臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴更字第1號原 告 林瑾瑜訴訟代理人 柯朝淵視同 原告 沈楷英視同 原告 沈新昌上二人共同訴訟代理人 黃慈願被 告 柯松輝被 告 柯樹旺被 告 柯鸞鶯上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於中華民國105年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告柯松輝就坐落如附表一所示土地之編號1地上權應予終止。
被告柯樹旺就坐落如附表一所示土地之編號2地上權應予終止。
被告柯松輝應將如附表一編號1所示之地上權登記予以塗銷。
被告柯樹旺應將如附表一編號2所示之地上權登記予以塗銷。
被告柯松輝應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上，如附圖編號a1所示磚木造平房（面積65.08平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜、沈楷英、沈新昌。
被告柯松輝應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土地上，如附圖編號a2所示磚木造平房（面積3.30平方公尺）及編號a3所示磚木造平房（面積15.56平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜。
被告柯樹旺應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上，如附圖編號B所示一層RC加強磚造平房（面積70.35平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜、沈楷英、沈新昌。
被告柯松輝、柯樹旺、柯鸞鶯應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上，如附圖編號C所示磚木造平房（面積13.74平方公尺）及編號D所示磚木造平房（面積14.11平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜。
原告先位其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬肆仟捌佰伍拾肆元，由被告柯松輝、柯樹旺負擔五分之四即壹萬玖仟捌佰捌拾參元，餘由被告柯鸞鶯負擔。
本判決第五項至第八項於原告以新臺幣伍拾陸萬肆仟陸佰參拾肆元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾玖萬參仟玖佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。查本件於民國101年7月23日僅由原告林瑾瑜依土地法第103條第1款、民法第833條之1、第767條第1項、第821條規定，起訴請求終止附表一編號1、2所示地上權（下稱系爭
A、B地上權），並請求被告塗銷系爭A、B地上權登記，及拆除如附圖編號A、B、C、D所示房屋後返還土地（見本院101年度宜調字第74號卷第3頁至第13頁），而該終止地上權之訴訟對權利人即全體土地共有人須合一確定，而本院經原告聲請裁定命附表一所示宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地之其餘共有人即沈新昌、沈楷英追加為原告，而沈新昌、沈楷英於收受本院裁定後逾期未為追加，此有本院裁定及送達證書等件在卷可稽（見本院101年度訴字第351號卷㈠第277頁至第278頁、第280頁至第281頁），依法其等就本件訴訟視為已一同起訴，先予敘明。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦定有明文。查原告於101年7月23日依土地法第103條第1款、民法第833條之1、第767條第1項、第821條規定起訴請求終止系爭A、B地上權，並請求被告塗銷系爭A、B地上權登記，及拆除如附圖編號A、B、C、D所示房屋後返還土地（見本院101年度宜調字第74號卷第3頁至第13頁）。嗣於102年8月8日當庭更正聲明，將依土地法第103條第1款、民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭A、B地上權，及請求被告拆除如附圖編號A、B、C、D所示房屋後返還土地部分列為先位聲明；至於依民法833條之1、第767條第1項規定，請求終止系爭A、B地上權，及塗銷系爭A、B地上權登記，並請求被告拆除如附圖編號A、B、C、D所示房屋後返還土地部分，則列為備位聲明（見本院101年度訴字第351號卷㈠第307頁、卷㈡第15頁背面）。其後於104年8月3日具狀追加備位聲明二，本於民法第833條之1、第767條第1項、第835條之1、第442條規定，請求酌定系爭A、B地上權存續期間至104年12月31日止，並請求於存續期間屆滿後，塗銷系爭A、B地上權、拆除如附圖編號A、B、C、D所示房屋並返還土地，及調整租金（見本院104年度訴更字第1號卷㈠第44頁至第46頁）。復於105年1月4日具狀更正請求酌定系爭A、B地上權存續期間至判決確定日起1年（見本院104年度訴更字第1號卷㈠第100頁）。又於105年3月25日具狀更正請求酌定系爭A、B地上權存續期間自民事起訴狀繕本送達日起1年（見本院104年度訴更字第1號卷㈡第1頁至第2頁）。最後於105年6月2日當庭更正請求酌定系爭A、B地上權存續期間至起訴狀繕本送達最後被告之翌日起1年，並追加民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，及擴張租金請求之數額（見本院104年度訴更字第1號卷㈢第4頁至第5頁）。經核原告上開所為追加訴訟標的及聲明部分，均係本於同一系爭A、B地上權登記及附圖編號A、B、C、D所示房屋占用本件土地之基礎事實而為請求，在社會生活上可認為有共通性，而就追加、變更前後之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性，在審理時得加以利用，其請求之基礎事實堪認同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告此部分追加及變更，核與前揭民事訴訟法第255第1項第2款、第7款規定相符；至於原告上開擴張租金請求金額部分，亦核與前揭民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符；另原告上開更正酌定地上權存續期間部分，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，亦核與前揭民事訴訟法第256條規定相符，均應予准許。
參、本件被告柯鸞鶯經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、先位聲明部分：㈠如附表一所示宜蘭縣○○鄉○○段○○○○段000地號（下
稱系爭重劃前145地號）土地於36年7月1日登記為訴外人沈阿松、沈金坤所有，應有部分各為2分之1。嗣於92年6月19日系爭重劃前145地號土地重劃為宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（下稱系爭314地號）土地，於97年1月4日自系爭314地號土地調處分割出同段314-1地號（下稱系爭314-1地號）土地，後於97年10月22日再自系爭314地號土地判決分割出同段314-2地號（下稱系爭314-2地號）土地，現系爭314、314-1地號土地為原告林瑾瑜所有；系爭314-2地號土地為原告林瑾瑜、沈楷英及沈新昌所共有，應有部分各為4分之1、2分之1、4分之1。
㈡訴外人柯金木於民國前12年間在系爭重劃前145地號土地上
，興建重劃前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○段00○號建物之本國式土角造（面積21.66坪即71.6平方公尺）房屋1棟（下稱系爭房屋），並於39年9月1日辦理保存登記完畢。㈢訴外人柯金木於38年11月8日以其在系爭重劃前145地號土地
上興建系爭房屋，且其與訴外人沈阿松間訂有不定期限之租用基地建築房屋契約（下稱系爭A租賃契約）為由，而以建築改良物為目的，向地政機關單獨聲請未定期限之地上權設定登記（下稱系爭地上權），並於同日登記完畢。
㈣訴外人柯金木於43年12月9日死亡，訴外人柯平埔、柯坤在
於70年8月12日向地政機關辦理系爭房屋之繼承登記，應有部分各2分之1，並於70年8月21日登記完畢，惟系爭房屋於51年7月15日已因被颱風吹倒而滅失。
㈤訴外人柯平埔、柯坤在於70年8月12日向地政機關申請辦理
繼承系爭地上權登記，權利範圍各2分之1，並於70年8月21日登記完畢。其後訴外人柯平埔於84年2月15日死亡，被告柯松輝、柯樹旺於84年12月11日向宜蘭地政事務所辦理分割繼承系爭地上權登記，權利範圍各4分之1，經該所以84年字第027895號收件，並於84年12月14日登記完畢，內容如附表一編號1、2所示系爭A、B地上權。而柯坤在於96年9月10日將系爭地上權權利範圍2分之1贈與訴外人柯朝淵，其後訴外人柯朝淵拋棄該地上權，並辦理塗銷登記完畢。
㈥訴外人柯平埔、柯坤在因系爭房屋倒塌乃共同出資在系爭重
劃前145地號土地上，於50年間興建如附圖編號A（包括a1、a2、a3）所示磚木造平房（面積83.94平方公尺）、編號C所示磚木造平房（面積13.74平方公尺）、編號D所示磚木造平房（面積14.11平方公尺）；於67年間興建如附圖編號B所示1層RC加強磚造平房（面積70.35平方公尺）之未辦理保存登記之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○號（此門牌與原告林瑾瑜及被告柯鸞鶯所有房屋共用），其後由被告柯松輝取得附圖編號A所示房屋之事實上處分權；被告柯樹旺取得附圖編號B所示房屋之事實上處分權；被告柯松輝、柯樹旺、柯鸞鶯取得附圖編號C、D房屋之事實上處分權，應有部分各為4分之1、4分之1、2分之1。
㈦然承前述，系爭房屋既已於51年7月15日因被颱風吹倒而滅
失，依土地法第103條第1款規定、88年4月21日修正前民法第449條第1項規定，並參酌最高法院30年渝上字第311號判例意旨，兩造間不定期限之系爭A租賃契約期限業已屆滿，原告並以起訴狀繕本之送達作為終止租約之意思表示，則系爭A、B地上權即失所附麗，被告柯松輝、柯樹旺即負有塗銷系爭A、B地上權登記之義務，而如附圖編號A、B、C、D所示房屋占用系爭314、314-1、314-2地號土地，妨害原告所有權之圓滿行使。為此，爰依民法第767條第1項規定，請求被告柯松輝、柯樹旺分別塗銷系爭A、B地上權登記，並請求被告3人分別拆除如附圖所示編號A、B、C、D房屋，將上開土地分別返還原告。
二、備位聲明一部分：倘鈞院認原告先位之請求無理由，惟系爭地上權設定迄今已逾60餘年，而系爭房屋既已滅失，系爭地上權設定目的即不存在。至於如附圖編號A、B、C、D所示房屋並非系爭地上權設定之目的，縱認系爭地上權設定目的仍存在，惟其中被告柯樹旺於系爭314地號土地上已無任何建物；且被告柯松輝、柯樹旺所繼承系爭A、B地上權之權利範圍各僅5.415坪，然上開房屋興建面積遠逾系爭A、B地上權設定範圍，被告柯松輝、柯樹旺亦已於20年前遷離上開房屋，而未為居住使用；再參以上開房屋均為磚造，興建迄今已逾51年，顯逾行政院頒佈之固定資產耐用年數25年，屋齡老舊，牆壁嚴重龜裂，屋頂已由瓦片更換為鐵皮，木樑亦已腐蝕，顯已達不堪使用之程度，依民法第833條之1規定，原告自得請求終止系爭
A、B地上權，並依民法第767條第1項規定，請求被告柯松輝、柯樹旺分別將系爭A、B地上權登記予以塗銷，及請求被告3人分別拆除如附圖編號A、B、C、D所示房屋，將上開土地分別返還原告。
三、備位聲明二部分：㈠倘鈞院認原告前揭請求均無理由，則附圖編號A、B、C、D所
示房屋均為磚造，興建迄今已逾51年，甚為老舊，請求依民法第833條之1規定，酌定系爭A、B地上權存續期間為起訴狀繕本送達被告翌日起算1年，而原告自得依民法第767條第1項規定請求被告柯松輝、柯樹旺於存續期間屆滿後，塗銷系爭A、B地上權登記，並請求被告3人分別拆除如附圖編號A、
B、C、D所示房屋，將上開土地分別返還原告。㈡又於系爭A、B地上權存續期間，原告依民法第835條之1規定
，自得請求以系爭314、314-1、314-2地號土地每平方公尺之公告現值，按年息10%計算調整租金，故被告柯松輝、柯樹旺應自起訴狀繕本達送翌日起，各按年給付原告調整之租金新臺幣（下同）23,090元、23,091元。至於被告柯鸞鶯部分，原告依民法第442條規定，請求自起訴狀繕本送達翌日起調整租金為每年17,963元。
㈢另被告柯松輝、柯樹旺就系爭314、314-1、314-2地號土地
於超過5.415坪土地之部分，均無租賃或地上權存在，其等係屬無權占有，致原告受有相當於租金之損害，則以上開計算基準，依民法第179條規定，被告柯松輝、柯樹旺應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭314、314-1、314-2地號土地之日止，各按年給付原告相當於租金之不當得利94,170元、76,639元。
四、對被告抗辯之陳述：原告否認被告柯松輝、柯樹旺所提出之60年3月9日基地租賃合約書（下稱系爭B租賃契約）形式上之真正。縱認系爭B租賃契約係屬真正，然系爭B租賃契約亦未得基地共有人全體之同意，自不生效力。
五、並聲明：㈠先位聲明部分：
⒈被告柯松輝應將系爭314、314-1、314-2地號土地上之系爭A地上權登記予以塗銷。
⒉被告柯樹旺應將系爭314、314-1、314-2地號土地上之系爭B地上權登記予以塗銷。
⒊被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上，如附圖編號a1所示
磚木造平房（面積65.08平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告3人。
⒋被告柯松輝應將系爭314、314-1地號土地上，如附圖編號a2
所示磚木造平房（面積3.30平方公尺）、編號a3所示磚木造平房（面積15.56平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜。
⒌被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上，如附圖編號B所示1
層RC加強磚造平房（面積70.35平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告3人。
⒍被告3人應將系爭314-1地號土地上，如附圖編號C所示磚木
造平房（面積13.74平方公尺）、編號D所示磚木造平房（面積14.11平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜。
㈡備位聲明一部分：
⒈被告柯松輝就系爭314、314-1、314-2地號土地上之系爭A地上權應予終止。
⒉被告柯樹旺就系爭314、314-1、314-2地號土地上之系爭B地上權應予終止。
⒊被告柯松輝應將系爭314、314-1、314-2地號土地上之系爭A地上權登記予以塗銷。
⒋被告柯樹旺應將系爭314、314-1、314-2地號土地上之系爭B地上權登記予以塗銷。
⒌被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上，如附圖編號a1所示
磚木造平房（面積65.08平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告3人。
⒍被告柯松輝應將系爭314、314-1地號土地上，如附圖編號a2
所示磚木造平房（面積3.30平方公尺）、編號a3所示磚木造平房（面積15.56平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜。
⒎被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上，如附圖編號B所示1
層RC加強磚造平房（面積70.35平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告3人。
⒏被告3人應將系爭314-1地號土地上，如附圖編號C所示磚木
造平房（面積13.74平方公尺）、編號D所示磚木造平房（面積14.11平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜。
㈢備位聲明二部分：
⒈請准酌定系爭A、B地上權之存續期間為自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起一年。
⒉被告柯松輝應於系爭A地上權所定存續期間屆滿後，將系爭
314、314-1、314-2地號土地上之系爭A地上權予以塗銷。⒊被告柯樹旺應於系爭B地上權所定存續期間屆滿後，將系爭
314、314-1、314-2地號土地上之系爭B地上權予以塗銷。⒋被告柯松輝應於系爭A地上權所定存續期間屆滿後，將系爭
314-2地號土地上，如附圖編號a1所示磚木造平房（面積65.08平方公尺）拆除騰空，將上開土地返還原告3人。
⒌被告柯松輝應於系爭A地上權所定存續期間屆滿後，將系爭
314、314-1地號土地上，如附圖編號a2所示磚木造平房（面積3.30平方公尺）、編號a3所示磚木造平房（面積15.56平方公尺）拆除騰空，將上開土地返還原告林瑾瑜。
⒍被告柯樹旺應於系爭B地上權所定存續期間屆滿後，將系爭
314-2地號土地上，如附圖編號B所示1層RC加強磚造平房（面積70.35平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告3人。
⒎被告3人應於系爭A、B地上權所定存續期間屆滿後，將系爭3
14-1地號土地上，如附圖編號C所示磚木造平房（面積13.74平方公尺）、編號D所示磚木造平房（面積14.11平方公尺）拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜。
⒏被告柯松輝應於系爭A地上權存續期間內，自起訴狀繕本送達之翌日起，按年給付原告3人調整之租金23,090元。
⒐被告柯松輝應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭314-1
、314-2地號土地之日止，按年給付原告3人相當於租金之不當得利94,170元。
⒑被告柯樹旺應於系爭B地上權存續期間內，自起訴狀繕本送達之翌日起，按年給付原告3人調整之租金23,091元。
⒒被告柯樹旺應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭314-1
、314-2地號土地之日止，按年給付原告3人相當於租金之不當得利76,639元。
⒓被告柯鸞鶯應於租賃契約存續期間內，自起訴狀繕本送達之
翌日起，按年給付原告林瑾瑜調整之租金17,963元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告柯松輝、柯樹旺部分：㈠訴外人柯金木於民國前12年與訴外人沈阿松訂有基地租賃契
約，經兩造繼受上開租賃權，此亦經臺灣高等法院以99年度上易字第461號判決確定在案，且如附圖編號A、B、C、D房屋仍堪使用，被告柯樹旺亦曾於94年2月8日至95年2月8日將附圖編號B所示房屋出租予訴外人李宜娟，且訴外人柯平埔及被告柯松輝、柯樹旺自69年起迄今，亦均按年繳納租金，自無土地法第103條第1款所定契約年限屆滿之情事，則在兩造間租賃關係終止前，依修正前民法第425條規定，原告自不得請求被告塗銷系爭A、B地上權登記及拆屋還地。
㈡況且，系爭314-1、314-2地號土地係自系爭314地號土地分
割而來，縱被告柯樹旺在系爭314地號土地上已未存有房屋，然原告既係輾轉受讓系爭重劃前145地號土地，自應繼受系爭地上權，故原告據此主張被告柯樹旺就系爭314地號土地上已無地上權存在云云，自非可採。
㈢再者，依最高法院91年度台上字第1831號判決意旨，地上權
與租賃關係在法律上並無從屬或附隨之關係，且地上權不因建築物滅失而消滅，亦為民法第841條所明定，故訴外人柯金木所興建之系爭房屋縱已滅失，然被告柯松輝、柯樹旺所有如附圖編號A、B、C、D房屋仍堪使用，則原告依民法第833條之1規定，請求終止系爭A、B地上權，自屬無據。
㈣又系爭A、B地上權有租金之約定，然因原告拒絕受領租金，
被告柯松輝、柯樹旺就104年以前之租金係以每年45台斤稻穀折算為650元，提存於鈞院，故被告柯松輝、柯樹旺僅同意自105年起，以系爭314、314-1、314-2地號土地每平方公尺之申報地價960元，按年息10%計算，調整租金為每年4,040元，原告逾此部分之請求，顯屬過高。
㈤另系爭房屋因颱風吹毀，訴外人柯平埔與沈阿松已於60年3
月9日簽訂系爭B租賃契約，並約定訴外人柯平埔得在系爭重劃前145地號土地上自由增建及擴建，並無任何面積限制，因此，被告柯松輝、柯樹旺自無原告所述無權占有系爭314、314-1、314-2地號土地之事實，倘鈞院認有上開事實，則原告請求相當於租金之不當得利，亦應以前揭基準計算，始為適當。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被告柯鸞鶯雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前於勘驗及具狀表示：其對原告之請求沒有意見，同意返還土地等語（見本院101年度訴字第351號卷㈠第243頁、104年度訴更字第1號卷㈠第119頁至第120頁）。
參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院104年度訴更字第1號卷㈡第230頁至第232頁、卷㈢第5頁）
一、不爭執事項：㈠被告對原告所提出之書證形式上真正不爭執。
㈡原告對被告所提出之書證除本院104年度訴更字第1號卷㈠第198頁所示系爭B租賃契約外，其餘書證形式上真正不爭執。
㈢系爭重劃前145地號土地於36年7月1日登記為訴外人沈阿松
、沈金坤所有，應有部分各為2分之1。嗣於92年6月19日系爭重劃前145地號土地重劃為系爭314地號土地，於97年1月4日自系爭314地號土地調處分割出系爭314-1地號土地，後於97年10月22日再自系爭314地號土地判決分割出系爭314-2地號土地，現系爭314、314-1地號土地為原告林瑾瑜所有，系爭314-2地號土地為原告林瑾瑜、沈楷英及沈新昌所共有，應有部分各為4分之1、2分之1、4分之1。
㈣訴外人柯金木於民國前12年間在系爭重劃前145地號土地上
，興建本國式土角造（面積21.66坪即71.6平方公尺）之系爭房屋1棟，並於39年9月1日辦理保存登記完畢。
㈤訴外人柯金木於38年11月8日以其在系爭重劃前145地號土地
上興建系爭房屋，並與訴外人沈阿松間訂有系爭A租賃契約為由，而以建築改良物為目的，向地政機關單獨聲請未定期限之系爭地上權設定登記，其登記內容詳如本院101年度訴字第351號卷㈠第74頁所示，並於同日登記完畢。
㈥訴外人柯金木於43年12月9日死亡，訴外人柯平埔、柯坤在
於70年8月12日向地政機關辦理系爭房屋之繼承登記，應有部分各2分之1，並於70年8月21日登記完畢。惟系爭房屋於51年7月15日已因被颱風吹倒而滅失。
㈦訴外人柯平埔、柯坤在於70年8月12日向地政機關申請辦理
繼承系爭地上權登記，權利範圍各2分之1，並於70年8月21日登記完畢。其後訴外人柯平埔於84年2月15日死亡，被告柯松輝、柯樹旺於84年12月11日向宜蘭地政事務所辦理分割繼承如附表一編號1、2所示系爭A、B地上權登記，權利範圍各4分之1，並於84年12月14日登記完畢。而柯坤在於96年9月10日將系爭地上權權利範圍2分之1贈與訴外人柯朝淵，其後訴外人柯朝淵拋棄該地上權，並辦理塗銷登記完畢。
㈧訴外人柯平埔、柯坤在因系爭房屋倒塌乃共同出資在系爭重
劃前145地號土地上，於50年間興建如附圖編號A（包括a1、a2、a3）所示磚木造平房（面積83.94平方公尺）、編號C所示磚木造平房（面積13.74平方公尺）、編號D所示磚木造平房（面積14.11平方公尺）；於67年間興建如附圖編號B所示1層RC加強磚造平房（面積70.35平方公尺）之未辦理保存登記之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○號（此門牌與原告林瑾瑜及被告柯鸞鶯所有房屋共用），其後由被告柯松輝取得附圖編號A所示房屋之事實上處分權；被告柯樹旺取得附圖編號B所示房屋之事實上處分權；被告柯松輝、柯樹旺、柯鸞鶯取得附圖編號C、D所示房屋之事實上處分權，應有部分各為4分之1、4分之1、2分之1。
二、爭執事項：㈠被告所提出之本院104年度訴更字第1號卷㈠第198頁所示系
爭B租賃契約形式上是否真正？㈡先位聲明部分：
⒈原告依土地法第103條第1款規定、88年4月21日修正前民法
第449條第1項規定主張兩造間之不定期限租用基地建築房屋契約之期限業已屆滿，有無理由？⒉原告依民法第767條第1項規定請求被告柯松輝、柯樹旺塗銷
系爭A、B地上權登記，有無理由？⒊原告依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地，有無理由
？⑴原告請求被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上，如附圖編
號a1所示房屋拆除，並將上開土地返還原告3人，有無理由？⑵原告請求被告柯松輝應將系爭314、314-1地號土地上，如附
圖所示編號a2、a3所示房屋拆除，並將上開土地返還原告林瑾瑜，有無理由？⑶原告請求被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上，如附圖編
號B所示房屋拆除，並將上開土地返還原告3人，有無理由？⑷原告請求被告3人應將系爭314-1地號土地上，如附圖編號C
、D所示房屋拆除，並將上開土地返還原告林瑾瑜，有無理由？㈢備位聲明部分：
⒈備位聲明一部分：
⑴原告依民法第833條之1規定請求終止系爭A、B地上權，有無
理由？⑵原告依民法第767條第1項規定請求被告柯松輝、柯樹旺塗銷
系爭A、B地上權登記，有無理由？⑶原告依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地，有無理由
？①原告請求被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上，如附圖編
號a1所示房屋拆除，並將上開土地返還原告3人，有無理由？②原告請求被告柯松輝應將系爭314、314-1地號土地上，如附
圖編號a2、a3所示房屋拆除，並將上開土地返還原告林瑾瑜，有無理由？③原告請求被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上，如附圖所
示編號B所示房屋拆除，並將上開土地返還原告3人，有無理由？④原告請求被告3人應將系爭314-1地號土地上，如附圖編號C
、D所示房屋拆除，並將上開土地返還原告林瑾瑜，有無理由？⒉備位聲明二部分：
⑴原告依民法第833條之1規定請求定系爭A、B地上權存續期間
為起訴狀繕本送達最後被告之翌日起算1年，有無理由？⑵原告依民法第767條第1項規定請求被告柯松輝、柯樹旺存續
期間屆滿後，塗銷系爭A、B地上權登記，有無理由？⑶原告依民法第767條第1項規定請求被告於存續期間屆滿後拆
屋還地，有無理由？①原告請求被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上，如附圖編
號a1所示房屋拆除，並將上開土地返還原告3人，有無理由？②原告請求被告柯松輝應將系爭314、314-1地號土地上，如附
圖編號a2、a3所示房屋拆除，並將上開土地返還原告林瑾瑜，有無理由？③原告請求被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上，如附圖所
示編號B所示房屋拆除，並將上開土地返還原告3人，有無理由？④原告請求被告3人應將系爭314-1地號土地上如附圖編號C、D
所示房屋拆除，並將上開土地返還原告林瑾瑜，有無理由？⑷原告依民法第835條之1規定請求調整租金，有無理由？①原告請求調整系爭A地上權之租金自起訴狀繕本送達翌日起
為每年23,090元，有無理由？②原告請求調整系爭B地上權地租自起訴狀繕本送達之翌日起
為每年23,091元，有無理由？⑸原告林瑾瑜依民法第442條規定請求被告柯鸞鶯調整租金自
起訴狀繕本送達翌日起為每年17,963元，有無理由？⑹原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？①原告請求被告柯松輝按年給付相當於租金之不當得利94,170
元，有無理由？②原告請求被告柯樹旺按年給付相當於租金之不當得利76,639
元，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、爭點一：被告所提出之本院104年度訴更字第1號卷㈠第198頁所示系爭B租賃契約形式上是否真正？㈠按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條、第358條第1項分別定有明文。而民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照）。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971號判例意旨參照）。
㈡經查：
⒈被告柯松輝、柯樹旺所提出之60年3月9日系爭B租賃契約（
見本院104年度訴更字第1號卷㈠第198頁、卷㈡第234頁），係屬私文書，業據原告否認該私文書之真正，則依上開法條規定及最高法院28年上字第10號判例意旨，被告柯松輝、柯樹旺自應先舉證證明其上出租人欄「沈阿松」、承租人欄「柯平埔」之簽名及蓋章，係本人或其代理人所為。
⒉而原告林瑾瑜於本院98年度訴字第53號塗銷地上權登記等事
件，已曾提出系爭B租賃契約，主張訴外人沈阿松與柯平埔曾訂立系爭B租賃契約（見該卷㈠第116頁、第120頁）。再參以被告柯松輝、柯樹旺所提出之繳納租金之存證信函及掛號回執、收據（見本院104年度訴更字第1號卷㈡第73頁至第209頁），及經本院調取本院100年度存字第179、200號、101年度存字第219、236號、102年度存字第247、248號、103年度存字第167號、104年度存字第267、270號卷，並經本院整理繳納租金數額、方式如附表二編號1至42所示，其中除附表二編號21所示80年間交付租金予證人沈朝陽，已為證人沈朝陽於98年7月30日本院98年度訴字第53號塗銷地上權等事件言詞辯論中所否認外（見該卷㈡第4頁），其餘部分顯示訴外人柯平埔自69年至78年間均依系爭B租賃契約第2條所定，分上、下兩期以存證信函寄送匯票方式，給付系爭重劃前145地號土地之租金予訴外人沈阿松，並經沈阿松本人或其親人代收，其後自81年起至99年租金則由訴外人沈新發、沈清源及原告沈新昌收受，而自83年起租金則改由被告柯松輝繳納，惟自100年起因原告林瑾瑜、沈楷英拒絕收受，被告柯松輝、柯樹旺始以向本院提存之方式繳納租金。則訴外人沈阿松倘未與訴外人柯平埔訂立系爭B租賃契約，衡情訴外人沈阿松於收受該租金時，當會拒絕受領，然其收受期間長達10年之久，期間均未曾異議，嗣後其繼承人即訴外人沈新發、沈清源及原告沈新昌於收受該租金時，亦未拒絕受領，足見訴外人柯平埔與沈阿松間確有訂立系爭B租賃契約無訛，堪認系爭B租賃契約上出租人欄「沈阿松」、承租人欄「柯平埔」之簽名及用印為其等本人或其代理人所為，依前揭民事訴訟法第358條第1項規定，系爭B租賃契約推定為真正，故被告柯松輝、柯樹旺主張系爭B租賃契約形式上係屬真正，自屬可採，依前揭最高法院41年台上字第971號判例意旨，被告柯松輝、柯樹旺自得引用系爭B租賃契約作為證據使用。
二、先位聲明爭點一：原告依土地法第103條第1款規定、88年4月21日修正前民法第449條第1項規定主張兩造間之不定期限租用基地建築房屋契約之期限業已屆滿，有無理由？㈠按租用建築房屋之基地，非因契約年限屆滿時，出租人不得
收回，土地法第103條第1款定有明文。次按土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第449條第1項之限制而已。（最高法院30年渝上字第311號判例意旨、最高法院78年度台上字第1408號判決意旨參照）。雖該30年渝上字第311號判例於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議不再援用，惟不再援用之理由為民法第449條已於88年4月21日修正公布，則就修正施行前已發生者，自應仍有該判例意旨之適用。又租賃契約之期限，不得逾20年，逾20年者，縮短為20年，88年4月21日修正公布、89年5月5日施行前之民法第449條第1項定有明文。次按民法債編修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第1條後段定有明文。準此，於89年5月4日前，基地租賃契約之當事人未約定契約之期限者，由於基地租賃之目的在於使承租人於基地上建築房屋，故應解為該租約定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟該期限仍受前揭民法第449條第1項所定租期不得逾20年之限制。亦即，自租約成立時起，雖尚未逾20年，但房屋已不堪使用者，基地租約固歸於消滅，然基地租約自成立時起，已超過20年者，縱使房屋尚堪使用，租約亦因20年期限屆滿而消滅。
㈡經查：
⒈訴外人柯金木於38年11月8日以其在系爭重劃前145地號土地
上興建系爭房屋，並與訴外人沈阿松間簽訂不定期之系爭A租賃契約為由，而以建築改良物為目的，向地政機關單獨聲請未定期限之系爭地上權設定登記，並於同日登記完畢，為兩造所不爭執。而訴外人柯金木於38年11月8日設定系爭地上權前，即與沈阿松、沈金坤間，就系爭房屋存有系爭A租賃契約，且上開登記合於當時有效之土地法第102條、土地登記規則第17條、第32條規定之事實，業經臺灣高等法院以99年度上易字第461號判決確定在案，此有被告所提出之上開民事判決1份在卷可參（見本院101年度訴字第351號卷㈠第113頁至第127頁），並經本院調取上開卷宗核閱屬實，本院自應受上開判斷之拘束。則未定期限之系爭A租賃契約既在民法第449條於89年5月5日修正施行前即已有效成立，依民法債編施行法第1條後段規定，自應適用修正前民法第449條規定，並有前揭最高法院30年渝上字第311號判例意旨、最高法院78年度台上字第1408號判決意旨之適用，即系爭A租賃契約雖未明定租賃之期限，然應解為該租約定有租至系爭房屋不堪使用時為止之期限，惟該期限仍受前揭民法第449條第1項所定租期不得逾20年之限制。而系爭房屋已於51年7月15日因被颱風吹倒而滅失，則依前揭法條規定及說明，系爭A租賃契約即於51年7月15日因契約年限屆滿，故原告主張依前揭土地法第103條第1款規定收回系爭314、314-1、314-2地號土地，自屬有據。
⒉至於被告固以前詞抗辯訴外人柯平埔與沈阿松於60年3月9日
已另訂系爭B租賃契約，故兩造間仍有基地租賃關係存在云云，並提出系爭B租賃契約1份為證。然查訴外人柯平埔與沈阿松於60年3月9日所訂立之系爭B租賃契約，其內容係約定訴外人沈阿松將系爭重劃前145地號土地上訴外人柯平埔所建築之房屋及曬谷場，依現使用全部土地，出租予訴外人柯平埔，租金為每年稻谷150台斤，分上、下期給付，上期給付80台斤，下期給付70台斤，且訴外人柯平埔在租賃期間內，得自由增建或改建，訴外人沈阿松不得異，然雙方並未約定租賃期間（見本院104年度訴更字第1號卷㈡第234頁）。
互核系爭A、B租賃契約之承租人及租金數額、租賃標的範圍、約定內容均非相同（見本院101年度訴字第351號卷㈠第100頁至第101頁），參以前述系爭A租賃契約業因系爭房屋滅失而契約年限屆滿，則系爭B租賃契約顯係因此而再另行訂立之新契約，益證系爭A租賃契約已不復存在。
⒊另被告柯松輝、柯樹旺固抗辯：兩造間存有系爭A租賃契約
關係之事實，業經臺灣高等法院以99年度上易字第461號判決確定在案云云。然按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。查上開確定判決理由中固認定兩造間尚存有系爭A租賃契約關係，惟此係因被告柯松輝、柯樹旺於上開案件審理中否認原告所提出之系爭B租賃契約之真正（見本院98年度訴字第53號卷㈠第116頁、第120頁、第209頁），始為上開認定。然被告柯松輝、柯樹旺既在本案提出系爭B租賃契約（見本院104年度訴更字第1號卷㈠第198頁），並主張訴外人柯平埔與沈阿松於60年3月9日已另訂系爭B租賃契約，如附圖編號A、B、C、D房屋均在租賃範圍等語（見本院104年度訴更字第1號卷㈠第180頁背面），則此即為新主張，而上開證據當可認為新證據，依前揭判決意旨，本院就此部分，自不受上開確定判決之拘束，故被告仍以前詞置辯，顯非可採。
㈢綜上所述，原告主張依土地法第103條第1款規定，系爭A租
賃契約期限業已於51年7月15日屆滿而消滅，於法有據，被告柯松輝、柯樹旺仍以前詞置辯，顯非可採
三、先位聲明爭點二：原告依民法第767條第1項規定請求被告柯松輝、柯樹旺塗銷系爭A、B地上權登記，有無理由？㈠按同一物上之債權與物權，個別獨立存在，除依法有混同原
因外，不能使之消滅。本件上訴人如就系爭土地有不定期租賃關係存在，雖嗣復設定地上權登記，不過為加強租賃關係，二者自可並存，地上權雖因期限屆滿而消滅，該不定期租賃關係如無其他消滅原因，當可繼續存在（最高法院85年度台上字第2928號判決意旨參照）。
㈡查系爭A租賃契約固於51年7月15日因契約期限屆滿而消滅，
然依前揭判決意旨，系爭A租賃契約與系爭地上權本即個別獨立存在，而本件復無依法混同之原因，且地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，民法第841條亦有明定，則系爭A、B地上權既由系爭地上權分割繼承而來，當不因此消滅，仍可繼續存在，縱系爭地上權係因系爭A租賃契約而進行設定登記，然系爭A租賃契約期限屆滿，僅係原告得否依民法第833條之1規定請求終止系爭A、B地上權之問題，原告尚不得據此主張塗銷登記。故原告以系爭A租賃契約業已消滅為由請求塗銷系爭A、B地上權登記，顯無理由。
四、先位聲明爭點三：原告依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地，有無理由？㈠按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年
1月23日修正，並於98年7月23日施行前之民法第820條第1項定有明文。次按物權在民法物權編修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1條後段定有明文。則在98年7月22日前所發生共有人共有物之管理行為，自應依上開修正施行前民法第820條第1項規定。又共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力（最高法院92年度台上字第1734號判決意旨參照）。受讓該土地之第三人自亦不受其拘束，而無適用民法第425條規定，其租賃關係對受讓人繼續存在（最高法院75年度台上字第166號判決意旨參照）。經查：
⒈訴外人沈阿松與訴外人柯平埔係於60年3月9日訂立系爭B租
賃契約，則訴外人沈阿松所為出租之管理行為，自應適用前揭民法第820條第1項規定。
⒉而於上開契約訂立時，訴外人沈阿松係與訴外人沈金坤分別
共有系爭重劃前145地號土地，應有部分各2分之1，其後訴外人沈金坤於54年2月10日死亡，由訴外人沈朝陽、沈朝安繼承取得其應有部分，訴外人沈阿松則於79年3月9日死亡，由訴外人沈新發、沈東榮、沈錦生及原告沈新昌、沈楷英繼承取得其應有部分各10分之1，嗣訴外人沈東榮於90年間死亡，其應有部分由訴外人彭菊英及沈文琪繼承取得，之後訴外人沈新發於91年間死亡，其應有部分由訴外人沈清泉、沈清源繼承取得，嗣系爭重劃前145地號土地於92年6月19日重劃為系爭314地號土地，並由訴外人沈朝陽、沈朝安、沈文琪、沈清泉、沈清源、沈錦生、彭秀菊及原告沈新昌、沈楷英按上開應有部分保持分別共有，之後訴外人沈錦生於00年0月00日將系爭314地號土地之應有部分10分之1贈與原告沈楷英，而訴外人沈朝安、沈朝陽則先後於96年4月30日、96年5月7日將系爭314地號土地之應有部分各4分之1贈與原告林瑾瑜，其後於97年1月4日系爭314地號土地經調處分割出系爭314-1地號土地，系爭314-1地號土地由原告林瑾瑜單獨取得；系爭314地號土地則由原告沈楷英、沈新昌及訴外人沈清泉、沈清源、彭秀菊、沈文琪共有，嗣訴外人彭秀菊、沈文琪於97年3月25日將系爭314地號土地之應有部分贈與移轉登記予訴外人柯朝淵，而訴外人柯朝淵於97年10月1日又將此應有部分贈與原告林瑾瑜，之後訴外人沈清泉與沈清源於98年11月2日將其等就系爭314地號土地之應有部分贈與原告林瑾瑜，另於97年10月22日自系爭314地號土地判決分割出系爭314-2地號土地。現系爭314、314-1地號土地為原告林瑾瑜所有；系爭314-2地號土地則由原告3人保持分別共有等情，有宜蘭縣宜蘭地政事務所101年10月31日宜地壹字第0000000000號函附土地登記公務用謄本、異動索引、土地登記簿等件在卷可稽（見本院101年度訴字第351號卷㈠第33頁至第73頁），堪以認定。
⒊又查訴外人沈阿松與沈金坤就系爭重劃前145地號土地並未
訂有分管契約，則依前揭民法第820條第1項規定及判決意旨，訴外人沈阿松未經訴外人沈金坤同意，即逕行將系爭重劃前145地號土地之一部出租予訴外人柯平埔，系爭B租賃契約對訴外人沈金坤自不生效力，則原告林瑾瑜輾轉因贈與取得系爭重劃前145地號土地之應有部分2分之1，系爭B租賃契約對原告林瑾瑜自不生效力，並無民法第425條規定之適用。
而承前述，系爭重劃前145地號土地，嗣後經重劃分割為系爭314、314-1、314-2地號土地，則依原告林瑾瑜輾轉受讓訴外人沈金坤之應有部分2分之1計算，其所分得之部分應為系爭314-1地號土地（計算式：〈42.88＋214.40＋171.52〉÷2＝214.4），因此，被告柯松輝、柯樹旺雖於84年2月15日訴外人柯平埔死亡時，繼承系爭B租賃契約，惟其就系爭314-1地號土地部分，並無租賃權存在，則如附圖編號C、D所示房屋即非因租賃契約而占用系爭314-1地號土地，倘無其他占有權源，即屬無權占有。
⒋至於系爭314、314-2地號土地上所存之系爭B租賃契約，原
告3人既繼受上開土地，依88年4月21日修正、89年5月5日施行前之民法第425條規定：「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。」，因此，就系爭314、314-2地號土地，系爭B租賃契約對於原告3人自仍繼續存在，則附圖編號A、B所示房屋自係因系爭B租賃契約而占用系爭314、314-2地號土地。
㈡次按土地之租賃契約，不論係租地後自建房屋，或承受前手
之房屋後始租用該基地，均係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用之情形；否則，在未明定租賃期限之租地建屋契約，一旦房屋遭受不可抗力之天災受損，出租人將永無收回之期，顯違雙方當事人租地建屋之原始目的而有失情理之平（最高法院95年度台上字第388號判決意旨參照）。再按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文。又按租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅（最高法院85年度台上字第790號、87年度台上字第2475號判決意旨參照）。則於20年期滿後，如房屋尚非不堪使用，且承租人仍繼續於基地上擁有房屋，而出租人不為反對之表示者，則依前揭民法第451條規定，租約因而繼續至該房屋不堪使用時始消滅（最高法院85年度台上字第2108號判決意旨參照）。而房屋之通常使用，係指提供日常生活起居或經營商業使用，因此，所謂房屋不堪使用，非僅房屋倒塌始足當之，縱令房屋尚未倒塌，然倘房屋已因自然耗損而生材質及結構上安全之虞，無法提供房屋通常居住使用或經營商業，當可認已達不堪使用之程度。經查：
⒈訴外人沈阿松與訴外人柯平埔係於60年3月9日訂立系爭B租
賃契約，則依前揭二、㈠事項之法條規定及說明，系爭B租賃契約自應適用修正前民法第449條規定，而有前揭最高法院30年渝上字第311號判例意旨、最高法院78年度台上字第1408號判決意旨之適用，即系爭B租賃契約雖未明定租賃之期限，然應解為系爭B租賃契約定有租至附圖編號A、B所示房屋不堪使用時為止之期限，惟該期限仍受前揭民法第449條第1項所定租期不得逾20年之限制。亦即，自系爭B租賃契約成立時起，雖尚未逾20年，但如附圖編號A、B所示房屋已不堪使用者，系爭B租賃契約固歸於消滅，然系爭B租賃契約自成立時起，已超過20年者，縱然上開房屋尚堪使用，租約亦因20年期限屆滿而消滅。
⒉而如附圖編號A所示磚木造平房、編號B所示一層RC加強磚造
平房係訴外人柯平埔與柯坤在先後於50、67年間所興建，依前揭法條規定及說明，系爭B租賃契約本應於80年3月9日因20年期限屆滿而消滅，惟因訴外人柯平埔及被告柯松輝、柯樹旺仍繼續使用上開房屋，並以附表二編號22至37所示方式給付租金予附表二編號22至37所示之人，而期間系爭314、314-2地號土地之受讓人均未為反對之意思表示，依前揭民法第451條規定，視為以不定期限繼續契約，則依前揭判決意旨及說明，系爭B租賃契約應至附圖編號A、B所示房屋不能為通常之使用時消滅。
⒊又依行政院86年12月30日核定之固定資產耐用年數表，其中
住宅用加強磚造、磚構造房屋耐用年數分別為35年、25年（見本院104年度訴更字第1號卷㈠第110頁），而如附圖編號A所示磚木造平房興建迄今屋齡已逾54年；編號B所示1層RC加強磚造平房興建逾今屋齡已逾37年，均已逾前揭耐用年數，足見上開房屋已超過使用年限。另經本院於102年3月13日會同兩造至現場勘驗，其中附圖編號A所示房屋內部設置有客廳、廚房、浴室各1間及房間3間，均未擺放任何傢俱，僅存放雜物，現場水管已經拆除，屋內天花板部分受損，內部木板隔間老舊，屋頂為鐵皮頂，牆壁仍屬完整；至於附圖編號B所示房屋內部有客廳及客廳後屏風空間、廚房、浴室、房間各1間，現場均未擺設傢俱，水龍頭仍有供水，但已久未使用，電錶並未拆除，現場部分電燈仍可正常開啟，屋頂為水泥構造，並無破損，內部牆壁亦無破損，惟內部隔間老舊，部分木板及窗框掉落，廚房牆壁斑駁，附圖編號A、B房屋顯已多年未供人居住使用等情，有本院勘驗筆錄1份、現場照片19張在卷足憑（見本院101年度訴字第351號卷㈠第244頁、第248頁至第257頁）；佐以附圖編號A所示房屋磚造外牆已因老舊有嚴重龜裂情形，附圖編號B所示房屋水泥外牆亦因老舊而有嚴重裂痕，窗戶玻璃倒塌，此有原告所提出之現場照片12張在卷可稽（見本院104年度訴更字第1號卷㈡第26頁至第28頁），足見附圖編號A、B房屋雖尚未倒塌，然已因自然耗損而生結構上安全之虞，須進行補強及修繕，始能供人日常生活起居使用。此由被告柯松輝於101年12月11日本院言詞辯論時亦自承：伊已未居住在附圖編號A所示房屋；被告柯樹旺於102年1月24日本院言詞辯論時自承：伊於86年間即已遷至新屋居住等語（見本院101年度訴字第351號卷㈠第149頁背面、第181頁背面），亦可得證。是綜觀上開房屋之屋齡、屋況及使用情形等，可認附圖編號A、B所示房屋客觀上已因自然毀壞至不能為通常之居住使用，自屬已達不堪使用之程度。故原告主張系爭B租賃契約已因房屋不堪使用而消滅等語，堪以採信。
⒋至於被告柯樹旺固抗辯其於94年2月8日至95年2月8日尚將附
圖編號B所示房屋出租予訴外人李宜娟，足證附圖編號B所示房屋尚堪使用云云，並提出房屋租賃契約書1份為證（見本院101年度訴字第351號卷㈠第196頁至第199頁）。然觀其租金為每月3千元、租賃期間僅1年，其租金尚屬低廉，倘附圖編號B所示房屋適合居住，衡情訴外人李宜娟於租期屆滿，當會續租，惟其嗣後並未續租，足見該房屋已不適合居住使用，此由被告柯樹旺本身亦自86年起未居住該屋，可得而證，故被告柯樹旺仍以前詞置辯，顯非可採。
㈢末按租用建築房屋之基地，出租人如因契約年限屆滿時，得
收回其基地，土地法第103條第1款定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項亦定有明文。查原告林瑾瑜與被告3人間就系爭314-1地號土地，並無租賃契約存在，且系爭B租賃契約亦因如附圖編號A、B所示房屋已不堪使用而租約年限屆滿消滅，業如前述，又系爭B租賃契約係訂立於系爭地上權設立登記後所另訂之新約，核與被告柯松輝、柯樹旺其後因繼承取得之系爭A、B地上權無涉（詳後述），則其等自不得以系爭A、B地上權，對原告3人主張其等有權占有附圖編號A、B所示位置之土地，故原告3人依民法第767條第1項規定，請求被告3人分別拆除附圖編號A、
B、C、D所示房屋，並返還上開土地，自屬有據，應予准許。
五、備位聲明一爭點一：原告依民法第833條之1規定請求終止系爭A、B地上權，有無理由？㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2月3日增訂之民法第833條之1定有明文，其立法理由載明：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。」。次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之；民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6個月施行，民法物權編施行法第13條之1、第24條第2項分別定有明文。
㈡經查：
⒈原告於101年7月23日提起本件訴訟時，上開增訂條文業已施
行，又系爭地上權未定有期限，且存續期間迄今已逾20年以上，自有上開民法第833條之1規定之適用。
⒉而訴外人柯金木於38年11月8日以其在系爭重劃前145地號土
地上興建系爭房屋，且於38年前既與訴外人沈阿松、沈金坤訂立系爭A租賃契約為由，依當時有效之土地法第102條、土地登記規則第17條、第32條規定，向地政機關單獨聲請未定期限之系爭地上權設定登記，並於同日合法登記完畢，業如前述。可知系爭地上權之成立係因系爭A租賃契約之故，且以在系爭重劃前145地號土地上建築系爭房屋為目的，則在未定有期限之系爭地上權，應認系爭地上權之存續期限係至系爭A租賃契約期限屆滿或終止，且系爭房屋滅失或不堪使用時為止，於系爭A租賃契約消滅或終止，且系爭房屋滅失或不堪使用時，系爭地上權成立之目的即已不存在。而承前述，系爭A租賃契約業因系爭房屋滅失而期限屆滿消滅，足認系爭地上權成立之目的於51年7月15日已不存在，則原告依前揭民法第833條之1規定，請求終止系爭A、B地上權，自屬有據，應予准許。
⒊至於被告柯松輝、柯樹旺固以前詞辯稱附圖編號A、B、C、D
所示房屋仍堪使用，系爭A、B地上權設定目的仍屬存在云云。然承前述，系爭A租賃契約業於51年7月15日消滅，而訴外人柯平埔、柯坤在雖於系爭房屋倒塌後，在系爭重劃前145地號土地上，興建如附圖編號A、C、D所示房屋，惟訴外人柯平埔亦因此與訴外人沈阿松於60年3月9日另訂系爭B租賃契約，而為上開約定，其後訴外人柯平埔復於67年間再興建如附圖編號B所示房屋，並由訴外人柯平埔自69年起依約繳納租金予訴外人沈阿松，詳如附表二編號1至20、21至42所示，參以如附圖編號A、B、C、D所示房屋興建之面積達182.14平方公尺，亦遠逾系爭房屋原所興建面積71.6平方公尺，益證訴外人柯平埔與沈阿松所訂立系爭B租賃契約係嗣後所另訂之新約，況且，系爭B租賃契約並未經另一共有人沈金坤同意，故系爭B租賃契約及附圖編號A、B、C、D所示房屋之存在，實核與系爭地上權無涉，僅係被告柯松輝、柯樹旺可否另以系爭B租賃契約，依土地法第102條規定，聲請為地上權登記之問題，故其等據此主張系爭A、B地上權設定目的仍屬存在云云，顯非可採。
㈢綜上所述，系爭A、B地上權設定目的既已不存在，則原告依
民法第833條之1規定，請求終止系爭A、B地上權，自屬有據，應予准許，被告柯松輝、柯樹旺仍以前詞置辯，顯非可採。
六、備位聲明一爭點二：原告依民法第767條第1項規定請求被告柯松輝、柯樹旺塗銷系爭A、B地上權登記，有無理由？㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
㈡查原告為系爭314、314-1、314-2地號土地所有人，並依法
終止系爭A、B地上權，已如前述，則系爭A、B地上權登記對原告就系爭314、314-1、314-2地號土地所有權之圓滿行使，即構成妨害，則原告本於所有權之作用，依上開規定，自得請求被告柯松輝及柯樹旺分別將系爭A、B地上權登記予以塗銷，是原告此部分請求，於法有據，應予准許。
七、綜上所述，原告依土地法第103條第1款、89年5月5日施行前之民法第449條第1項規定，主張系爭A、B租賃契約均因契約年限屆滿而消滅，並依民法第833條之1、民法第767條第1項規定請求終止系爭A、B地上權，被告柯松輝、柯樹旺並應分別將系爭A、B地上權登記予以塗銷，被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上，如附圖編號a1所示房屋拆除騰空後，將上開土地返還原告3人，及將系爭314、314 -1地號土地上，如附圖編號a2、a3所示房屋拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜；被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上，如附圖編號B所示房屋拆除騰空後，將上開土地返還原告3人；被告3人應將系爭314-1地號土地上，如附圖編號C、D所示房屋拆除騰空後，將上開土地返還原告林瑾瑜，均為有理由，應予准許。又原告所提預備合併之訴，其先位聲明拆屋還地部分及備位聲明一終止及塗銷地上權部分既有理由，本院即無須審酌其前揭備位聲明一之拆屋還地及備位聲明二部分，附此敘明。
伍、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
本件原告固就終止及塗銷地上權部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然關於原告請求終止地上權部分，性質上為變更（消滅）物權內容之形成判決，本質上不適宜或不得為假執行；另原告請求塗銷地上權登記部分，待判決確定時，應視為被告已有向地政機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是原告此部分之聲請，於法未合，應予駁回。至於原告就拆屋還地部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
陸、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、本件訴訟費用金額確定為24,854元（即第一審裁判費20,404元、測量費4,450元），依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段規定，命由被告柯松輝、柯樹旺負擔5分之4即19,883元，餘由被告柯鸞鶯負擔。
捌、據上論結，本件原告先位之訴一部有理由，一部無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蘇錦秀附表一：
┌──────────────────────────────────────┐│土地： │├──────────────┬───────────────────────┤│（重劃前地號） │ ││宜蘭縣○○鄉○○段茄苳林小段│ 145 │├──────────────┼────┬────┬─────────────┤│（重劃分割後地號） │ 314 │ 314-1 │ 314-2 ││宜蘭縣○○鄉○○○段 │ │ │ │├──────────────┼────┼────┼─────────────┤│ 地目 │ 建 │ 建 │ 建 │├──────────────┼────┼────┼─────────────┤│ 面積（平方公尺） │ 42.88 │ 214.40 │ 171.52 │├──────────────┼────┼────┼─────────────┤│ 所有權人 │林瑾瑜 │ 林瑾瑜 │林瑾瑜：應有部分1/4。 ││ │ │ │沈新昌：應有部分1/4。 ││ │ │ │沈楷英：應有部分1/2。 │├──────────────┴────┴────┴─────────────┤│上開土地地上權設定情形： │├───────────┬────────────┬─────────────┤│ 編號 │ 1 │ 2 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│收件年期字號（民國） │84年字第027895號 │84年第027895號 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│原收件字號（民國） │38年11月8日大湖字第885號│38年11月8日大湖字第885號 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│登記日期（民國） │84年12月14日 │84年12月14日 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│ 登記原因 │分割繼承 │分割繼承 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│ 權利人 │柯松輝 │ 柯樹旺 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│ 原權利人 │柯金木 │ 柯金木 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│ 權利範圍 │ 4分之1 │ 4分之1 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│ 存續期間 │不定期限 │不定期限 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│ 地租 │ 空白 │ 空白 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│ 權利標的 │所有權 │ 所有權 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│設定權利範圍 │ 空白 │ 空白 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│ 證明書字號 │宜地字第008402號 │ 宜地字第008403號 │├───────────┼────────────┼─────────────┤│ 設定義務人 │空白 │ 空白 │├──────┬────┴────────────┴─────────────┤│其他登記事項│以建築改良物為目的，314、314-1、314-2地號土地為共同權利標的。 │└──────┴───────────────────────────────┘附表二：
┌─┬─────┬─────┬─────────┬────┬────┬────┐│編│ 付租日期 │ 金額 │ 付租期間 │付租人 │收受人 │付租方式││號│ （民國） │（新臺幣）│ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│1 │ 69.08.09 │ 584元 │69.01.01~69.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │存證信函││ │ │ │ │ │ │寄送匯票│├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│2 │ 69.12.23 │ 560元 │69.07.01~69.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│3 │ 70.07.18 │ 576元 │70.01.01~70.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│4 │ 70.12.11 │ 595元 │70.07.01~70.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│5 │ 71.08.06 │ 640元 │71.01.01~71.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│6 │ 71.12.31 │ 588元 │71.07.01~71.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│7 │ 72.08.03 │ 624元 │72.01.01~72.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│8 │ 72.12.20 │ 560元 │72.07.01~72.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│9 │ 73.07.16 │ 680元 │73.01.01~73.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│10│ 74.01.07 │ 602元 │73.07.01~73.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│11│ 74.08.02 │ 600元 │74.01.01~74.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│12│ 74.12.28 │ 560元 │74.07.01~74.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│13│ 75.07.22 │ 560元 │75.01.01~75.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│14│ 75.12.19 │ 525元 │75.07.01~75.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│15│ 76.07.11 │ 560元 │76.01.01~76.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│16│ 77.01.07 │ 560元 │76.07.01~76.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│17│ 77.08.01 │ 656元 │77.01.01~77.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│18│ 77.12.25 │ 630元 │77.07.01~77.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│19│ 78.07.17 │ 680元 │78.01.01~78.06.30 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│20│ 78.12.18 │ 630元 │78.07.01~78.12.31 │柯平埔 │沈阿松 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│21│ 80.07.26 │ 1,350元 │80.01.01~80.12.31 │柯平埔 │沈朝陽 │書立收據││ │ │ │ │ │ │，惟經證││ │ │ │ │ │ │人沈朝陽││ │ │ │ │ │ │否認簽受│├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│22│ 81.07.25 │ 1,380元 │81.01.01~81.12.31 │柯平埔 │沈新發 │存證信函││ │ │ │ │ │ │寄送匯票│├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│23│ 82.08.04 │ 1,430元 │82.01.01~82.12.31 │柯平埔 │沈新發 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│24│ 86.07.21 │ 2,288元 │83.01.01~83.12.31 │柯松輝 │沈新發 │同上 ││ │ │ │85.01.01~85.12.31 │ │ │ ││ │ │ │86.01.01~86.12.31 │ │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│25│ 87.08.10 │ 750元 │87.01.01~87.12.31 │柯松輝 │沈新昌 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│26│ 88.07.28 │ 788元 │88.01.01~88.12.31 │柯松輝 │沈新發 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│27│ 89.07.18 │ 750元 │89.01.01~89.12.31 │柯松輝 │沈新發 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│28│ 90.08.08 │ 765元 │90.01.01~90.12.31 │柯松輝 │沈新發 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│29│ 91.07.29 │ 788元 │91.01.01~91.12.31 │柯松輝 │沈清源 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│30│ 92.07.19 │ 680元 │92.01.01~92.12.31 │柯松輝 │沈清源 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│31│ 93.08.04 │ 750元 │93.01.01~93.12.31 │柯松輝 │沈清源 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│32│ 94.07.25 │ 773元 │94.01.01~94.12.31 │柯松輝 │沈清源 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│33│ 95.07.14 │ 750元 │95.01.01~95.12.31 │柯松輝 │沈清源 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│34│ 96.07.30 │ 750元 │96.01.01~96.12.31 │柯松輝 │沈清源 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│35│ 97.07.22 │ 855元 │97.01.01~97.12.31 │柯松輝 │沈清源 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│36│98.08.10 │ 900元 │98.01.01~98.12.31 │柯松輝 │沈清源 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│37│99.08.12 │ 900元 │99.01.01~99.12.31 │柯松輝 │沈清源 │同上 │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│38│100.07.26 │ 562元 │100.1.1~100.12.31 │柯松輝、│林瑾瑜 │拒收提存││ │ │ │ │柯樹旺 │ │ ││ ├─────┼─────┤ ├────┼────┤ ││ │100.08.26 │ 625元 │ │柯松輝 │沈楷英 │ │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│39│101.08.09 │ 608元 │101.1.1~101.12.31 │柯松輝、│林瑾瑜 │同上 ││ │ │ │ │柯樹旺 │ │ ││ ├─────┼─────┤ ├────┼────┤ ││ │101.08.28 │ 675元 │ │柯松輝 │沈楷英 │ │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│40│102.08.13 │ 600元 │102.1.1~102.12.31 │柯松輝、│林瑾瑜 │同上 ││ │ │ │ │柯樹旺 │ │ ││ │ ├─────┤ ├────┼────┤ ││ │ │ 665元 │ │柯松輝、│沈楷英 │ ││ │ │ │ │柯樹旺 │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│41│103.07.30 │ 607元 │103.1.1~103.12.31 │柯松輝、│林瑾瑜 │同上 ││ │ │ │ │柯樹旺 │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┤│42│104.08.18 │ 585元 │104.1.1~104.12.31 │柯松輝、│林瑾瑜 │同上 ││ │ │ │ │柯樹旺 │ │ ││ ├─────┼─────┤ ├────┼────┤ ││ │104.08.25 │ 650元 │ │柯松輝、│沈楷英 │ ││ │ │ │ │柯樹旺 │ │ │└─┴─────┴─────┴─────────┴────┴────┴────┘正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 邱美龍