臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第2號原 告 胡嘉琪訴訟代理人 陳啟仁被 告 黃李月（黃金獅之繼承人）
黃仁賜（黃金獅之繼承人）黃議（黃金獅之繼承人）黃碧娥（黃金獅之繼承人）黃玉麗（黃金獅之繼承人）黃仁壽（黃金獅之繼承人）王黃美玉（黃金獅之繼承人）黃志祥（黃金獅之繼承人）陳蔡阿信（黃金獅之繼承人）兼前列六人共 同訴訟代理人 黃文伯(黃金獅之繼承人)上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國104年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就宜蘭縣○○市○○段○○○○號土地如附表所示地上權法律關係不存在。
被告應將第一項所示土地上如附表所示地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）本件被告黃李月未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條有明文規定。亦即如原告所存在之法律上之地位，於其主觀判斷上，處有不安定或受有相當之侵害狀態，並且該等不安定係可藉由確認判決而排除者，即屬有受確認判決之法律上利益。經查，原告為共有人之坐落於宜蘭縣○○市○○段○○○○號土地（重測前為革新段377地號土地，以下簡稱系爭土地），目前有附表所示地上權（以下簡稱系爭地上權）登記，原告主張系爭地上權登記有無效原因，被告則否認之，因此兩造間就系爭土地上有無系爭地上權之法律關係存否即有爭執，且此不明確亦影響原告得否於系爭土地行使圓滿之所有權，故原告私法上地位因上開不明確而有受侵害之危險，而此危險得藉由本件確認訴訟以除去之，是原告以先位聲明第1項提起確認之訴，應屬合法。
二、原告起訴主張：
（一）系爭土地為原告與其他共有人所共有，而系爭土地上目前則登記有系爭地上權。惟按民國35年10月2日地政署公布之土地登記規則第17條規定：「(土地)登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」另依38年11月10日臺灣省政府頒布之臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記」。然查，系爭地上權登記係於38年間由訴外人黃樹藤代理被告之被繼承人黃金獅聲請設定登記，然黃金獅早於34年10月5日業已死亡，故黃樹藤自不可能受黃金獅之委託而辦理系爭地上權登記。況且，黃樹藤於登記時，亦未經系爭土地當時其他共有人即訴外人張鴨母、張阿安、張阿使及張阿泉之同意，故系爭地上權登記有無效之原因。再者，黃樹藤當初為登記聲請時僅提出建築改良物情形填報表及房捐收據，並未提出鄉鎮區公所保證書等憑證，亦未有任何系爭土地所有權人於建築改良物情形填報表上用印，此已與單獨聲請登記之相關規定不符。猶有甚者，經原告訪查得知地上權人自始就未曾支付過任何租金給予土地所有權人，是足證系爭地上權登記未合於當時施行之前開法令之規定，而有自始無效之原因。是原告自得依民法第767條之規定，請求黃金獅之繼承人即被告將系爭地上權登記於辦理繼承登記後予以塗銷等語，並以先位聲明請求：（一）請求確認被告就系爭地上權之法律關係不存在；（二）被告應就系爭地上權辦理繼承登記後並辦理塗銷。
（二）退步言，縱使鈞院認定系爭地上權之設定登記係為合法有效，惟系爭地上權設定迄今已長達65年之久，且系爭地上權登記時之原有建物業已滅失，目前系爭土地上亦未有任何建物，足證原來以建物存在之使用目的早已完成。故原告自得依民法第833條之1及民法第767條規定，請求被告於辦理繼承登記後判決終止系爭地上權，並由被告辦理塗銷登記。為此，爰以備位聲明請求：（一）請求就系爭地上權應予終止；（二）被告應就系爭地上權辦理繼承登記後並辦理塗銷。
三、被告方面：
（一）被告黃碧娥、黃玉麗、黃仁壽、王黃美玉、黃志祥、陳蔡阿信、黃文伯、黃議、黃仁賜部分：被告世代以來原居住在系爭土地上之舊建物，然直至毗鄰地需架設高壓電塔時，因現場需要施工場地，因而不得不拆除舊建物，然縱雖如此，被告嗣後仍有耕作管理使用系爭土地，此從現場存有之水井及鐵製棚架等地上物即可知悉。況且，自30多年前，被告黃李月即與系爭土地原所有權人張鴨母以口頭議定之方式，由原本以農作稻穀100台斤支付地租之方式，改以繳納地價稅，又既然被告確實多年來經營系爭土地迄今，則站在占有使用多年之立場，亦應可取得地上權登記等語為辯，並聲明請求駁回原告之訴。
（二）被告黃李月雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前到場時之陳述部分：同前開被告所述，並聲明請求駁回原告之訴。
四、本件兩造不爭執事項：
（一）原告為系爭土地之共有人。
（二）系爭土地上登記有黃金獅名義之系爭地上權。
（三）系爭地上權是於39年9月1日以建築改良物為目的，經黃樹藤以黃金獅之代理人身分填具建築改良物情形填報表，提出房捐收據，單獨申請登記。
（四）當初設定系爭地上權之地上物（本國式木造住家）已經滅失。
（五）被告均為黃金獅之繼承人。
五、經兩造整理後，確認本件應審酌之爭點為：先位部分：（一）系爭地上權設定有無無效之原因？（二）原告為先位聲明所示之請求有無理由？備位部分：（一）原告以共有人之身分獨自提起備位之訴是否當事人不適格？（二）系爭地上權之成立目的是否已不存在？（三）原告為備位聲明所示之請求有無理由？茲審酌如下：
六、先位之訴部分：
（一）爭點一：系爭地上權設定有無無效之原因？按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文。查原告主張地上權人黃金獅早於34年10月5日死亡（當時尚屬日治時期），卻又於38年、39年間在系爭土地上為地上權設定登記乙情，業據其提出黃金獅舊式戶籍資料、建築改良物情形填報表在卷可稽，並為被告所不爭執，堪認原告所陳為真。依此，系爭地上權之登記權利人黃金獅於38年間為地上權設定登記時，早已死亡，而已無權利能力，自無可能為設定地上權之法律行為。雖依上開建築改良物情形填報表可見當時應係由黃樹藤以黃金獅代理人之身分為法律行為，然黃金獅既於申請登記前已死亡，其人格業已消滅，已無權利能力，自無從授權他人代理為設定地上權登記或為任何權利之主體。故原告據此主張系爭地上權設定登記有無效原因，自屬可採。是黃金獅當無從取得系爭土地之地上權，亦無由法律予以保護之必要，故系爭地上權設定登記應屬無效，且屬自始、當然、確定不發生效力。此外，另原告係請求塗銷系爭土地上目前所存以黃金獅為權利人之系爭地上權登記，此與被告有無另因時效取得系爭土地之地上權或其他權利無關，況時效取得不動產物權，僅係取得請求登記之權利，並非因時效完成即取得地上權，故被告黃碧娥等人抗辯多年來持續經營土地迄今，應可取得地上權云云，並無法使當然無效之系爭地上權變成有效，是此部分抗辯並無理由。
（二）原告為先位聲明所示之請求有無理由？按對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第821條前段亦有明文。本件系爭地上權設定登記既有無效原因，已如前述。是原告請求確認兩造間系爭地上權法律關係不存在，即有理由，而應准許。且因系爭地上權係屬自始無效，被告即黃金獅之繼承人本無從繼承系爭地上權之法律關係，原告即可逕行請求黃金獅之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，而無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要。再者，因系爭地上權登記之存在屬對於系爭土地所有權之妨害，是原告為系爭土地共有人之一，本於所有權人地位，為土地所有權之圓滿行使，依民法第767條規定，請求地上權人黃金獅之繼承人即被告應將系爭地上權予以塗銷，即有理由，應予准許。
七、備位之訴部分：查預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件。是本件原告先位之訴既已勝訴（系爭地上權業已確認法律關係不存在並塗銷），則備位之訴，本院自無須再予以審酌，一併敘明。
八、綜上所述，原告基於民法第767條及確認訴訟之關係，以先位之訴請求確認兩造就系爭土地系爭地上權法律關係不存在，並請求被告即黃金獅之繼承人應塗銷系爭地上權登記，為有理由，自應准許。至原告先位之訴請求被告應先就系爭地上權辦理繼承登記部分，則無理由，自應駁回。訴訟費用部分，因原告先位之訴敗訴部分，就本件訴訟主要請求並無影響，爰依民事訴訟法第79條規定，經酌量上開訴訟勝敗情形，訴訟費用仍命由被告連帶負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 104 年 7 月 6 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 6 日
書記官 馬竹君附表：
┌──────────────────────────────┐│土地標示： ││宜蘭縣○○市○○段○○○○號（重測前為革新段377地號） │├──────────────────────────────┤│地上權 ││收件年期：民國38年字號：（空白）字第000000號 ││登記日期：（空白） ││登記原因：設定 ││權利人：黃金獅 ││權利範圍：全部1分之1 ││權利期間：（空白） ││設定權利範圍：（空白） ││其他登記事項：以建築改良物為目的 │└──────────────────────────────┘