臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第143號原 告 莊訓昇訴訟代理人 曾培雯律師被 告 吳蓬春
吳春蓮吳桂紅吳艾蓁吳豐澤黃仁漢孫黃曼麗張吳阿玉吳秋霞林吳桂英上 一 人法定代理人 林振和
（以上被告為吳阿慶之繼承人）被 告 孫文亮
孫蓮芝陳慶宗兼 上三人共 同訴訟代理人 孫文清被 告 詹李美珠
孫文廉上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國104年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳蓬春、吳春蓮、吳桂紅、吳艾蓁、吳豐澤、黃仁漢、孫黃曼麗、張吳阿玉、吳秋霞、林吳桂英應將其就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附表所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由第一項被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告吳蓬春、吳春蓮、吳桂紅、吳艾蓁、吳豐澤、黃仁漢、孫黃曼麗、孫文廉、詹李美珠、張吳阿玉、吳秋霞、林吳桂英，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴意旨：
㈠、緣坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告之被繼承人吳阿慶前於民國38年間就系爭土地設定如附表所示地上權（下稱系爭地上權）。然查，系爭土地前於38年間設定時應為訴外人吳兩翼等15人所共有，依民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」然依系爭地上權設定聲請資料所示，當初設定時僅取得共有人中1人即吳宗寶之同意協同辦理登記，無其餘14位共有人之簽名、用印，而未取得其餘共有人之同意，顯然違反前揭規定而應屬自始無效。又塗銷地上權登記乃直接對不動產權利有所變動，性質上屬處分行為，故不動產物權登記名義人已死亡者，其繼承人非先經繼承登記，權利人不得訴請塗銷物權登記。查系爭地上權登記名義人吳阿慶業於52年12月12日死亡，本應由其繼承人繼承渠等財產上之一切權利、義務。本件被繼承人吳阿慶因設定地上權登記當時並未取得所有共有人之同意，系爭地上權設定應屬無效，系爭地上權存在侵害系爭土地所有權之完整狀態，故本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條規定請求被告塗銷系爭地上權登記等語。
㈡、退步言，本件若認系爭地上權登記乃屬合法、有效，惟按民法第第833條之1規定，查系爭地上權並未定有存續期間，自38年登記迄今已逾一甲子以上，而當時被繼承人吳阿慶併受讓共有人之一吳宗寶所有「門牌號○○○鎮○○里○○街○○○號」本國式木造房屋所有權二分之一，可知被繼承人吳阿慶設定系爭地上權時係為前述復興街106號房屋（系爭房屋）坐落之基地之用。而查，系爭房屋已滅失，且被繼承人吳阿慶之繼承人於系爭土地上亦無居住興建、或使用系爭土地之事實，應認渠等設定地上權之目的已不存在。雖地上權固不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，然不論系爭土地上已無本件被告所有之建物或工作物存在，且系爭地上權存續已逾20年，甚至已逾一甲子，並為無償，若認經過60年後仍有地上權存續必要，無異使所有權人之權利無止盡受限制，對所有權人之保障顯失公平。原告自得備位主張依前揭規定訴請法院判決終止系爭地上權法律關係，於終止後併請求被告等人於辦理繼承登記後予以塗銷系爭地上權登記等語。
㈢、為此為⑴先位聲明：被告應就坐落系爭土地如附表所示之地上權辦理繼承登記後予以塗銷；⑵備位聲明：如附表所示之系爭地上權應予終止；被告應就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告方面：
㈠、被告孫文亮、孫文清、孫蓮芝、陳慶宗則以：系爭地上權設定過程均不知情，我們孫家和陳家與吳家間都沒有聯絡，亦不知道系爭土地上是否有系爭房屋存在。陳慶宗從母性，是陳有利的孫子，所以母親孫吳阿花應仍是陳有利養女，故對被繼承人吳阿慶並無繼承權。
㈡、被告吳蓬春雖未於言詞辯論期日到場，惟於本院履勘現場時場陳述以：系爭房屋之門牌如同原告所述，系爭房屋是在去年經大家同意拆除，系爭土地上已無建物，因系爭建物為未辦保存登記建物，故無辦理滅失登記。
㈢、被告吳蓬春、吳春蓮、吳桂紅、吳艾蓁、吳豐澤、黃仁漢、孫黃曼麗、孫文廉、詹李美珠、張吳阿玉、吳秋霞、林吳桂英未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張系爭土地（即原宜蘭縣設縣改治前之臺北縣羅東鎮歪子歪大字頂一結字第119地號土地）現為原告所有，其上有被告吳蓬春、吳春蓮、吳桂紅、吳艾蓁、吳豐澤、黃仁漢、孫黃曼麗、張吳阿玉、吳秋霞、林吳桂英（下合稱被告吳蓬春等10人）之被繼承人吳阿慶為地上權人之系爭地上權登記存在，及吳阿慶之繼承人迄未辦理繼承登記等情，有系爭土地之登記謄本、舊本土地登記簿節本、繼承系統表、舊式戶籍手抄本、戶籍謄本等資料可按（見本院卷第8至26頁、第31頁至71頁），被告吳蓬春等10人則均經合法通知並未到庭或提出書狀為爭執，自堪信為真實。
㈡、原告主張系爭地上權之設定登記時非經全體共有人同意而有自始無效之原因，是本件首應認定者，乃為系爭地上權設定登記是否為當時之土地所有人即義務人與權利人共同聲請，或由權利人單獨聲請登記？前開登記若為共同聲請，是否有違民法第819條第2項規定，而應認為無效？經查：
１、按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。又設定地上權乃屬物權行為之一種，依同法第760條之規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為，必須以書面為之。查，本件依卷附宜蘭縣羅東地政事務所104年5月11日羅地登字第0000000000號函檢送之系爭地上權聲請設定資料（見本院卷第104至114頁）所示，乃由地上權人吳阿慶於38年間與訴外人吳宗寶共同填具他項權利登記聲請書載以：「聲請人：他項權利人吳阿慶、所有權人吳宗寶今遵章向臺北縣政府（按：宜蘭縣設縣改治前所轄）聲請地上權設定登記，填具聲請書如左：土地坐落：「羅東鎮歪子歪字頂一結119」，登記原因及其年月日：「38年11月15日地上權設定登記」、登記標的：「地上權設定登記」、權利範圍：「一部十九坪三合六勺」、存續期間：「無定」、證明書據：「地上權設定契約書」、申請人權利人「吳阿慶（並用印）」、義務人：「吳宗寶（並用印）」，並檢附⑴地上權設定契約書（內載：吳阿慶於38年11月15日向吳宗寶租用系爭土地，租用原因為依照民法第832條規定建築地上物為目的，但租金額為空白，並由吳阿慶於建物所有人簽名用印、吳宗寶於土地所有人簽名用印）、⑵建築改良物填報表（內載所填建物門牌號碼：「空白」、建物號數：「75」、建築式樣及構造：「本式、木造」、種類及用途：「住家、自住」、建積：「本建物二十九坪六合六勺」、建築日期：「民前十年」、取得原因及日期：「自建」、建物所有權人姓名及地址：「吳阿慶（用印）○○○鎮○○里○○街106、土地所有權人姓名及地址：「吳宗寶（用印））、⑶保證書、⑷房屋贈與證書（內載贈與人：「吳宗寶」、受贈人「吳阿慶」、房屋之標示：「羅東鎮歪子歪字頂一結119號所在、建坪24坪本國式、木造一棟、持分二分之一」）等資料為附件。是依上述他項權利登記聲請書之填寫方式及用印情形觀之，系爭地上權之設定，其形式上乃由權利人與義務人即土地所有權人會同辦理之情形。
２、然查，系爭土地於38年間辦理系爭地上權登記時乃為訴外人吳兩翼、吳火泉、吳火山、吳兩欽（以上4人所有權應有部分各72分之8）、吳阿政、吳石井、吳少土、吳阿卿、吳福（以上5人所有權應有部分均為72分之2）、吳阿燦、吳坤茂（以上2人所有權應有部分均為72分之10）、吳宗寶、吳仁賢（以上2人所有權應有部分72分之4）、吳阿番、吳獲璞（以上2人所有權應有部分72分之1）等15人所共有，此有其舊本土地登記簿節本及共有人名冊在卷可按（見本院卷第18至21頁）。依民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，而系爭地上權設定，屬共有物設定負擔之處分行為，自應經共有人全體之同意始得為之，然觀諸前述他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、建築改良物填報表及房屋贈與證書中，均未表明其設定業取得除吳宗寶以外之其餘14名共有人之同意，亦無其等之簽名、用印等足以認定亦同意為系爭地上權設定之情事，則系爭地上權設定，自前開證據觀之，僅足認係由權利人吳阿慶與共有人中之吳宗寶一人會同辦理，而未經其他共有人同意，則揆諸首開說明，對其他共有人自不生效力，自應認本件地上權登記乃違反民法第819條第2項規定，而有無效之原因。
㈢、本件系爭地上權登記依上開證據，足認當初設定時已有無效之原因，業如前述，而地上權設定登記之存在，乃有礙原告對系爭土地之完整利用，是原告依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭地上權之設定登記，乃屬有據。末按訴請塗銷地上權登記時地上權名義人已死亡，而該地上權尚未辦畢繼承登記，倘地上權名義人生前已負有塗銷登記之義務，即可逕行請求地上權名義人之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決意旨參照），因系爭地上權登記為自始無效，因吳阿慶於生前即負有塗銷登記之義務，則於吳阿慶死亡後，原告只須逕行訴請吳阿慶之繼承人即被告吳蓬春等10人塗銷以吳阿慶為登記名義人之地上權登記，並無請求先為辦理繼承登記之必要。從而，原告依民法第767條規定及繼承法律關係，請求被告吳蓬春等10人塗銷吳阿慶之地上權登記，於法核屬有據，應予准許。至於原告另訴請前開被告先行辦理吳阿慶地上權之繼承登記部分，並不具保護必要要件，為無理由，應予駁回。
㈣、至原告起訴將被告孫文亮、孫文清、孫文廉、孫蓮芝、詹李美珠、陳慶宗等人亦列為地上權人吳阿慶之繼承人而為本件請求部分：經查，上開被告之母孫吳阿花雖為吳阿慶之三女，然已由訴外人陳有利收養為養女，有舊式手抄戶籍謄本為證（見本院卷第10至14頁、第58至67頁），並經到庭之被告孫文清抗辯並稱其長兄陳慶宗從母姓，其等為陳有利之孫等語，是上開被告並非被繼承人吳阿慶之繼承人，原告對其等所為本件請求，自屬無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件原告先位請求部分，主張本於土地所有權人之地位，依民法第767條規定所為如主文第一項所示請求以排除侵害，為有理由，應予准許；至請求吳阿慶之繼承人為繼承登記，及將被告孫文亮、孫文清、孫文廉、孫蓮芝、詹李美珠、陳慶宗亦列入而為請求部分，則無理由，應予駁回。而本件既就原告先位之訴業為其勝訴之判決，自毋庸再就備位之訴另為裁判，附予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
書記官 林秀麗附表：
┌──┬───────┬─────┬────┬───┬────┬────┬──────┐│ │ │ 收件字號 │登記日期│登記地│ │ │設定權利範圍││ │土 地 地 號│ │ │上權人│權利範圍│存續期間│、權利價值及││ │ │ （民國） │ │姓 名│ │ │地租 │├──┼───────┼─────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│標 │宜蘭縣羅東鎮仁│38年歪子歪│空白 │吳阿慶│全部 │不定期限│土地一部、權││ │愛二段421地號 │字第001748│ │ │1分之1 │ │利價值及地租││示 │土地 │號 │ │ │ │ │：均空白 │└──┴───────┴─────┴────┴───┴────┴────┴──────┘