000元，而將聲明變更為「被告應給付原告284萬8089元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，核其請求之基礎事實同一，並屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，應予准許。
貳、原告主張：
一、兩造於民國100年5月9日簽訂「征泰南屏學府NO2房屋預定買賣合約書」（下稱系爭買賣契約），由原告向被告購買「南屏學府」第二期建案之建物一棟及其所坐落之土地，即嗣後由原告及配偶登記取得所有權（原告及配偶權利範圍各二分之一）之「宜蘭縣○○市○○○○段○○○○號（重測前為金六結段五結小段88-6地號）土地」及其上「同段843建號建物（門牌號碼：宜蘭縣○○市○○路○○○巷○○號，重測前為金六結段五結小段1626建號，下稱系爭建物）」。詎原告於交屋後搬入系爭建物居住後，系爭建物竟陸續發生漏水、滲水等瑕疵情形，經通知被告後，被告認為漏水發生在建物與採光罩接合處，遂僅以接水盤、排水管承接漏水，並未實際修繕漏水原因，致使系爭建物牆壁滲水情形日益嚴重，如今漏滲水情況已經導致系爭建物二至四樓的牆壁裂開。原告為此調取建築圖後，才發現被告有多處未依建築圖施工，導致系爭建物從頂樓到一樓牆壁裂開長達15.45公尺、寬度約1公分的裂縫，且該裂縫之發生係因系爭建物為被告「南屏學府」建案二期興建之房屋，與隔壁一期興建之宜蘭縣○○市○○路○○○巷○○號建物因接縫處施工瑕疵，造成一、二期結構體間存在無法修復之裂縫。依此，就系爭建物漏水、滲水之瑕疵，原告自得依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被告賠償修補漏水瑕疵所需費用49萬2780元。其次，系爭建物未按圖施工之損失，經鑑定結果，已造成系爭建物產生價差12萬8309元之損失，原告自得依據民法第227條第1項、第2項規定，請求被告如數賠償上開金額。又因系爭建物屬於連棟建築，無法獨立拆除重建，系爭房地僅能一直維持上開瑕疵狀態，造成土地無法完全利用而價值貶損，經鑑定結果，已造成系爭建物及其所坐落之土地（下稱系爭房地）產生價差222萬7000元之交易性貶值損失，原告自得依民法第227條第1項、第2項規定，請求被告如數賠償上開金額。再者，依據系爭買賣契約之約定，被告已保證系爭建物之結構、牆體均符合標準且按核准圖樣施工，然卻未按圖施工，且所建築完成交付之系爭建物竟有前述瑕疵存在，則依民法第360條規定，原告亦得請求被告賠償前述未按圖施工損失、漏水修繕損失、交易性貶值損失。此外，針對上述瑕疵問題，原告已通知被告並請求修補未果，則依民法第359條規定，原告亦得請求被告減少相當於前述未按圖施工損失、漏水修繕損失、交易性貶值損失之價金，則被告受領上開應減少之價金，已屬無法律上原因，依據民法第179條規定，被告自應返還該等不當得利。為此，爰首依民法第227條規定為請求；次依民法第360條規定為請求；末依民法第359條及第179條規定為請求（請鈞院按此順序為審理），訴請（訴之聲明）被告應給付原告284萬8089元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、依臺灣省土木技師公會之鑑定報告，可知系爭建物與隔鄰26號建物間，確實存在裂縫，該裂縫係被告施工時，未按原結構計算書保留共計12.55cm之碰撞間隔所致，且前揭施工錯誤造成之裂縫及其他施工瑕疵，確實已導致系爭建物發生室內滲漏水之情形，故被告辯稱「系爭建物無裂縫、滲漏水等瑕疵」云云，自不足採。且按前揭鑑定報告書鑑定結論，該裂縫現實上無法完全修復，僅能重新施作包覆工程，作為治標不治本的防水措施，且因屬可視介面而涉及外觀修飾，應委由專業技師或建築師設計，所須費用則約為38萬7538元，然經原告委請廠商估價結果，實際上修補系爭建物漏水瑕疵所需費用為49萬2780元，故原告所受損害額確為49萬2780元。而系爭裂縫無法完全修復，施作防水措施又影響外觀，實已影響系爭建物之交易價值，故原告亦受有交易性貶值之損失。另被告未按圖施作牆面之行為，依鑑定結果已造成系爭建物產生價差12萬8309元之損失。依此，原告請求被告賠償未按圖施工損失、漏水修繕損失、交易性貶值損失，於法自屬有據。
三、針對系爭房地之交易性貶值損失，經囑託上為不動產估價師事務所鑑定後，上為不動產估價師事務所已依照其專業知識，按比較法、成本法、收益法、直接資本化法等不動產估價公定方法，評估得系爭房地於起訴時之無瑕疵應有價值為1734萬4000元，瑕疵造成價值損失比例為12.84%即222萬7000元，其鑑定內容並無違反不動產估價專業之處，自屬可採，被告空言否認上開鑑定內容，自不足採。
四、原告為系爭買賣契約之唯一買方當事人，只是在買受系爭房地後，將一半所有權登記於配偶謝明道名下而已。而不完全給付屬契約責任，原告既然向被告購買系爭建物之全部，自得按系爭買賣契約，行使全部之不完全給付債務不履行損害賠償請求權。
五、房屋結構設計之瑕疵，或因房屋結構設計而發生之瑕疵，均在結構部分之保固範圍內，被告不得擅自將「結構部分」限縮解釋為「結構安全部分」，而將非屬裝潢工程之結構瑕疵，主張僅保固一年。其次，保固條款之目的，係增加房屋瑕疵之保障，並非減輕建商之不完全給付責任，原告所主張不完全給付債務不履行損害賠償請求權之請求權時效，依民法規定為十五年，自不因保固條款期間較短而受影響。況且，系爭建物之漏水等瑕疵自交屋後即發生，原告並即通知被告修補，尚未逾越一年保固期間，只是被告事後一直敷衍了事，至今尚未修補完成。故被告之時效抗辯並無理由。
六、兩造102年12月24日在宜蘭縣政府所達成之消費爭議調解，係針對採光罩漏水一事，與本件糾紛並不相同，原告係依法行使契約上權利，並無重覆請求。
參、被告則抗辯稱：
一、「南屏學府」第一、二期住宅均為被告所推出，惟係完成第一期工地後，才又推出第二期工地，而建造第一期工程時，即已規劃要與第二期工程相連棟，故在門牌「26號房屋」興建時，即預留共同壁，準備供日後興建第二期工程時，作為相鄰房屋（即系爭建物）之共同壁之用，該面牆壁坐落至496地號及493地號土地上各一半。被告施作第二期工程時，慮及水泥特性「非一體成型者，構造物難以完全連結」，故決定重新施作獨立之牆壁，換言之，系爭建物與26號房屋相鄰處，系爭建物除擁有共同壁之一半（7.5公分厚）外，尚另建造有獨立之牆壁（25公分厚），且一至三樓及屋突之構造均相同，故系爭建物之主體結構並無任何瑕疵，室內亦不可能會有漏水情形。事實上，系爭建物一至三樓及屋突（電梯間）之室內部分均建有獨立之牆壁及柱子，雖就室外部分，考量空間之利用，對於重覆而不必要之牆面即未予施作而直接使用共同壁，或改為女兒牆之牆面，就此本應於申請使用執照前修改圖面，惟建築師卻漏未變更「現況平面圖」，致發生建物現況與設計圖不符之情形，然此部分並不影響結構安全。是以原告訴請賠償未按圖施工之損失12萬8309元、漏水修繕費用49萬2780元、交易性貶值損失222萬7000元，均無理由，爰求為（答辯聲明）駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、針對臺灣省土木技師公會鑑定報告之意見如下：
（一）部分牆面未施作部分：
1、被告係考量空間利用及減輕房屋承載重量而未予施作，此非屬柱、樑、版之主體結構，不影響房屋結構安全，且已逾一年保固期限，原告自無權請求賠償。
2、縱被告仍應有補為施作牆面之責任，此既非不能履行，依法原告僅能請求被告履行契約補為施作，而不能逕行請求被告賠償施工費用。
3、鑑定報告所計算之施作費12萬8309元，亦屬過高。
（二）門牌26號及系爭建物間之裂縫部分：
1、就鑑定結論（三）之內容，被告無意見。
2、如鑑定報告所述，兩建物間之介面，並不會影響建物之結構安全。
3、造成漏水之原因，原告亦應負責，蓋兩造於102年間在宜蘭縣政府成立調解後，被告將漏水修繕工程發包給鐵工羅建國施作，是原告指示羅建國將不鏽鋼板包覆在履勘現場時所見之位置，因此鑑定報告所載「現場以不鏽鋼板包覆之施作方式作為介面防水原則正確，但施作方式存有瑕疵，以致於防水效果不彰」，乃係原告一意孤行要求鐵工如此施作，以致造成兩屋間之介面滲水，就此原告應負與有過失之責（定作人指示錯誤）。
4、就鑑定結論（五）「現況瑕疵導致滲漏水，建議依鑑定結論
（三）全數介面重新採用不鏽鋼板包覆施作。」，被告無意見，惟鑑定施作之工程費用38萬7538元，則屬過高。
三、針對上為不動產估價師事務所鑑定報告之意見如下：
（一）上為不動產估價師事務所並未針對鈞院囑託事項第二項表示意見，大概是認為「系爭建物是否會漏水與市場交易價值無關，只要有介面問題，就會產生價差，所以就不必再表示意見了。」，鑑定人對於何謂「介面」及「介面對於建物之實質意義為何？」顯然並不瞭解，所以認為是否修復及是否已不會漏水，並不重要，所以就不必再作意見表示。故上為不動產估價師事務所之鑑定乃欠缺專業知識及不夠敬業所作之鑑定報告，不足以作為本案參考。
（二）鑑定報告以比較法估算系爭建物之價格時，選取門牌號碼「宜蘭市○○路○○○○號」建物為比對樣本進行估價，惟查並無「宜蘭市○○路○○○○號」建物存在，鑑定報告之正確性已有疑義。又鑑定報告以收益法估算系爭建物之價格時，擇門牌號碼「宜蘭市○○路○○○號」、「宜蘭市○○路○○○號」建物為比對樣本進行估價，惟就該二棟位於「泰山路」主幹道上之建物區位條件載為「稍優」，反而位於支線道巷子之系爭建物之區位條件竟載為「優」，顯背於一般經驗法則。是以鑑定報告擇錯誤之區位條件進行估價，正確性自有疑義。
（三）臺灣省土木技師公會鑑定報告是認定系爭建物所存在之「裂縫」，乃與隔鄰建物間之介面，並無危害房屋整體結構安全之虞，顯然與建築損鄰致傾斜之情形有重大區別。惟上為不動產估價師事務所竟採「系爭建物龜裂現象與建築時損鄰致使傾斜案例情況相近，本案比較案例朝此方向蒐集」之見解，將本件兩幢建築物間介面之裂縫，類比為建築損鄰致使傾斜之案例而估價，其選定之估價標準，顯屬欠缺事實知識，以該標準計算而得之價格減損比例，自非可採。
（四）系爭建物實際並無漏水情形，惟上為不動產估價師事務所鑑定報告卻記載「本次勘估標的經所有權人領勘，進入室內勘查，室內狀況為正常狀態，天花板及地板、電梯間出口等多處漏水狀況」等內容，上開漏水之指述，應非鑑定人所親見，顯然是原告單方提供不正確之指述，鑑定人則照單全收，足見其客觀性不足，所作報告自屬偏頗。
（五）依據臺灣省土木技師公會鑑定結果，可知系爭建物係在鑑定時從屋頂介面以人工方式大量灌水進去測試，才發生鄰接介面一側之牆壁出現小範圍潮濕反應，平時是不可能發生漏水情形，否則何以居住多年未發現漏水？且若補為施作防水牆，並將白鐵蓋板位置重新施作在界面上方予以包覆，而施作正確之防水工程，即可絕對防止雨水流入，不會再發生牆壁滲水情形。惟上為不動產估價師事務所對於上開情形完全不懂，且接受原告單方灌輸不正確之訊息，而引用一般房屋漏水事件之案例，予以鑑估折損5.36%價值，其鑑定欠缺專業知識，且結論錯誤，自不得作為本案判決之依據。
（六）被告於100年5月9日出售系爭房地予原告時，房屋成交價格為240萬元，土地成交價格為760萬元，合計共1000萬元。依據上為不動產估價師事務所鑑定報告內容，其鑑定認為系爭房地在104年4月24日時之市場交易價格為1734萬4000元，即價值漲幅達73. 44%，惟依內政部地政司統計之全國地價總指數，宜蘭縣於100年3月31日地價定基指數為
94.38，104年3月31日地價定基指數為120.69，漲幅不過2
7.87%，足見該鑑定報告所鑑價格顯屬脫離市場行情，已背於經驗法則，委無足採。
（七）系爭建物買賣價為240萬元，然上為不動產估價師事務所鑑定報告之鑑價價差為222萬7000元，令人匪夷所思。
（八）本件應以100年3月31日買賣當時之價金為準，不應以起訴時為準，上為不動產估價師事務所之鑑定報告仍非可採。
四、原告請求12萬8309元未按圖施工之損失之理由，無非係以「房屋現況與使用執照圖不符」，故原告受有損失。惟上開未施作之部分，並未涉及結構安全設計，僅需完成竣工圖修正，即無「房屋現況與使用執照圖不符之情形」。換言之，原告請求上開未按圖施工損失，係立基於「竣工圖未修正」之前提下，並非係立基於其實際所受之損害，至為明顯，是原告請求未按圖施工所受之損害自屬無據。
五、依據臺灣省土木技師公會鑑定結果，可知系爭建物係在鑑定時從屋頂介面以人工方式大量灌水進去測試，才發生鄰接介面一側之牆壁出現小範圍潮濕反應，平時是不可能發生漏水情形，否則何以居住多年未發現漏水？足見系爭建物於通常使用方式下，並無原告所指之漏水瑕疵，原告自無請求49萬2780元漏水修繕費用之理。況且，縱認系爭建物有漏水之瑕疵，兩造前即於102年12月24日在宜蘭縣政府達成消費爭議調解，被告已經依照調解契約履行完畢，原告自無再依據舊有法律關係為重覆請求之理。
六、系爭建物並無結構性裂痕或有影響安全不能居住，以致減少價值之情事，依民法第354條第1項但書「但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」規定，原告之請求顯無理由。
七、系爭房地已於101年1月3日點交予原告，原告迄今已居住使用超過三年，依系爭買賣契約第11條約定「本房屋自甲、乙雙方簽訂交屋同意書日起，結構部分負責保固十五年，固定建材設備部分負責保固一年」，本件既無結構安全瑕疵存在，縱有其餘瑕疵亦已超過一年保固期間，故原告之請求已罹於時效。
八、原告僅擁有系爭房地所有權二分之一，並無權請求全部之損害。
肆、兩造不爭執之事項（見本院卷二第142頁）：
一、原告於100年5月9日與被告簽訂預售屋買賣契約，購買宜蘭市○○路○○○巷○○號之系爭建物。
二、系爭建物（即門牌編號：宜蘭市○○路○○○巷○○號）之基地為「宜蘭市○○○○段○○○○號，房屋為843建號，原告之所有權應有部分為二分之一。
三、原告所購系爭建物已於101年1月3日移轉所有權登記予原告及指名之訴外人謝明道各所有權應有部分二分之一，並即點交完畢。
四、系爭建物（宜蘭市○○路○○○巷○○號）係屬同社區第二期工程，與相鄰同巷26號房屋（係屬同社區第一期工程），為分屬不同工期之建築（含基礎），且兩屋相鄰接。
五、兩造因消費爭議事件，於102年12月24日成立調解，並簽署如被證二「消費爭議調解委員會調解筆錄」。
六、原告所提出原證三之「建築平面圖」為真正。
伍、本件經整理並協議簡化爭點如下：原告依據民法第227條第1項、第2項；第360條；第359條、第179條規定，訴請被告給付284萬8089元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是否有理由？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第227條第1項、第2項、第226條第1項、第231條第1項、第232條、第213條第1項、第3項、第216條第1項、第2項定有明文。所謂「不完全給付」，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。若給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。是不完全給付之構成，必以瑕疵係於契約成立後發生，始足當之，如瑕疵於契約成立時即已存在，則或為物之瑕疵擔保責任問題，不構成不完全給付。次按，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張「出賣人應負物之瑕疵擔保責任」，則買受人可依民法第360條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物，在出賣人為各該給付以前，買受人即得行使同時履行抗辯權。若買受人主張「出賣人應負不完全給付之債務不履行責任」，則買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用【參見最高法院77年度第7次民事庭會議決議（一）意旨】。是以，瑕疵擔保責任與不完全給付債務不履行責任，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，消滅時效亦不同，不完全給付債務不履行責任之損害賠償請求權時效應適用民法第125條所規定之15年，而無民法第365條「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」規定之適用。另按，損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內。故於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀（參見最高法院104年度台上字第523號、104年度台上字第2391號、101年度台上字第88號、93年度台上字第381號、92年度台上字第2746號裁判意旨）。末按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，查債務人負有依債務本旨為給付之義務（民法第235條規定參照），違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（參見最高法院77年度台上字第1989號、77年度台上字第1962號裁判意旨）。
二、本件情形，原告主張「兩造於100年5月9日簽訂預售屋買賣契約，約定由原告向被告購買門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○○號之系爭建物。原告所購買之系爭建物及其所坐落之宜蘭縣○○市○○○○段○○○○號土地，已於101年1月3日移轉所有權登記予原告及其指名之訴外人謝明道各所有權應有部分二分之一，並即點交完畢。」之事實，固為兩造所不爭執（見不爭執事項一至三），然就原告所另主張「被告並未依據債務本旨提出給付，於原告預購買受系爭房地後，被告並未依據建築圖說完成興建，所興建完成之系爭建物亦存有牆壁裂縫及滲漏水瑕疵，被告已有不完全給付之債務不履行情形，且該不完全給付係可歸責於被告之設計不當、偷工減料、未按圖施工所致，是以被告自應負不完全給付之賠償責任，賠償原告所受未按圖施工損失12萬8309元、漏水修繕費用49萬2780元、交易性貶值損失222萬7000元之損失。
」乙節，則為被告所否認，然查：
（一）兩造於100年5月9日簽訂預售屋買賣契約，約定由原告向被告購買「南屏學府」建案第二期興建編號A棟1號房屋及其所坐落之土地（即日後興建完成並編定門牌號碼為宜蘭縣○○市○○路○○○巷○○號之系爭房地），事後系爭建物興建完成後，原告即於101年1月3日將依據上開預售屋買賣契約所應給付予原告之系爭房地交付予原告收受等情，有房屋預定屋買賣合約書在卷可稽（見本院卷一第11至22頁），並為兩造所不爭執，自堪認定屬實。
（二）其次，本院於104年8月17日會同兩造至系爭建物現場進行履勘，其勘驗結果為：原告所指系爭建物與隔鄰26號建物交接處貼有鐵片；原告所指系爭建物屋突屋頂與隔鄰26號建物交接處牆邊有裂縫；原告所指系爭建物屋突後方露臺與隔鄰26號建物交接牆面及女兒牆均有裂縫；原告所指系爭建物屋突前方露臺與隔鄰26號建物交接牆面及女兒牆均有裂縫、磁磚裂開、女兒牆與地面交接處亦有裂縫；原告所指系爭建物三樓後方陽台與隔鄰26號建物交接牆面有裂縫；原告所指系爭建物三樓後方臥室兩側牆面有裂縫；原告所指系爭建物三樓前方臥室樑柱與牆面交接處有裂縫、兩面牆面也有裂縫；原告所指系爭建物三樓前方臥室陽台與隔鄰26號建物牆面交接處有裂縫；原告所指系爭建物三樓樓梯間牆面有裂縫；原告所指系爭建物二樓後方陽台與隔鄰26號建物交接牆面有裂縫、隔間牆也有裂縫；原告所指系爭建物一樓廚房與電梯間牆壁有裂縫；原告所指系爭建物一樓孝親房牆面有裂縫；原告所指系爭建物一樓客廳與電梯間牆壁有裂縫之事實，有勘驗筆錄及相片可佐（見本院一卷第114至159頁）。
（三）而針對兩造所爭執「被告是否依據建築圖說來興建系爭建物」、「被告興建完成而給付予原告之系爭建物是否存有牆壁裂縫及滲漏水等瑕疵」等爭執，經兩造合意委請臺灣省土木技師公會針對下列「一、系爭建物之現況與建造執照所附之建築圖有無不同？若要依建造執照所附建築圖面補為施作該等與圖面不符之處，所需的工程費為多少？二、系爭建物的現況與使用執照所附之建築圖，有哪些牆面未施作或降低高度，或有無其它與使用執照建築圖面不符之情況？該變更是否會影響房屋結構安全或其它不利之影響？又上開變更對於房屋空間之利用是較有利或不利，理由為何？若要依使用執照所附建築圖面補為施作該等與圖面不符之處，所需的工程費為多少？三、系爭建物與隔鄰26號建物間的裂縫除了本院104年8月17日勘驗筆錄所示裂縫以外，是否還有其它裂縫存在？系爭建物與隔鄰26號建物間的裂縫成因為何？上開裂縫能否完全修復？修復的方式及費用為何？四、系爭建物與相鄰26號房屋（含基礎）為不同工期所施作，是否會發生地基沉陷不一致之情形？是否會影響系爭建物整體結構之安全？又104年8月17日勘驗筆錄所載系爭裂縫是否即為地基沉陷不一致所造成？五、系爭建物室內目前是否存有滲水、漏水之情況？造成該滲水、漏水的原因是否與第三點所示的裂縫有關？是否與第一點所示未依照建造執照所附建築圖興建系爭建物有關？六、系爭建物後側各樓層室外磁磚破裂是否因為與隔鄰26號房屋為不同工期所施作，因為地基沉陷不一致所造成？七、被告於104年8月19日擅自於屋突後方露臺及屋突屋頂牆壁裂縫注射矽利康膠，是否會影響第五點漏水及滲水之鑑定？」為鑑定，其鑑定結果為「一、經現況檢視比對建築執照建築圖（原告主張原證三），一至三層後陽台與26號建築物相鄰之牆壁與建築圖說寬度不符，圖示寬度至陽台欄杆外緣齊。屋突一層屋後陽台與26號建築物相鄰之女兒牆上圖示應築牆至屋頂層懸臂樑下，現況未施作。屋突一層屋前陽台與26號建築物相鄰之女兒牆上方是否應築牆至屋頂層懸臂樑下，因建築平面圖、立面圖及剖面圖圖面衝突，無法判定。屋頂層與26號建築物無泛水牆未施作，與圖示不符，詳【附件（九）現況與建造執照建築圖差異標示及鑑估】。二、現況檢視比對建築執照（按應係使用執照之誤）建築圖，一至三層後陽台與26號建築物相鄰之牆壁與建築圖說寬度不符，圖示寬度至陽台欄杆外緣齊。屋突一層屋後陽台與26號建築物相鄰之女兒牆上圖示應築牆至屋頂層懸臂樑下，現況未施作。屋突一層屋前陽台與26號建築物相鄰之女兒牆上方圖示應築牆至屋頂層懸臂樑下，現況未施作（使用執照無剖面圖）。屋頂層與26號建築物無泛水牆未施作與圖示不符，詳【附件（十）現況與使用執照建築圖差異標示及鑑估】。三、經漏水測試結果，確有滲漏水情形，詳【附件（五）漏水測試及目視結果照片說明】、【附件（七）熱像儀照片說明及位置示意圖】。四、經透地雷達檢測結果，顯示多處牆體內有鬆散且含水現象，詳【附件（八）透地雷達檢測報告】，其鬆散的結果，在混凝土內的解釋應為蜂窩或孔隙。依成像研判，幾處在約0.25～0.30m位置有較明顯介面存在，表示牆厚約有0.25～0.30m，超過0.25～0.30m即為鄰房牆壁。
」，其鑑定結論為「一、建築物在規劃設計完成後向主管機關申請執照是為建造執照，待建造後完成竣工圖面並符合審核程序後主管機關據以核發使用執照。若未涉及法令規定須作變更之修改，請領使用執照（使用執照圖面不一定等同建造執照圖面）仍為准許的，惟其所附之竣工圖面應為最終完成之樣態，故使用執照所附之竣工圖是必然的合法結果，一般討論現況與圖面是否相符，其圖面所指的是使用執照所附之竣工圖，非為建造執照所附之圖面，合先說明。今鑑定標的物現況與建造執照建築圖確有些微不同，若依建築執照所附建築圖面補為施作該等與圖面不符之處，所需工程費約為11萬1610元整【詳附件（九）現況與建造執照建築圖差異標示及鑑估】。二、現況與使用執照所附竣工圖比對確有不符處，牆面施作寬度不足，部分高度降低，及其補為施作該等與圖面不符之處所需工程費（約為12萬8309元整），詳【附件（十）現況與使用執照建築圖差異標示及鑑估】。該施作不符之牆構件非屬主體結構（依結構計算書可知其設計係採用韌性剛構架，主體結構為柱、樑、版），應不影響房屋結構安全。該變更對於房屋空間之利用影響不大（空間利用屬見人見智之主觀感受），惟外觀因產生更多角隅，整體視覺較差。三、系爭建物與隔鄰26號建築物間的裂縫實非結構裂縫，是為兩幢建築物（系爭建物與隔鄰26號建築物）間的介面。建築物間在設計上為避免受地震力擺動變形的相互影響，依法規應於建築物間考慮留設『間隔』（內政部頒布建築物耐震設計規範及解說第2.16.2節規定『為避免地震時所引起的變形造成鄰棟建築物間的互相碰撞..』）。經查原建築執照中結構計算書，兩幢建築物均有計算考慮碰撞間隔，標的物須留設6.01cm，隔鄰26號建築物須留設6.54cm，詳【附件（十二）結構計算書碰撞間隔計算頁及建築物耐震設計規範及解說第2.16.2節節錄】，『系爭建物與隔鄰26號建築物間的裂縫』實際上為未保留碰撞間隔的結果，故表面上看起來是建築物間的裂縫，事實應為建築物間整體界面。經透地雷達的測像結果，研判系爭建物鄰26號牆面存有蜂窩或孔隙現象，此因系爭建物鄰26號牆面施工時採用單面模板，澆置混凝土時或因搗實不確實所造成。上開所述建築物間因未留有碰撞間隔所形成整體的介面（『系爭建物與隔鄰26號建築物間的裂縫』）無法完全修復，概因修復後一般有感的地震過後即可能再形成，惟造成滲漏水的情況必須修復，建議可於兩幢建築物間界面牆面包覆垂直向不鏽鋼泛水版，屋突一層女兒牆頂包覆水平不鏽鋼泛水版及系爭建物屋頂層加設泛水牆，完成防水處理後包覆水平不鏽鋼泛水版，示意圖詳【附件（十一）滲漏水修復方式示意圖及鑑估】。系爭建物與隔鄰26號建築物間可視界面包覆鋼板工程牽涉外觀修飾及或可替代之工法、臨時施工架、部份拆除及修復等因素，建議應委由專業技師或建築師設計為妥。四、地基沉陷不一致於工程上泛指構造物基礎沉陷量之差異，非指與它棟構造物基礎沉陷量之比較，合先說明。系爭建物與相鄰26號房屋（含基礎）為不同工期所施作，兩幢建築物間裂縫（如前所述非結構裂縫），係屬兩幢建築物之介面，雖兩幢建築物使照取得相差僅約半年時間且規模不同，惟樓層數、樓層單位面積重量及地質條件均相當，在兩幢建築物基礎無連結情況下，兩幢建築物各自基礎產生的沉陷差異量應屬微小，就現場檢視現場磁磚之破壞狀況，並無明顯上下錯位而為水平拉裂，研判兩幢建築物各自基礎產生的沉陷差異應非造成系爭建物與隔鄰26號建築物間的裂縫之主因，而應為水平地震力造成樓層側向變位及碰撞所導致。系爭建物整體結構安全在原設計地震力範圍內雖仍屬安全，惟因建築物間碰撞距離未留設而可能導致局部構件會有碰撞受損情形。五、經漏水測試及透地雷達測像的驗證，系爭建物室內確實存有滲水、漏水之情況。造成該滲水、漏水的原因，主因為建築物間因未留設碰撞間隔所形成整體的介面（系爭建物與隔鄰26號建築物間的裂縫，此導致雨水滲流緩慢而含水量增加），且介面間靠系爭建物之牆面因混凝土澆置未充分搗實而存有許多蜂窩或孔隙。另系爭建物與隔鄰26號建築物間的介面裂縫因地震擠壓碰撞而加大，可能使矽利康膠產生脫離、拉裂或因矽利康膠本身的劣化，故現場可視介面施作矽利康膠，此作為實屬無效之防水措施。而現場以不鏽鋼板包覆之施作方式作為介面防水原則正確，但施作方式存有瑕疵以致於防水效果不彰，詳【附件（六）現況瑕疵（導致滲漏水）照片說明】。建議依鑑定結論（三）全數介面重新採用不鏽鋼板包覆施作。六、系爭建物後側各樓層室外磁磚破裂是為水平方向拉裂而無明顯上下錯位，故與地基沉陷不一致應無相關，系爭建物與隔鄰26號建築物是為兩幢建築物，磁磚施工連接兩幢建物研判與水泥漿遇縫乾縮及建築物間受地震力擺動變形有關。」之事實，有臺灣省土木技師公會105年6月21日（105）省土技字第2935號函覆之鑑定報告書可佐（隨卷外放）。而審酌上開鑑定報告內容，係鑑定機關臺灣省土木技師公會指派二名鑑定技師至系爭建物現場進行會勘，針對系爭建物現況比對執照內圖說，進行局部尺寸量測及現況防止滲漏水設施拍照記錄，並於系爭建物屋頂層進行圍堰蓄水測試、於系爭建物屋突一層前後露臺進行蓄水測試、於系爭建物屋突一層後露臺與26號建物相鄰露臺牆頂裂縫處進行灑水測試，且於漏水測試前、後，進行目視、熱像儀檢視及拍照記錄，另再針對滲漏水牆面進行透地雷達測像及判讀後所做成，堪認臺灣省土木技師公會所採行之鑑定方法已屬詳盡嚴謹，並無不可信之情形，則其上開鑑定結果及結論自堪予採認。
（四）依此，按諸本院勘驗時所見【即前述（二）】，及臺灣省土木技師公會之鑑定結果及結論【即前述（三）】，自堪認定「被告所興建完成給付予原告之系爭建物，與系爭建物使用執照所附圖說並不相符，例如：系爭建物一至三層後陽台與26號建築物相鄰之牆壁寬度不足、系爭建物屋突一層屋後陽台與26號建築物相鄰之女兒牆未築牆至屋頂層懸臂樑下、系爭建物屋突一層屋前陽台與26號建築物相鄰之女兒牆未築牆至屋頂層懸臂樑下、系爭建物屋頂層與26號建築物間未施作泛水牆」（參見鑑定報告附件十）、「被告所興建完成給付予原告之系爭建物，確有一樓屋前漏水、一樓屋後漏水、一樓客廳漏水、一樓飯廳牆壁滲水、一樓飯廳柱滲水、一樓廚房牆壁滲水（三處）、屋後三樓臥室牆壁滲水（二處）等滲漏水情形」（參見鑑定報告附件五）、「被告所興建完成給付予原告之系爭建物，在興建當時並未依據原建築執照中之結構計算書，在系爭建物與隔鄰26號建物間保留碰撞間隔（依據結構計算書，系爭建物須留設6.01cm，隔鄰26號建築物須留設6.54cm，作為碰撞間隔）。」（參見鑑定報告附件十二）、「被告所興建完成給付予原告之系爭建物，因為被告在興建當時並未依據原建築執照中之結構計算書，在系爭建物與隔鄰26號建物間保留碰撞間隔，以致造成系爭建物與隔鄰26號建築物間之介面產生裂縫，並造成系爭建物發生滲漏水狀況，該等介面裂縫已無法完全修復，但滲漏水狀況必須修復，且可修復。」、「被告所興建完成給付予原告之系爭建物，在與26號建物相鄰之牆面，因施工時採用單面模板，於澆置混凝土時搗實不確實以致造成該牆面存有蜂窩、孔隙現象。」等情屬實。而查兩造間之買賣標的為系爭房地，且系爭建物乃係供居住使用，則出賣人被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，除必須是與使用執照圖說相符之建物外（此觀系爭買賣契約第5、6、16條約定即明，見本院卷一第14、20頁），更必須是能遮風避雨且不滲漏水之建物。然依前所述，被告所給付予原告之系爭建物，既有部分構造與使用執照圖說不符，且與隔鄰26號建築物間之介面亦有裂縫，並發生滲漏水情況等瑕疵，而該等瑕疵顯然是在兩造100年5月9日簽署預售屋買賣契約後，在興建系爭建物過程中所發生（被告係於100年2月10日領得「南屏學府」第二期建案之建造執照，見本院卷一第24頁），且衡情當非原告受領系爭建物後使用不當所致。是以原告主張「被告所給付予原告之系爭建物，有部分構造與使用執照圖說不符，且與隔鄰26號建築物間之介面亦有裂縫，並發生滲漏水情況等瑕疵，被告並未依債務本旨提出給付，被告有不完全給付之債務不履行行為」乙節，即屬可採。
（五）被告所給付予原告之系爭建物，有部分構造與使用執照圖說不符，且與隔鄰26號建築物間之介面亦有裂縫，並發生滲漏水情況等瑕疵，被告並未依債務本旨提出給付，被告有不完全給付之債務不履行行為之事實，業經認定在前。又被告並無法舉證證明上開不完全給付係因非可歸責於己之事由所致。則被告對於原告自應負前引民法第227條所規定之不完全給付債務不履行損害賠償責任。
（六）被告應對原告負不完全給付債務不履行賠償責任之事實，業經認定在前。茲應再審究者即為：因被告不完全給付債務不履行行為所致原告之損害額為若干？經查：
1、被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是與使用執照圖說相符之建物，然被告所給付予原告之系爭建物，卻有部分構造係與使用執照圖說不符等事實，已見前述。依此，被告所給付予原告之系爭建物，與使用執照圖說不符而屬減少施作之部分，既然本屬被告所應施作並交付予原告者，則被告未予施作交付予原告，自已造成原告受有相當於該等應施作構造工程費之損失，原告自得依據前引民法第227條、第226條第1項、第232條、第213條第1項、第3項、第216條第1項規定，請求被告支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。而依據臺灣省土木技師公會之鑑定結果，如果被告補為施作與系爭建物使用執照圖說不符處之構造，被告所需支出之工程費用為12萬8309元（參見鑑定報告附件十），則原告訴請被告賠償伊未按圖施工之損失12萬8309元，即回復原狀所必要之費用12萬8309元，於法即屬有據。
2、被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是不滲漏水之建物，然被告所給付予原告之系爭建物，卻有未依據原建築執照中之結構計算書，在系爭建物與隔鄰26號建物間保留碰撞間隔，以致造成系爭建物與隔鄰26號建築物間之介面產生裂縫，並造成系爭建物有一樓屋前漏水、一樓屋後漏水、一樓客廳漏水、一樓飯廳牆壁滲水、一樓飯廳柱滲水、一樓廚房牆壁滲水（三處）、屋後三樓臥室牆壁滲水（二處）之滲漏水情形等事實，已見前述。依此，被告所給付予原告之系爭建物，既然有滲漏水之瑕疵，且迄今尚未修復完成，原告自得依據前民法第227條、第231條第1項、第213條第1項、第3項、第216條第1項規定，請求被告支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。而依據臺灣省土木技師公會之鑑定結果，關於系爭建物之滲漏水情形，可採用「在系爭建物與隔鄰26號建物間界面牆面包覆垂直向不鏽鋼泛水版，屋突一層女兒牆頂包覆水平不鏽鋼泛水版及系爭建物屋頂層加設泛水牆，完成防水處理後包覆水平不鏽鋼泛水版」之修繕方法加以修繕，其所需工程費為38萬7538元（參見鑑定報告附件十一），則原告訴請被告賠償伊漏水修繕費用，即回復原狀所必要之費用38萬7538元，於法即屬有據。至於原告雖提出估價單（見本院卷一第47至49頁），主張「漏水修繕費用為49萬2780元」云云，然系爭建物之滲漏水修繕工法及費用，既經兩造所合意選任之鑑定機關鑑定在案，此部分鑑定內容又無不可信之情形，則原告以自行擇定之工程行所持之工法及費用，片面為上開修繕費用之主張，自難遽以採認。
3、被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是不會滲漏水之建物，然被告所給付予原告之系爭建物，卻有未依據原建築執照中之結構計算書，在系爭建物與隔鄰26號建物間保留碰撞間隔，以致造成系爭建物與隔鄰26號建築物間之介面產生裂縫，並造成系爭建物發生滲漏水狀況，雖該滲漏水狀況必須修復且可修復，但該等介面裂縫已無法完全修復等事實，已見前述。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內，於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀等情，亦經說明在前。依此，被告所給付予原告之系爭建物，既然有滲漏水之瑕疵，且導致滲漏水狀況發生之介面裂縫已無法完全修復，原告自得依據前引民法第227條、第226條第1項、第213條第1項、第3項、第216條第1項、第2項，請求被告賠償系爭建物交易性貶值之損失，而回復系爭建物之價值性原狀。而針對此一爭執，經兩造合意委請上為不動產估價師事務所針對下列「一、系爭建物如有臺灣省土木技師公會105年6月21日鑑定報告鑑定結論㈢前段所示介面的問題，是否會造成系爭房地與隔鄰同期建築完成的30號建物在市場交易價值上產生價差？若會產生價差，其價差數額為多少？二、若系爭建物因為鑑定報告鑑定結論㈢所示的介面問題產生漏水，該漏水情形依照鑑定結論㈢後段所示的方法為修繕後已不再漏水，是否仍會造成系爭房地與隔鄰同期建築完成的30號建物在市場交易價值上產生價差？若會產生價差，其價差數額為多少？」為鑑定，其鑑定結果為「以原告起訴時即104年4月24日為估價基準，系爭房地無瑕疵之總價格為1734萬4000元。介面瑕疵（牆面龜裂瑕疵）之不動產總價格減損比率為7.48％。漏水瑕疵之不動產總價格減損比率為5.36％。系爭房地總價格減損額為222萬7000元【即1734萬4000元×（7.48％＋5.36％）＝222萬70000元（以千位計、四捨五入）】」之事實，有上為不動產估價師事務所鑑定報告書可佐（隨卷外放）。而審酌上開鑑定報告內容，係鑑定機關上為不動產估價師事務所指派估價師至系爭房地現場勘查，核對系爭房地登記謄本、地籍圖謄本、地籍圖資系統資料，進行不動產市場概況分析、區域因素分析、個別因素分析，依據內政部頒佈之不動產估價技術規則，採用比較法、收益法來評估系爭房地於價格日期即起訴日104年4月24日之正常價格，並推估介面瑕疵標的、漏水瑕疵標的的正常價格與成交價格之差價比率，依此價格比為基準，推算介面瑕疵及漏水瑕疵下，系爭房地之交易價差額，實際上則擇取系爭房地所在位置附近性質相近、與價格日期相近、與瑕疵情形相近之房地，進行案例比較後所做成，堪認上為不動產估價師事務所所採行之鑑定方法已屬詳盡嚴謹，並無不可信之情形，則其上開鑑定結論自堪予採認。從而，原告訴請被告賠償伊交易性貶值損失222萬7000元，於法即屬有據。
三、至於被告雖以前揭參所載情詞置辯，然查：
（一）原告係依據民法第227條不完全給付法律關係，訴請被告負債務不履行之損害賠償責任，則依據前揭一所述，本件請求權時效應為15年。又依前所述，被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是與使用執照圖說相符之建物，更必須是不滲漏水之建物，然被告並未依債務本旨提出給付，其所提出給付予原告之系爭建物，除有部分構造與使用執照圖說不符外，與隔鄰26號建築物間之介面亦有裂縫，並發生滲漏水情況等瑕疵，已構成不完全給付之債務不履行問題，此與系爭買賣契約第11條所約定保固責任尚屬有間。更何況，上開部分構造與使用執照圖說不符、介面裂縫、滲漏水等不完全給付債務不履行情形，亦係發生在系爭建物之結構上，並非發生在建材設備上，不論是否已經危及系爭建物之結構安全，依據系爭買賣契約第11條約定（見本院卷一第17頁），亦應適用15年之保固責任。依此，原告於101年1月3日受領系爭房地後，在104年4月24日提起本訴（見本院卷一第1頁起訴狀上之本院收文戳章），行使不完全給付債務不履行損害賠償請求權，自無罹於時效之可言。再者，原告為系爭買賣契約之唯一買方當事人，只是在買受系爭房地後，將一半所有權登記於配偶謝明道名下而已，原告既係依據兩造間之買賣契約法律關係來行使不完全給付債務不履行之損害賠償請求權，則原告自有權請求被告賠償全部之損害，不因原告現僅登記系爭房地所有權應有部分二分之一而受影響。故被告所辯「縱系爭建物有原告所指之瑕疵，亦不影響系爭建物結構安全，應適用系爭買賣契約約定之1年保固期間，原告於101年1月3日受領系爭房地後，迄至104年4月24日始提起本訴，已罹於時效，其得拒絕賠償。原告僅擁有系爭建物所有權二分之一，並無權請求全部之損害賠償。」云云，均不足採。
（二）被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是與使用執照圖說相符之建物，使用執照圖說上應施作之構造而未予施作，不論未予施作者是否屬於柱、樑、版之主體結構、是否會影響到結構安全，均屬不完全之給付，被告即應負損害賠償責任。又被告如補為施作與系爭建物使用執照圖說不符處之構造，被告需支出工程費用為12萬8309元之事實，業經認定在前，則依據前舉民法第213條第1項、第3項規定，原告自得訴請被告賠償伊未按圖施工之損失12萬8309元，即回復原狀所必要之費用12萬8309元。故被告所辯「被告係考量空間利用及減輕房屋承載重量而未予施作，此非屬柱、樑、版之主體結構，不影響房屋結構安全，僅需完成竣工圖修正，即無房屋現況與使用執照圖不符之情形，原告自無權請求賠償。縱被告有補為施作牆面之責任，此既非不能履行，原告僅能請求被告履行契約補為施作，而不能逕行請求被告賠償施工費用。鑑定報告所計算之施作費12萬8309元過高。原告請求未按圖施工損失，係立基於竣工圖未修正之前提下，並非係立基於其實際所受之損害，其請求自屬無據。」云云，均非可採。
（三）被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是不會滲漏水之建物，而依前所述，係因被告未依據原建築執照中之結構計算書，在系爭建物與隔鄰26號建物間保留碰撞間隔，以致造成系爭建物與隔鄰26號建築物間之介面產生裂縫，並造成系爭建物發生滲漏水狀況，則不論該介面裂縫是否會影響到結構安全，均屬不完全之給付，被告即應負損害賠償責任。又上開介面發生裂縫以致滲漏水之成因，顯然與原告無涉，原告並無存在可歸責之事由。至於兩造於102年12月24日所達成之消費爭議調解（見本院卷一第80頁），乃係針對「房屋增建接合採光罩漏水」之爭議而為，與本件「未按圖施作、介面發生裂縫以致滲漏水」不完全給付債務不履行爭議，係屬二事（此觀被告民事答辯二狀所述經過亦明，見本院卷一第86頁），自不因兩造曾針對「房屋增建接合採光罩漏水」一事達成調解，即謂原告應受該調解之拘束，而不得再起訴行使本件不完全給付債務不履行損害賠償請求權。另關於系爭建物漏水修繕所需費用為38萬7538元之事實，亦據臺灣省土木技師公會鑑定甚詳。故被告空言辯稱「關於介面之問題，並不會影響建物之結構安全、系爭建物係在鑑定時從屋頂介面以人工方式大量灌水進去測試，才發生鄰接介面一側之牆壁出現小範圍潮濕反應，平時是不可能發生漏水，即於通常使用方式下，系爭建物並無原告所指之漏水瑕疵、系爭建物並無結構性裂痕或有影響安全不能居住，以致減少價值之情事，依民法第354條第1項但書定，不得視為瑕疵、縱認系爭建物有漏水之瑕疵，兩造前於102年12月24日在宜蘭縣政府達成消費爭議調解，被告已經依照調解契約履行完畢，原告自無再依據舊有法律關係為重覆請求之理、兩造於102年間在宜蘭縣政府成立調解後，被告將漏水修繕工程發包給鐵工羅建國施作，是原告指示羅建國將不鏽鋼板包覆在履勘現場時所見之位置，以致造成介面滲水，就此原告顯與有過失、鑑定報告所指漏水修繕工程費用38萬7538元顯屬過高。」云云，亦均非可採。
（四）本院認為上為不動產估價師事務所針對系爭房地因介面及滲漏水瑕疵所造成之交易性貶值損失之鑑定結果為可採之理由，業經說明在前。雖然被告仍以前揭參、三所載辯詞，指摘其鑑定結果不可信，並請求再委請財團法人中華工商研究院重為鑑定，然查：
1、上為不動產估價師事務所之鑑定報告已經明白區分為「伍、漏水瑕疵之不動產價值差價評估」、「陸、建物介面瑕疵之不動產價值評估」兩部分，並分別評估價值減損比例，其中漏水瑕疵部分，所比較者即屬發生漏水問題並修復之房屋，再按照專業評估公式換算取得本件價值減損5. 36%之結論，難認有漏未鑑定之情形。
2、系爭房地因介面及滲漏水瑕疵所造成之交易性貶值損失之鑑定，屬於鑑定機關之專業，鑑定報告中所列比較建物之門牌號是否正確（以致被告質疑該建物不存在）、所列比較建物之區段位置條件與系爭建物是否相近、所列比較建物之損害狀況與系爭建物是否相近、無瑕疵之系爭建物市場交易價為若干、有介面及漏水瑕疵之系爭建物交易價值貶損數額為若干等情，被告若有質疑，本得再聲請鑑定機關為函覆說明，甚至聲請鑑定機關實際為鑑定之估價師到庭為說明，殊無捨此不為，徒以個人片面之辯詞而全盤否認鑑定報告內容之正確性，並逕行聲請再委由另一機關就同一待證事實重為鑑定之理。
3、系爭建物因介面發生裂縫以致滲漏水之事實，業經認定在前，則上為不動產估價師事務所鑑定報告認為系爭建物有發生滲漏水之狀況，自無違誤。
4、關於無瑕疵之系爭建物市場交易價為若干、有介面及漏水瑕疵之系爭房地交易價值貶損數額為若干，乃上為不動產估價師事務所以前述詳盡嚴謹之鑑定方法為鑑定後，所得出之鑑定結論。而所謂地價指數僅係內政部按統計公式所計算之參考數據，與個別房地之價格變化本屬不同，自無從以兩者數據、數值不符為由，即遽認上為不動產估價師事務所之鑑定報告結論已脫離市場行情而不足採據。
5、依前所述，損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內。依此，本件原告既係於104年4月24日起訴請求被告負不完全給付債務不履行之損害賠償責任，則有關系爭房地因介面及滲漏水瑕疵所造成之交易性貶值損失數額，以起訴之時作為認定之基準，應屬合理公允。況且，當鑑定機關來函請求指定價值日期時，本院基於上開理由，函覆鑑定機關價值日期為起訴日，並將函文副本送達予兩造（見本院卷二第34至38頁），兩造就此均未表示反對之意見，鑑定機關遂依此而為鑑定，則被告事後再以價值日期不對為由，否認鑑定報告之內容，自非可採。
6、從而，被告以前揭參、三所載辯詞，指摘上為不動產估價師事務所之鑑定結果不可信，並聲請委由財團法人中華工商研究院針對同一待證事實重為鑑定，均非可採。
四、從而，原告依據民法第227條不完全給付法律關係，訴請被告賠償伊未按圖施工之損失12萬8309元、漏水修繕費用38萬7538元、交易性貶值損失222萬7000元，總金額共274萬2847元之損失，於法尚屬有據，應予准許（就上開本院認為應予准許之部分，因原告係主張「首依民法第227條規定為請求；次依民法第360條規定為請求；末依民法第359條及第179條規定為請求」，則就原告有關民法第360、359、179條之請求，即毋庸再予審究，併此敘明）。至於原告超逾38萬7538元之漏水修繕費用請求，依前所述，此乃原告自行擇定之工程行所持之工法及費用，無從採認屬合理之修繕費用，則無論是依據民法第227條規定、或同法第360條規定、或同法第359條、第179條規定，均無從認定原告此部分之主張為可採，自無從准許。
柒、綜上所述，原告依據民法第227條不完全給付法律關係，訴請被告給付伊274萬2847元及自起訴狀繕本送達翌日即104年5月28日（參見本院卷一第59頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告逾前揭應准許部分之請求，則為無理由，應予駁回。
而就前揭應准許之部分，兩造均陳明願供擔保，求為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部份，其假執行之聲請已因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 6 日
民事庭法 官 劉家祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 6 日
書記官 劉慈萱