臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第18號原 告 陳紅如訴訟代理人 法律扶助律師陳敬穆律師被 告 吳浴沂訴訟代理人 謝晰叡上列當事人間返還勞保給付事件，本院於中華民國104年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、針對系爭新臺幣（下同）67萬2000元之勞保給付，原告前雖曾依據「侵權行為」、「不當得利」、「寄託」法律關係，對於被告為起訴，經本院以101年度訴字390號判決，認定原告所主張之侵權行為損害賠償請求權已經罹於時效，但原告依據不當得利法律關係之請求為有理由，而為原告勝訴之判決，至於原告所另主張之「寄託」法律關係之請求，因原告已全部勝訴，故未再加以審酌判斷。而經被告提起上訴後，原告確認其所主張之請求權基礎為「侵權行為」、「不當得利」法律關係，且經臺灣高等法院以103年度上易字第767號判決，認定兩造間係存有寄託關係，被告並無侵權行為、不當得利，而廢棄原判決，並為原告全部敗訴之判決確定，此有上開二判決書在卷可稽（見本院卷第14至20頁），並經本院調閱該事件卷宗查明屬實。依此，顯見臺灣高等法院 103年度上易字第767 號事件經裁判之訴訟標的僅為「侵權行為」、「不當得利」法律關係，並不包括「寄託」法律關係。而原告於本件所主張的是「寄託」法律關係，顯然二者之訴訟標的並不相同，原告所提起之本訴，自不受前案既判力之拘束，且無重覆起訴之問題，原告提起本件訴訟自屬合法，並無違反一事不再理原則，被告抗辯「原告前即針對系爭勞保給付對於被告提起訴訟，然經臺灣高等法院以103 年度上易字第767 號判決原告敗訴確定，已生既判力，原告就同一返還勞保給付事件，再次向被告起訴請求給付，有違一事不再理原則，其訴不合法，應予駁回。」云云，並不足採。次查，原告於本件係依據「寄託」法律關係為請求，雖其援引之法條有民法第589條、第597條一般寄託，與民法第602 條、第603條、第478條消費寄託之不同，然此乃屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，並非訴之變更，依民事訴訟法第256 條規定意旨，自應准許，被告抗辯「原告原主張之請求權基礎為民法第597條，嗣更改為民法第478條，其訴之變更已影響被告之防禦，被告不同意，依法應駁回其變更之訴。」云云，亦非可採。末查，原告係主張兩造間有寄託契約，而依據寄託法律關係請求被告返還寄託物，則以契約當事人之兩造為原、被告，即屬適格之當事人，與系爭勞保給付是否屬於原告及其女兒繼承公同共有係屬二事。因此，被告抗辯「系爭勞保死亡給付中之遺屬津貼受領權人為原告及其女兒，該遺屬津貼實為原告及吳○玲兩人所共有，自有合一確定之必要，原告僅以自己之名義，主張系爭遺屬津貼為其一人所有，並請求返還其個人，自非合法。」云云，亦屬無據。
貳、原告主張：
一、原告為吳日生的配偶，生有一名子女吳○玲，原告與吳○玲同為吳日生之繼承人。緣吳日生於民國00年00月00日死亡後，吳日生之父即被告於90年12月18日委託他人代為填寫勞保申請書，以原告名義向勞工保險局申請吳日生之勞保死亡給付，經勞工保險局於91年1月10日核付原告喪葬津貼9萬6000元及遺囑津貼57萬6000元（以下合稱系爭勞保給付），同時開立發票日期為91年1 月10日、面額67萬2000元之郵政匯票，寄至申請書上之指定地址即宜蘭縣○○鄉○○村○○路 ○號之8。而系爭勞保給付嗣於91年1月17日，由原告與被告一起到礁溪郵局，由被告代領兌訖，並由被告取走兌領金額共67萬2000元。被告稱係替原告保管系爭勞保給付至原告女兒長大時再返還，原告表示同意，並強調到原告女兒長大後被告須將系爭勞保給付返還原告，對此被告亦表同意。準此，兩造間就系爭勞保給付已成立消費寄託契約。茲因原告小孩長大求學中，亟需用錢之際，原告自得請求被告返還系爭勞保給付。為此，爰依消費寄託法律關係，訴請（訴之聲明）被告給付67萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱小孩目前才剛滿14歲，尚未長大，原告不得於期限未屆滿前，向被告請求返還系爭勞保給付云云，然被告並未能舉證證明系爭寄託契約訂立當初，兩造已約定用小孩之歲數來作為寄託期限屆滿之時。縱使兩造曾提及該筆寄託款項，待小孩長大後應返還等語，然何謂「長大」？究屬一抽象概念而無法特定，自不能作為認定兩造間有約定寄託期限之依據。再依被告所自承之內容，其認為返還之目的在於支應原告子女讀書費用，對照91年寄託成立時，原告子女年僅 1歲，並無支出學費之需求，但自7 歲接受國民義務教育開始，舉凡學雜費、註冊費、營養午餐費、補習費等費用日趨漸增，即有使用系爭勞保給付作為教育費用支出之需要，且原告工作所得難以滿足所有支出，已有取回該筆費用之必要。否則倘依被告之解釋，待子女成年滿20歲才需返還，那麼屆時或已無再支出教育費用之必要。
三、被告辯稱「伊為吳日生支出喪葬費31萬2060元，應由原告承擔清償、吳日生在87年4 月17日向伊借款61萬7636元，應由原告繼承清償。」云云，惟被告既然是所謂的「債權人」想必對吳日生積欠款項知之熟稔，又怎會在91年1 月17日對原告說出「先清償吳日生喪葬費及其生前所積欠債務，如果有剩餘，就保管至小孩長大留給小孩」等語，被告前後措辭顯有矛盾。實則，當時原告僅聽到被告說將暫時保管款項，等小孩長大後再歸還給原告。又倘若被告確為支出喪葬費用之人，何須冒用原告名義申請喪葬津貼？況被告雖稱其支付吳日生喪葬費共31萬2060元，但未見其提出任何單據證明之，且於吳日生治喪期間，被告所收受奠儀亦足夠扣抵喪葬費用。從而，被告之抵銷抗辯，均無理由。
四、然依據82年當時土地稅法第39-2條規定，農業用地在依法作農業使用時，移轉予自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅，而宜蘭縣政府地方稅務局函覆內容僅是敘明當時系爭土地之土地增值稅額而已，當時是否確有繳納該筆稅賦並不得而知，倘若當時受贈人有依前開規定辦理免徵土地增值稅者，自無需支付該筆稅捐。縱82年當時確有支付該筆稅捐，然實際上該筆稅賦由何人支出，根本不得而知？且被告之母吳林阿綢雖向宜蘭市農會辦理最高限額抵押借款300 萬元，然實際上借貸金額為何，根本無法得知？其貸得若干金額後，是否確實用於支付移轉系爭土地之增值稅，亦無證據證明？因此，自不能單憑被告片面之詞，即遽然採認。再者，縱認被告有向礁溪鄉農會借貸，並代替吳日生支付該筆增值稅，伊對吳日生自82年取得債權請求權，迄今已逾民法第12
5 條規定之15年時效，原告自得主張時效抗辯，被告此部分之抵銷主張，即屬無據。
五、衡諸常情，父母基於幫助子女成家立業而為金錢移轉或給付多係基於贈與之原因事實，被告抗辯是基於借貸之原因，而出借款項予吳日生，顯與常情相悖，自不足採。
六、原告為外籍配偶，中文聽說及理解能力不佳，即使是日常一般對話仍力有未逮，遑論是否確實知悉其配偶生前積欠債務究竟有多少？從而，本件應有民法繼承編施行法第1條之3第
4 項之適用，原告得主張其配偶吳日生生前積欠債務，以原告所得遺產為限負清償責任，而吳日生並未留下任何遺產，則原告無須對於吳日生之債務負清償責任，故被告之抵銷抗辯均無理由。
參、被告則抗辯稱：
一、否認兩造間就系爭勞保給付成立寄託契約，原告於另案否認有寄託契約，如今又主張有寄託契約，前後所述並不一致。事實上，兩造於91年1 月17日間就系爭勞保給付，是約定先用以清償吳日生之喪葬費及其生前所積欠之債務，如果尚有剩餘，就由被告幫原告保管至吳日生及原告之女長大後，留給小孩。然因被告已支付吳日生之喪葬費約31萬2060元（含土葬墳墓費用8 萬元及喪禮費用23萬2060元），加上吳日生於00年0 月00日向被告借款61萬7636元未清償，均應由原告繼承負責清償，則以系爭勞保給付之金額，清償上述喪葬費用、借貸債務後，已無餘額可供寄託。爰求為（答辯聲明）駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、針對系爭勞保給付，兩造所約定之返還期限為吳日生及原告之女吳○玲長大後返還，即吳○玲滿20歲時，而吳○玲目前才剛滿14歲，尚未長大，原告自不得提前請求被告返還系爭勞保給付。
三、吳日生向被告借款61萬7636元之債務，緣於82年6 月30日被告之母親吳林阿綢將其名下位於○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號三筆土地（下稱系爭土地）贈與給被告之四位兒子，即吳日生、乙○○、吳日昌及甲○○，約定由渠等繳交贈與稅、土地增值稅、登記規費及代書費，該3 筆土地之土地增值稅總計201萬1536元，平均每人應分擔50萬2884 元，因一時無力繳納，遂由吳林阿綢於82年7月30日先以該3筆土地向宜蘭市農會借款並設定本金最高限額300 萬元之抵押權來繳納，待土地移轉登記後再由渠等承受抵押債務並互為保證人。而吳日生因長期失業、收入不穩定，固定性遲延繳款，吳日昌因積蓄不足偶有遲繳之情況，遂導致已經清償應分擔部分之乙○○及甲○○常被宜蘭市農會催繳，備感困擾。被告為避免渠四人兄弟失和，遂以自己之土地於87年4月17日向礁溪鄉農會借款120萬元，加上自己積蓄，借予吳日生及吳日昌各61萬7636元來清償上開抵押欠款，約定事後由其二人按月分期清償礁溪鄉農會120萬元借款之本金及年利率9.9% 之利息，但事後吳日生分文未還，並於90年12月17日病逝。而原告及其未成年子女吳○玲為吳日生之法定遺產繼承人，且皆未拋棄繼承，自繼承開始時起，即承受吳日生財產上之權利、義務，包括上述積欠被告之債務，被告自得請求原告清償上述借款，並以之與原告所請求之系爭勞保給付為抵銷。
四、吳日生的喪葬費本應由原告負擔，被告並無支出的義務，但因吳日生都沒有工作，也沒有積蓄，原告也沒有工作、沒有錢，只好由被告先出錢來處理，故原告係基於無因管理之意思來支出吳日生喪葬費，並非基於贈與之意思，被告自得依無因管理法律關係關係，請求原告清償上開喪葬費用，並以之與原告所請求之系爭勞保給付為抵銷。至於吳日生辦喪事時，被告雖收了白包奠儀總共22萬多元，但這些親戚、朋友會包奠儀，是因為被告之前也有包奠儀給喪家，所以他們才會回禮，這些奠儀本來就應該歸由被告取得。
肆、兩造不爭執之事項（見本院卷第91頁）：
一、原告為吳日生之配偶，吳日生於00年00月00日死亡後，被告於90年12月18日委託他人代為填寫勞保申請書，以原告名義向勞工保險局申請吳日生之勞保死亡給付，經勞工保險局於91年1月10日核付原告喪葬津貼9萬6000元及遺囑津貼57萬6000元（即系爭勞保給付），同時開立發票日期為91年1 月10日、面額67萬2000元之郵政匯票，寄至申請書上之指定地址即宜蘭縣○○鄉○○村○○路○號之8。
二、系爭勞保給付嗣於91年1 月17日，由原告與被告一起到郵局，由被告代領兌訖，並由被告取走兌領金額共67萬2000元。
三、原告與吳日生生有一名子女吳○玲，原告與吳○玲同為吳日生之繼承人。
伍、本件經整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第91頁）：原告依據消費寄託法律關係，訴請被告給付67萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理由？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託，自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第602條第1項、第603條、第478條定有明文。而所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（參見最高法院73年台抗字第413 號判例意旨）。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦有明定。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917 號判例意旨），但若原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參見最高法院18年上字第2855號判例意旨）。
二、原告主張「伊為吳日生的配偶、被告為吳日生的父親。伊與女兒吳○玲同為吳日生之繼承人。緣吳日生於00年00月00日死亡後，被告於90年12月18日委託他人代為填寫勞保申請書，以原告名義向勞工保險局申請吳日生之勞保死亡給付，經勞工保險局於91年1月10日核付原告喪葬津貼9萬6000元及遺囑津貼57萬6000元（即系爭勞保給付），同時開立發票日期為91年1 月10日、面額67萬2000元之郵政匯票，寄至申請書上之指定地址即宜蘭縣○○鄉○○村○○路○號之8。嗣於91年1 月17日由原告與被告一起到礁溪郵局，由被告代領兌訖上開匯票票款，並由被告取走兌領金額共67萬2000元。」等情，有勞工保險局102年1月4日保給命字第00000000000號函及所附相關申請資料、勞工保險局102年1月25日保給命字第00000000000 號函、郵政匯票、吳日生戶籍謄本為證（見本院101年度訴字第390號卷第24至30頁，本院卷第4至5頁），並為被告所不爭執（見不爭執事項），自堪認定屬實。
三、就被告取走系爭勞保給付67萬2000元一事，原告係主張「當時被告說要替原告保管系爭勞保給付，至原告女兒長大時再返還，原告表示同意。」乙情，被告則抗辯稱「當初是約定系爭勞保給付先用以清償吳日生之喪葬費及其生前所積欠之債務，如果尚有剩餘，就由被告幫原告保管至原告女兒長大後，留給小孩。」乙情，則綜核兩造上開主張之情節，所謂「系爭勞保給付先用以清償吳日生之喪葬費及其生前所積欠之債務」乙節，係屬對於被告有利之事實，且為原告所否認，則被告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。然被告並未能出任何證據以實其說，則其所辯「當初約定系爭勞保給付先用以清償吳日生之喪葬費及其生前所積欠之債務」云云，即不足採信。反之，原告主張「被告說要替原告保管系爭勞保給付，至原告女兒長大時再返還，原告表示同意。」乙情，自堪信為真實。
四、兩造於91年1 月17日達成「由被告替原告保管系爭勞保給付，至原告女兒長大時再返還予原告」合意之事實，既經認定在前，則兩造間已成立消費寄託法律關係之事實，已堪認定，被告空言否認上情，自不足採。至於兩造間之消費寄託法律關係是否屬於「定有返還期限」或其「返還期限」為何？被告雖抗稱「係定有返還期限，且期限是在原告女兒滿20歲時」云云，然此已為原告所否認，且所謂「長大」究屬一抽象概念而無法特定，被告既然無法就此有利於己之事實為舉證，則其抗辯「約定返還期限為原告女兒滿20歲時」云云，即非可採。換言之，在兩造均無法舉證證明所謂「長大」之涵義為何？約定之「返還期限」為何？之情形下，自應認為兩造間之系爭消費借貸寄託係屬未定返還期限，則依據民法第602條第1 項準用第478條規定，原告即得定一個月以上之相當期限催告被告返還。而查原告早於101 年11月15日即已對於原告提出返還系爭勞保給付之請求，並經宜蘭縣礁溪鄉調解委員會調解不成立，再於101 年11月21日對於被告提起本院101年度訴字第390號返還勞保給付事件之訴訟，並於10
1 年11月29日將起訴狀繕本送達予被告收受，迄今均已逾一個月以上，此有宜蘭縣礁溪鄉調解委員會調解不成立證明書、原告101年11月20日起訴書及送達證書可稽（見101年度訴字第390號卷第1、2、4頁），則被告至遲於101 年12月29日起，即有返還寄託物即系爭勞保給付予原告之義務。退步言之，縱認原告將系爭勞保給付交給被告保管之91年間，兩造所約定之返還期限「原告女兒長大」，意指「原告女兒年滿二十歲時」，然按消費寄託，如寄託物之返還，定有期限者，寄託人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前請求返還，民法第602條第1項定有明文，本件情形，審酌91年間，當時原告之女年僅1 歲，日常生活支出金額不高，且尚無支出教育費用之需求，然原告女兒於101 年時已10歲，舉凡學雜費、註冊費、營養午餐費、補習費等費用日趨增加，佐以近幾年來物價不斷上漲，導致日常生活支出金額不斷提高，身為外籍配偶新住民之原告主張「因其收入有限，有使用系爭勞保給付作為女兒教育、生活費用之需要，有於期限屆滿前請求被告返還寄託物之不得已事由存在。」乙節，應屬合理有據，自屬可採。因此，原告提前於101 年12月29日請求被告返還寄託物即系爭勞保給付，於法亦屬有據，被告辯稱「兩造所約定之返還期限為原告之女吳○玲長大滿20歲時，而吳○玲目前未滿20歲，原告自不得提前請求被告返還系爭勞保給付。」云云，尚不足採。
五、依前所述，自101 年12月29日起，被告固有返還系爭勞保給付67萬2000元予原告之給付義務，惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。本件情形，被告已抗辯「吳日生於00年0 月00日向被告借款61萬7636元未清償，該債務已由原告繼承，主張與系爭勞保給付為抵銷。又被告已為原告支付吳日生之喪葬費（含土葬費）31萬2060元，被告亦主張與系爭勞保給付為抵銷。」等情，就此原告雖否認被告之抗辯，然查：
（一）吳日生之喪葬費用（含土葬費用）部分：
1、就吳日生之喪葬費用，依法應由吳日生之遺產支付，若無遺產，則應由吳日生之繼承人支付，此觀遺產及贈與稅法第17條第1 項第10款「被繼承人之喪葬費用，以一百萬元計算，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅。」規定即明，並為原告所不否認（見本院卷第107 頁背面）。本件情形，吳日生之繼承人為原告及其女兒，吳日生並無留下遺產之事實，為兩造所不爭執，則關於吳日生之喪葬費用即應由原告及其女兒連帶負擔（97年1月2日修正前民法第1153條第1 項「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」規定參照）。然吳日生之喪葬費用（含土葬費用）係由被告支出共31萬餘元等情，已據證人即受被告委託處理吳日生喪禮事宜之丙○○、證人即吳日生之弟弟甲○○於本院審理時及於臺灣高等法院10
3 年度上易字第767號事件審理時證述明確（見本院卷第102至103、113至114頁，103年度上易字第767號卷第55、64頁），且原告亦供認「吳日生之喪葬費用是被告支出的，但付多少錢，我不清楚。」等情在卷（見103年度上易字第767號卷第34頁背面），自堪認定屬實。原告空言否認上開事實，自非可採。
2、而被告雖為吳日生之父，然被告既無為吳日生、原告或原告女兒代為支付吳日生喪葬費用之法律上義務，原告又未能舉證證明被告係基於贈與之意思而代原告及其女兒支付吳日生喪葬費用，則被告抗辯「伊係未受委任，並無義務，而為原告管理事務，代原告支付吳日生喪葬費用，依無因管理法律關係，原告應負償還被告所支付之吳日生喪葬費用。」乙節，於法即屬有據（民法第176條第1項「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」規定參照）。
3、至於原告雖主張「吳日生辦喪事時，收了很多白包奠儀，那些錢由被告取走，已足夠支付吳日生之喪葬費用。」云云，就此被告抗辯「吳日生辦喪事時，雖收了白包奠儀總共22萬多元，但這些親戚、朋友會包奠儀，是因為被告之前也有包奠儀給喪家，所以他們才會回禮，這些奠儀本來就應該歸由被告取得。」云云（見101年度訴字第390號卷第85頁），然於辦喪事時，包奠儀給喪家，性質上應認為屬於贈與奠儀給死者之繼承人，使死者之繼承人於經濟上獲得照料。換言之，奠儀應歸屬於死者之繼承人所有，方合於情理，被告上開所辯，尚非可採。但針對「在辦理吳日生喪事時，被告總共收了多少奠儀」一事，原告並未能舉證證明之，自僅能依據被告所自認「所收奠儀總額為22萬餘元」之情節，認定吳日生辦喪事時所收奠儀總額為22萬5000元（以22萬元與23萬元之中間數為認定）。而此22萬5000元既為被告所取走，則被告因為辦理吳日生喪葬事宜所實際支出之喪葬費用應僅為 8萬5000元（即31萬元－22萬5000元）。因此，被告得依無因管理法律關係，請求原告償還之吳日生喪葬費用（含土葬費用）僅為8萬5000元。
（二）吳日生87年4月17日之借貸部分：
1、於82年6 月間被告之母親吳林阿綢將其名下位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（重測後為開蘭二段118
8、1190、1192 地號）之三筆土地（即系爭土地）贈與給被告之兒子吳日生、乙○○、吳日昌、甲○○，並約定由吳日生等四人繳交贈與稅、土地增值稅、登記規費及代書費，而系爭土地應納之土地增值稅總計201萬1536 元，吳日生等四人平均每人應分擔50萬2884元，因吳日生等四人無力繳納，遂由吳林阿綢於82年7 月30日先以系爭土地向宜蘭縣宜蘭市農會抵押借款來繳納，待系爭土地贈與移轉登記完成後再由吳日生等四人來承受該筆貸款債務。嗣後乙○○、甲○○已將個人應分擔之部分清償完畢，但吳日生、吳日昌則因收入不穩定，而屢發生遲繳情況，導致乙○○、甲○○屢遭宜蘭縣宜蘭市農會催繳，備感困擾，被告遂於87年4 月17日以自己名名下土地向宜蘭縣礁溪鄉農會借款120 萬元，加上自己積蓄，分別借予吳日生及吳日昌各61萬7636元以清償上開宜蘭縣宜蘭市農會之抵押貸款，並與吳日生及吳日昌約定由其二人按月分期清償宜蘭縣礁溪鄉農會之上開借款本、息，但事後吳日生分文未還，事後係由被告清償完畢上述宜蘭縣礁溪鄉農會之借款等情，已據證人即吳日生之弟弟乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第104至107頁），核與證人即吳日生之弟弟甲○○於本院審理時及於臺灣高等法院103 年度上易字第767號事件審理時所證述之情節（見本院卷第113至115頁，103年度上易字第767號卷第55至56頁）均相符合，並有系爭土地歷來登記謄本、土地登記申請書及他項權利變更契約書、宜蘭縣政府地方稅務局101 年12月13日宜稅土字第0000000000號函、礁溪鄉農會87年4 月17日匯款委託書、礁溪鄉農會放款往來明細表、宜蘭市農會債務清償證明書、宜蘭市農會103年8月25日宜市農信字第0000000000號函（見
101 年度訴字第390號卷第40至57、58至65頁，103年度上易字第767 號卷第47至49頁），自堪認定屬實。原告空言否認上開事實，自非可採。
2、至於原告雖另主張「被告代吳日生清償積欠宜蘭市農會之貸款61萬7636元，係出於贈與之意思，而非借貸」云云，然上情已為被告所否認，且原告又未能舉出任何證據以實其說，則其上開主張，自不足採。
3、被告於87年4 月17日出借61萬7636元予吳日生，兩人間成立借貸法律關係之事實，既經認定在前。則就吳日生或其繼承人是否已經清償上述61萬7636元借款之有利事實，即應由原告負舉證責任，然原告並未能舉出任何證據證明已經清償完畢之事實。從而，被告抗辯「吳日生分文未償此61萬7636元借款，於吳日生去世後，其繼承人即原告應繼承該借貸債務，且原告或吳日生其餘繼承人迄今仍分文未償。」乙節，即屬可信。
4、依此，被告自得依繼承及借貸法律關係，請求原告償還借款61萬7636元。
（三）綜上各情，被告雖於101 年12月29日即有返還系爭勞保給付67萬2000元寄託物予原告之義務，然在此之前，原告亦有償還吳日生喪葬費用（含土葬費用）8萬5000 元、吳日生借款61萬7636元予被告之義務，且被告早於本院101 年度訴字第390號返還勞保給付事件審理中之102年2 月22日言詞辯論期日即主張以上述之喪葬費用（含土葬費用）及借款為抵銷（見101年度訴字第390號卷第86頁），則經抵銷後，原告已無餘額可資請求被告給付。至於原告雖另主張「縱認被告對於吳日生有61萬7636元之借款債權，該債權迄今已逾15年時效，被告此部分抵銷之主張自屬無據。
」云云，然被告對於吳日生之借款債權係成立於87年4月17日，於被告行使抵銷之102年2 月22日尚未滿15年，原告主張已罹於時效，自非可採。
（四）原告雖另主張「伊得適用民法繼承篇施行法第1條之3第 4項規定，僅在所得遺產範圍內，負清償吳日生債務之責任。然實際上，吳日生並未留下任何遺產，則原告對於吳日生之債務，自不付清償責任。」云云，查民法繼承篇施行法第1條之3第4 項雖規定「繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此限。」，然適用此條項規定之前提是「繼承人因不可歸責於己之事由，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在」、或「繼承人未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在」。本件情形，原告雖屬外籍配偶，然並無證據證明其未與被繼承人吳日生同居共財，且原告既與吳日生為同居夫妻，於吳日生死亡前，兩人已結婚共同生活近二年（見101年度訴字第390號卷第28頁所附吳日生戶籍謄本），原告對於吳日生之財產、債務狀況，理應知之甚詳，縱真有不知，應認亦屬可歸責於己之事由。從而，本件尚無適用民法繼承篇施行法第1條之3第 4項規定之餘地，原告前揭主張，尚非可採。
柒、綜上所述，本件經被告為抵銷後，原告已無餘額可資請求被告返還消費寄託物，原告依消費寄託法律關係，訴請被告給付伊67萬2000元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
民事庭法 官 劉家祥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 高雪琴