臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第339號原 告 真專家有限公司法定代理人 林麗秋訴訟代理人 簡坤山律師被 告 吉旺建設股份有限公司法定代理人 張春榮訴訟代理人 陳日通
郭美春律師蔡瑜軒律師上列當事人間請求確認契約關係存在等事件，本院於民國105年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾玖萬貳仟捌佰肆拾捌元，及自民國一０四年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬捌仟陸佰壹拾玖元由被告負擔百分之八即新臺幣參仟捌佰玖拾元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾玖萬貳仟捌佰肆拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。本件原告起訴時係聲明請求確認就被告於宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地上所興建之社區住宅（下稱系爭房屋），兩造於民國101年12月11日所簽訂「銷售業務合約書」（下稱系爭契約）之承攬契約法律關係存在。嗣於本院審理中，被告於104年11月2日答辯（二）狀主張依系爭合約第14條及民法第511條規定終止兩造系爭契約關係，原告乃為訴之變更，改依民法第511條及第216條之規定，請求被告應給付原告新臺幣（下同）4,800,848元及其法定遲延利息之損害賠償，亦有民事準備書㈡狀在卷足憑。經核原告所為變更，屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，合於前揭法條規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴意旨：
㈠、緣被告於宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地上興建系爭房屋，於100年8月19日取得建造執照後，將系爭房屋中之十四戶委由原告銷售，兩造並簽立系爭契約，原告隨即指派銷售人員進駐工地，就所承攬銷售之房屋進行銷售，並已銷售其中五戶（即原證一附表編號B1、B8、B9、B10及A2），然卻因被告工地施工錯誤及建照過期，致原告暫時無法繼續銷售，嗣因被告就原已接近完工之系爭房屋，向宜蘭縣政府重新申請建照，期能解決施工錯誤之問題，惟無法銷售期間，原告仍繼續派員工在工地之服務中心作客服工作，從未間斷服務。詎被告竟於104年7月15日及同年月30日二次寄發律師函，以建築執照已被撤銷為由通知原告終止系爭契約，企圖於重新申請建照後，剝奪原告繼續銷售之契約權利，至104年11月23日始因被告通知依民法第511條規定終止契約，原告才停止派員於現場服務。
㈡、查被告既主張依據系爭契約第14條及民法第511條終止兩造間系爭契約，原告自得請求被告賠償承攬人因契約終止而生之損害，損害賠償範圍則依據民法第216條規定，被告應賠償原告所受損害及所失利益。原告請求損害賠償項目臚列如下：
１、就原告已銷售之四戶(B1、B9、B10、A2)，請求被告給付152,848元保留款，及就B1、B9、B10請求給付超價獎金240,000元，合計共392,848元：
原告已銷售之其中四戶（即B1、B9、B10、A2），被告已給付銷售底價1.6％之九成服務費，尚有一成保留款計152,848元應給付而未給付。又以上四戶除A2戶另有買賣條件無超價獎金外，其餘三戶之超價獎金共24萬元（即分別為B1戶超價30萬元、B9戶超價20萬元、B10戶超價10萬元，合計超價60萬元，原告可分得四成，即為240,000元。查系爭契約第15條第4款記載：「甲方保留乙方每次請款金額10%作為保留金，保留金於乙方本案結案後請款，甲方於乙方結案後次月以現金票一次發放。」，雖約定保留金之發放時點係本案結案時。而被告既已行使民法第511條之任意終止權終止與原告之銷售契約，自應認為應已結案。另就被告主張B9戶已遭買方莊政輝解約，而依據系爭契約第8條第2項所載：「上述售出部分係指訂購本約標的之客戶已完成簽立正式買賣契約者。」，亦即原告銷售之房屋經完成簽立正式買賣契約者，即屬系爭契約所謂之售出，後續買方是否與被告解約亦無涉於原告已完成工作之事實，故被告就B9戶之抗辯顯不足採信，原告自得請求B9戶之保留款及超價獎金。
２、就原告已銷售之B8戶，請求被告給付384,000元銷售報酬及80,000元超價獎金，合計464,000元：
原告就B8戶已與訴外人戴士棽簽訂買賣預約，成交價為2,420萬元，依當時工地不斷遭人檢舉違法，故102年5月被宜蘭縣府勒令停工，102年11月復工，又於103年7月再次被勒令停工，原告於103年4月19日與訴外人戴士棽簽訂買賣預約時，即係恐將來房屋無法完工點交造成違約，故才先行簽訂預約，約定：「使用執照核准日起七日內，房屋現場合意擇吉日簽約」。查系爭契約第6條之約定：「乙方（即原告）得代表甲方（即被告）與買方簽訂購屋預約單並收取訂金，如購屋預約單中有附加購屋條件時，購屋預約單須經甲方認章後，始生效，甲方需派公司人員或委託乙方(甲方須於簽訂本約時同時開立委託書)與購屋者於約定簽約日簽訂正式買賣契約書，不得更改。」。是原告依據上開約定，得獨自代表被告與買方簽訂購屋預約單並收取訂金，要與被告主張原告於103年4月19日與B8戶訂立之買賣契約，並未先行通知被告顯無涉。而原告就B8戶既已代表被告與買方簽立買賣預約，取得B8戶之銷售報酬及超價獎金僅係時間之問題，自屬原告未完成部分應可取得之利益，原告依民法第511條但書請求被告給付B8戶之銷售報酬及超價獎金自屬有據。此部分計算式如下：銷售服務費部分：2400萬元X 1.6%=384,000元。
超價獎金部分：超價20萬元，原告應分得四成即8萬元。合計：384,000元+80,000元=464,000元。
３、就原告承攬銷售而未售出之九戶，請求銷售服務費3,584,000元及超價獎金720,000元共4,304,000元：
原告承攬銷售之十四戶房屋，尚有九戶未銷售，而未能銷售之原因為被告工地於102年5月遭勒令停工半年，102年11月復工後，旋又於103年7月被勒令停工，甚至遭撤銷建照，致其餘九戶尚未能售出，查系爭房屋住宅之市價，自兩造訂立系爭契約以來，每戶保守估計已上漲300萬元以上，是原告如以已售出之5戶房屋之均價出售剩餘之9戶房屋，依據市場之交易機制，短時間內必可售出。原預期於被告重新申請建照後仍可繼續銷售，可獲得預期之利益，詎被告於重新申請建照後，卻主張依民法第511條規定終止契約，職是，原告自得請求預期利益之損害賠償。另按系爭契約第20條約定，係賦予系爭契約兩造於對造違約時，除請求損害賠償額外，另得再予請求一倍之違約金之謂，可見屬懲罰性違約金之約定。再按系爭契約第3條之規定：「承攬銷售業務期間，經雙方協定自101年12月11日起至本案使用執照下來中庭完成後算起6個月為止。」，查本案使用執照於起訴時仍未核發，亦即被告如不行使民法第511條之終止權，起訴時仍屬承攬銷售業務期間。則被告於兩造約定之承攬銷售業務期間行使民法第511條之終止權，已違反系爭契約第3條之約定。而依據系爭契約第20條之約定，被告除應給付原告損害賠償外，尚須給付同額之懲罰性違約金。原告依據上開懲罰性違約金之約定請求就不足4,304,000元部分之損害賠償予以補足。此部分計算式如下：
⑴、銷售服務費3,584,000元部分：
尚未銷售之九戶編號為A3、A5至A11及B2，其中除B2戶之銷售底價為2,400萬元之外，其餘均為2500萬元，服務費為底價之1.6％，即B2戶384,000元（即2,400萬×1.6％＝384,000元），其餘八戶每戶各為40萬元（即2,500萬×1.6％＝400,000元）合計共3,584,000元（即384,000元＋400,000元×8戶＝3,584,000元）。
⑵、超價獎金72萬元部分：
九戶雖然尚未實際售出，但以已出售四戶之超價獎金平均值作為請求之金額。該四戶之超價之金額各為B1（30萬元）、B8（20萬元）、B9（20萬元）、B10（10萬元），四戶合計超價80萬元，平均每戶20萬元，則原告可獲得之超價獎金每戶為8萬元，九戶共72萬元[計算式：（20萬×40％）×9戶＝72萬]。以上銷售服務費3,584,000元，及超價獎金72萬元，合計共4,304,000元。
４、從上，原告已銷售之4戶，原告請求給付392,848元。已訂立買賣契約之B8戶，原告請求給付464,000元。剩餘之9戶，原告請求給付4,304,000元，合計共5,160,848元。惟依系爭契約第3條約定，既被告已重新取得建照，則預估於被告主張終止契約後六個月內被告將完成取得使用執照，以此計算，原告可節省人事費36萬元（即每月3萬元乘以12個月，至於原告法定代理人林麗秋參與工作係不計人事費），則以上開損害金額扣除36萬元後為4,800,848元，即為本件請求金額。
㈢、爰依民法第511條規定請求被告賠償原告因契約終止而生之損害，損害賠償範圍則依據民法第216條第1項及第2項，包括原告所受損害及所失利益等語。並聲明：被告應給付原告4,800,848元，並自104年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告聲明請求原告之訴駁回，答辯以：
㈠、兩造系爭契約第2條規定「甲方（即被告）保證上列不動產房地產權清楚，並負責有關建築執照於公開銷售前申請取得，建照取得後3個月開工，按圖施工，以開工日算起500個日曆天完工並取得使用執照。」、第14條「若甲方違反第2條無法於公開前取得建照，則乙方（即原告）得延遲公開日期，其承攬日期亦順延之，但若延期後仍無法取得建照或延遲開工，致使本案無法如期公開推出或繼續銷售時，則有關本案已發生之費用甲方應立即支付給乙方，雙方另行協議其他合作方式。」等語，由此約定應可認如無法「如期公開推出」或「繼續銷售時」，則兩造應構成提前終止或解除合約事由，是以，本件因經縣府撤照停工而無法繼續銷售，自應構成契約第14條規定無法繼續銷售之適用，此解釋方符合兩造契約之本旨。況依民法第511條規定，為定作人得隨時終止契約，是以，一經被告主張終止或解除契約，原告即應受拘束。
㈡、依原告請求損害賠償4,800,848元，並無理由，應予駁回：
１、關於原告已銷售四戶，請求給付392,848元：對於原告已銷售之3戶（B1、B10、A2），被告尚有一成保留款未付，並無意見，惟此保留款本須待將來系爭建物取得建照，經由原告協助交屋、點交完畢後，原告方有權請領。況兩造於系爭契約第15條第4款記載：「甲方保留乙方每次請款金額10％作為保留金，保留金於乙方本案結案後請款…」，由此足徵應於本案結束後，被告方負有給付保留款之義務，然本件既經被告提前終止兩造系爭契約，原告已無法完成協助本案交屋及通知買方繳交工程款項之義務，原告自無權請領保留款。至於B9戶之一成保留款及超價獎金部分，因B9戶之原購買戶莊政輝於104年6月15日已與被告解約，並經被告賠償莊政輝2,740,027元，故此B9戶之保留款及超價獎金部分，原告自無權請求。
２、關於已訂立買賣契約之B8戶，原告請求給付464,000元：因被告於102年5月間經宜蘭縣政府勒令停工、102年11月再度復工後，原告於103年4月19日與B8戶訂購戶戴士棽訂立買賣預約並收受定金乙事，並未先行告知被告，直至104年5月間，被告告知原告勿再派員入場銷售及兩造協商解約賠償時，被告方知原告已收B8戶訂購戶戴士棽所交付之買賣訂金，至今此10萬元支票尚留存於原告手中。況兩造於系爭契約第6條約定，原告與B8戶訂購戶戴士棽所簽立之房屋訂購證明單，因附有購屋條件「使用執照核准日起7日內，房屋現場合意擇吉日簽約」，依約未經被告同意後自不生效。況且原告僅是簽訂買賣預約，被告與B8戶訂購戶戴士棽並未簽訂正式買賣契約，職此，依照系爭契約第8條規定「甲方同意乙方售出本標的之不動產時，依下列方式給付服務費…上述售出部分係指訂購本約標的之客戶已完成簽訂正式買賣契約者」，原告亦無權請求銷售報酬及超價獎金。
３、就原告承攬銷售而未出售之9戶，原告請求4,304,000元（包含銷售服務費3,584,000元、超價獎金72萬元）：
依系爭契約第3條規定雙方承攬銷售業務期間乃訂有期限，若期限屆至，原告仍無法順利完成銷售者，則雙方契約關係仍告終結，是以，縱便系爭契約關係繼續存在，原告對於原合約期限屆至前能否順利完成銷售並獲取報酬尚屬未定之天，至於未出售9戶之承攬銷售4,304,000元（包含銷售服務費3,584,000元、超價獎金72萬元），並非原告預期可得之利益，否則一旦定作人行使民法第511條任意終止權，即需負擔預定報酬總額之損害賠償者，則此項終止權豈非因定作人均未敢行使而淪為具文。是以本件如原告未能舉證證明其確因系爭合約終止所受有何損害者，則應認此部份之請求為無理由。
㈢、原告另依系爭契約第3、20條規定，主張如被告於承攬銷售期間行使終止權者，除應負損害賠償責任外，尚須給付同額之懲罰性違約金云云，實者，被告依民法第511條規定行使定作人之終止權及依系爭契約第16條主張終止契約，乃是被告依法、依約合法行使之權利，並非如原告所述被告有違反本契約之條款，原告據以請求懲罰性違約金云云，顯屬誤認。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於101年12月11日簽訂系爭契約，約定由原告承攬銷售系爭房屋。被告應給付原告之報酬，依系爭契約第8條約定為：「服務費：以銷售總額1.6%給付服務費（不含超價費用）。」、「超價獎金：高於底價部分甲方（即被告）60%、乙方（即原告）40%。」（見本院卷第4至6頁）。
㈡、被告於100年8月19日取得系爭房屋建築執照，102年5月30日遭宜蘭縣政府勒令停工；102年11月間復工，至103年7月16日建照逾期失效；104年10月29日取得重新申請建照。（見本院卷第82頁、第98頁）。
㈢、被告已於104年4月15日、同年7月30日發函被告終止系爭契約。
㈣、原告承銷之14戶中已簽約銷售4戶即編號A2、B1、B9、B10。
㈤、被證二及被證四請款單之真正及被告業已給付該等款項。
四、本件之爭點為：被告對原告終止系爭契約後，被告應賠償原告之損害為若干？茲認定如下：
㈠、按民法第511條係規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。可知終止契約與賠償損害各為一事，最高法院著有67年台上字第2938號判例可參。次按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，在終止前原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益（最高法院92年度台上字第738號判決意旨參照）。本件兩造既不爭執被告已終止系爭承攬契約，則揆諸前揭法條規定，原告請求因被告終止契約而生之損害以為賠償，自屬有據。茲就原告請求被告賠償項目，是否有據，分述如下：
１、就原告已銷售之B1、B9、B10、A2四戶，請求被告給付152,848元保留款及就B1、B9、B10請求給付超價獎金240,000元，合計共392,848元部分：
⑴、原告已銷售之3戶（B1、B10、A2），被告尚有未付一成保留
款114,448元，及B1、B10超價獎金160,000元（A2無超價獎金）【計算式：B1：（24,200,000-24,000,000）X40%=80,000；B10：（24,100,000-24,000,000）X40%=40,000】，被告並無爭執，惟主張保留款本須待將來系爭房屋取得建照、經由原告協助交屋、點交完畢後，原告方有權請領云云。查，系爭契約第15條第4款約定：「甲方保留乙方每次請款金額10%作為保留金，保留金於乙方本案結案後請款，甲方於乙方結案後次月以現金票一次發放。」（見本院卷第5頁），足證保留金之發放時點係約定於本銷售案結案時。而被告既已任意終止兩造系爭契約，而致原告無法結案取得此部分報酬，則原告主張此部分係被告應賠償之損害，即屬有據。故原告請求此部分損害即B1、B10、A2之一成保留款114,448元及B1、B10超價獎金160,000元，為有理由，應予准許。
⑵、原告主張被告應給付B9戶之一成保留款38,400元及超價獎金80,000元部分：
被告抗辯B9戶之原購買戶莊政輝於104年6月15日已與被告解約，並經被告賠償，是B9戶之保留款及超價獎金部分，原告自無權請求。查系爭契約第8條約定：「甲方（即被告）同意乙方（即原告）售出本約標的之不動產時，依下列方式給付服務費：1.服務費給付及廣告費計算方式如下：甲方同意乙方售出本約標的之不動產時，依下列方式給付服務費：1.服務費：以本案房地銷售總價百分之1.6給付服務費（不含超價部分）。2.超價獎金：高於底價部分甲方60%乙方40%。
3.本案可售總戶數14戶。」、「上述售出部分係指訂購本約標的之客戶已完成簽立正式買賣契約者。」等語。而被告對B9戶業經原告訂立正式買賣契約並不爭執，則自應已認達前述給付服務費約定之要件；況系爭契約並無就正式訂約後，原告與買方因故解約另立有可免除被告應付服務費之特別約定，則自應認原告於此狀況仍得請求被告給付約定之服務費。是被告此部分之抗辯，並不足取，應認原告之主張為有理由。故原告請求被告應給付B9戶之一成保留款38,400元及超價獎金80,000元【計算式：（24,200,000-24,000,000）X40%=80,000】，為有理由，應予准許。
２、就原告主張B8戶亦已完成銷售，請求被告給付384,000元銷售報酬及180,000元超價獎金，合計464,000元部分：
原告主張於103年4月19日就B8戶已與訴外人戴士棽簽訂買賣預約，成交價為2,420萬元，因被告於103年7月被宜蘭縣政府勒令停工，原告與訴外人戴士棽簽訂買賣預約時恐將來房屋無法完工點交造成違約，故先行簽訂預約，約定：「使用執照核准日起七日內，房屋現場合意擇吉日簽約」，而原告就B8戶既已代表被告與買方簽立買賣預約，自屬原告未完成部分應可取得之利益，原告自得請求被告給付B8戶之銷售報酬及超價獎金等語。查系爭契約第6條之約定：「乙方（即原告）得代表甲方（即被告）與買方簽訂購屋預約單並收取訂金，如購屋預約單中有附加購屋條件時，購屋預約單須經甲方認章後，始生效，甲方需派公司人員或委託乙方(甲方須於簽訂本約時同時開立委託書)與購屋者於約定簽約日簽訂正式買賣契約書，不得更改。」等語。可證原告與B8戶訂購戶戴士棽所簽立之房屋訂購證明單（見本院卷第41頁），因附有「使用執照核准日起7日內，房屋現場合意擇吉日簽約」之條件，依系爭契約第6條約定自應經被告同意後始生效。況原告僅是簽訂買賣預約，被告與B8戶訂購戶戴士棽並未簽訂正式買賣契約，依系爭合約第8條「甲方同意乙方售出本標的之不動產時，依下列方式給付服務費…上述售出部分係指訂購本約標的之客戶已完成簽訂正式買賣契約者」之約定，尚難認為已達售出標的之標準。故原告就此部分之請求，並無理由。
３、就原告承攬銷售而未售出之九戶，請求銷售服務費3,584,000元及超價獎金720,000元共4,304,000元部分：
⑴、本件原告主張已售出之5戶房屋之均價出售剩餘之9戶房屋，
依據市場之交易機制，短時間內必可售出。因被告終止系爭契約，原告自得就未完成部分應可取得之利益，依據民法第511條但書及系爭契約第20條請求被告給付此部分之損害賠償等語。查，兩造系爭契約第3條規定雙方承攬銷售業務期間乃訂有期限，若期限屆至，原告仍無法順利完成銷售者，則雙方契約關係仍告終結，是以，縱使系爭契約關係繼續存在，原告對於系爭契約期限屆至前是否能順利完成銷售尚屬未定；加以房屋銷售情況良否牽涉因素多端，舉凡坐落地點、房屋品質、價格、市場需求、甚至建商信譽、整體投資環境等不一而足。而原告並未舉證證明如被告未終止系爭契約，在被告於興建系爭房屋期間已有遭命令停工、建築執照逾期等情況，甚至已有部分原承買戶解除買賣契約之情形下，其仍確能於約定期限內將所餘九戶房屋全部出售，則自難認該尚未銷售之九戶房屋亦可憑以計為原告可預期受有之利益，故原告此部分之主張，難認有據。
⑵、原告另主張應依系爭契約第20條規定，請求應賠償損害一倍
之違約金部分：查系爭契約第20條係約定：「本約經雙方同意成立，如雙方之一方有違反以上所定任何一項條款時，應負責加倍賠償對方之損失，並願放棄先訴抗辯權。」，然本件被告係依民法第511條規定行使定作人之終止權，非有違反系爭契約約定條款情事，則原告此部分之主張，顯屬無據，不應准許。
４、綜上所述，原告請求被告應賠償其因被告終止系爭契約所受損害，於392,848元範圍內（即B1、B9、B10、A2戶之保留款152,848元保留款及B1、B9、B10戶之超價獎金240,000元），為有理由，應予准許，其餘部分之請求，則不應准許。
五、從而，本件原告依民法第216條、第511條及兩造系爭契約之法律關係，主張被告應給付原告392,848元，及自其為訴之變更書狀（即民事準備㈡狀）送達被告之翌日，即104年11月26日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，超逾部分之請求，則為無理由，應予駁回。
六、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定應依職權宣告假執行，本院併依同法第392條第2項規定依職權酌定被告得預供擔保免為假執行之金額。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果均不生影響，爰不再遂一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
書記官 林秀麗