臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第495號原 告 林清田
林正義林阿金林茂男共 同訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師複代理人 高大凱律師原 告 林樹籐訴訟代理人 林素敏被 告 林同柏
林茂慶林文彥共 同訴訟代理人 張金朵被 告 林秀真
鄭林阿允林阿絲林棟材林棟樑林韋明林秀美兼上四人之共同訴訟代理人 陳蓮花被 告 林錦章
林風基林福來上二人之共同訴訟代理人 沈世玄被 告 吳林照栆
蘇林桂林素卿林金花李吉林招蘭林春良楊振裕林佩諠林竹謀林金獅李長欽李炳照李振祥曹李阿腰林李秀琴吳天鍾吳錫鎮吳金鳳吳金有吳金桃陳林玉女李書萍李孟庭李雨謙林李阿梅李阿桃李素卿李阿素上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國105年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素應就宜蘭縣○○市○○段○○○○號土地，如附表編號一所示，登記次序一，設定權利範圍為一部二十七坪七合四勺，權利範圍全部之不定期限地上權辦理繼承登記。
前項地上權應予終止。
被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素應將第一項地上權登記塗銷。
被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美應將宜蘭縣○○市○○段○○○○號土地，如附表編號二所示，登記次序二之二，設定權利範圍為一部，權利範圍二分之一之不定期限地上權登記塗銷。
被告林秀真應將宜蘭縣○○市○○段○○○○號土地，如附表編號三所示，登記次序二之三，設定權利範圍為一部，權利範圍二分之一之不定期限地上權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔四分之一，被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素負擔四分之一，餘由被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美、林秀真負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告林同柏、林文彥、鄭林阿允、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美、吳林照栆、李吉、林招蘭、林春良、林竹謀、林金獅、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素經合法通知，未於言詞辯論期日到場，以及原告林樹籐、被告林茂慶、林阿絲、楊振裕、李長欽未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第 168條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168、175條分別定有明文。本件被告李林玉春於民國105年2月25日死亡，而李林玉春之全體繼承人為李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素等7 人，此有原告提出之繼承系統表、李林玉春之除戶戶籍謄本及李林玉春繼承人之戶籍謄本附卷可證（見本院卷二第239 至247頁），原告於 105年5月13日以書狀聲明應由其全體繼承人共同承受訴訟，繕本業已送達該等被告在案，依上開規定，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)就先位之訴：１坐落宜蘭縣○○市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）於
38、39年間，係為訴外人林春江、林阿力與林紅嬰等三人所共有，後因土地重劃、買賣、分割繼承等原因，本件原告成為系爭土地之所有人。被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素之被繼承人林阿木在系爭土地上登記有登記次序1，設定權利範圍為一部 27坪7合4勺之不定期限地上權（即如附表編號一所示之地上權，或稱林阿木之地上權）；被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美之被繼承人林羊在系爭土地上登記有登記次序 2-2，設定權利範圍為一部，權利範圍2分之1之不定期限地上權（即如附表編號二之地上權，或稱林羊之地上權）；被告林秀真之被繼承人林水坤在系爭土地上登記有登記次序 2-1，設定權利範圍為一部，權利範圍2分之1之不定期限地上權，嗣經被告林秀真於105年3月14日辦理繼承登記，登記次序 2-3（即如附表編號三所示之地上權，或稱林秀真之地上權）。
２惟查，林水坤與林羊應有部分各2分之1之地上權，查無林水
坤之他項權利登記聲請書，另林羊之他項權利登記聲請書欠缺系爭土地當時所有權人「林阿力」、「林紅嬰」之蓋章，且未有權利人不能覓致共同登記之特殊原因以聲請單獨登記之保證書等證明文件，違反當時民法第760 條及土地登記規則第17條之規定，則林水坤及林羊所設定之地上權，應屬無效。該地上權之登記對原告所有權之行使有妨害，原告依民法第767條第1項中段規定，應得請求被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美及林秀真辦理塗銷地上權登記。又被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美就林羊之地上權尚未辦理繼承登記，應得請求渠等辦理繼承登記後，將地上權登記塗銷。
３林阿木之地上權為不定期限，設定已逾20年，建物為本國式
竹造，並以住家為用途，惟該建物已於40年代滅失，系爭土地上目前已無林阿木所有之地上權建物存在，林阿木之繼承人被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素並無任何人居住於系爭土地上，甚至因本件訴訟才知有地上權存在，地上權成立之目的顯然已不存在，原告應得依民法第833條之1規定請求終止地上權，並於前開被告辦理繼承登記後將附表編號一所示之地上權登記塗銷。
４求為判決：(一)被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、
林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美應就附表編號二所示之地上權辦理繼承登記。(二)被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素應就附表編號一所示之地上權辦理繼承登記。(三)被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美應將附表編號二所示之地上權登記塗銷。
(四)被告林秀真應將附表編號三所示之地上權登記塗銷。 (五)附表編號一之地上權應予終止。 (六)被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素應將附表編號一之地上權登記塗銷。
(二)就備位之訴：１關於附表編號一之地上權，原告主張應終止，並於辦理繼承登記後將地上權登記塗銷乙節，與先位之訴均相同。
２關於附表編號二、三之地上權，如認原告先位之訴為無理由
，退言之，林羊與林水坤之地上權為不定期限，設定已逾20年，建物為本國式竹造，並以住家為用途，惟該建物滅失已久，系爭土地上目前已無林水坤及林羊所有之地上權建物存在，地上權成立之目的顯然已不存在，原告得依民法第 833條之 1規定請求終止地上權，並於被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美辦理繼承登記後，與被告林秀真依序塗銷附表所示編號二、三之地上權登記。
３求為判決：(一)被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、
林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美應就附表編號二所示之地上權辦理繼承登記。(二)被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素應就附表編號一所示之地上權辦理繼承登記。(三)附表編號二所示之地上權應予終止。(四)附表編號三所示之地上權應終止。 (五)附表編號一之地上權應予終止。 (六)被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美應將附表編號二所示之地上權登記塗銷。
(七)被告林秀真應將附表編號三所示之地上權登記塗銷。 (八) 被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素應將附表編號一之地上權登記塗銷。
二、被告陳述如下：
(一)被告林秀真：伊所繼承林水坤之地上權係合法合理，也已辦理繼承登記。地上權建物仍然存在，並無滅失，就是在原告林正義舊屋的處所，伊在該處所住到71年間其父林水坤死亡時才離開。
(二)被告林錦章（另被告林風基、林福來、蘇林桂、林素卿、林金花、林佩諠、李長欽表明意見與被告林錦章相同）：
不同意原告請求，系爭土地原來是祖父林阿木所有，其祖父及父親均不識字。伊住到17、18歲才離開。超過三、四十年了。地上權建物發生傾倒時，原告應該通知他們。
(三)被告林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美：放棄地上權，同意塗銷。
(四)被告林同柏、林茂慶、林文彥：現在土地無林羊地上權建物，但原告建築新建物未通知原建物所有人（嗣與被告鄭林阿允共同具狀表明同意塗銷地上權）。
(五)被告楊振裕：伊對系爭土地不清楚。訴訟費用伊不願負擔。
(六)其他被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張系爭土地於38、39年間，係為林春江、林阿力與林紅嬰等三人所共有，後因土地重劃、買賣、分割繼承等原因，本件原告成為系爭土地之所有人。被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素之被繼承人林阿木在系爭土地上登記有登記次序1，設定權利範圍為一部27坪7合4勺之不定期限地上權（即如附表編號一所示之地上權）；被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美之被繼承人林羊在系爭土地上登記有登記次序 2-2，設定權利範圍為一部，權利範圍2分之1之不定期限地上權（即如附表編號二之地上權）；被告林秀真之被繼承人林水坤在系爭土地上登記有登記次序2-1，設定權利範圍為一部，權利範圍 2分之1之不定期限地上權，嗣經被告林秀真於105年3月14日辦理繼承登記，登記次序 2-3（即如附表編號三所示之地上權）等情，業據提出系爭土地上林阿木、林羊、林春江、林紅嬰建築改良物情形填報表、建物平面圖、林阿木、林羊他項權利登記聲請書、土地及建物登記謄本（卷一第28至37頁、第68至70頁）、林水坤、林羊、林阿木、林溪繼承系統表、戶籍登記簿、繼承人戶籍謄本為證（見卷第45至61頁、第71至114 頁、卷二第36至40頁），並經宜蘭縣宜蘭地政事務所於105年1月6日以宜地壹字第1040014388 號函檢送系爭土地之土地登記謄本、電子處理前登記簿、光復後土地登記簿、建築改良物填報表及他項權利登記聲請書等相關文件供本院參佐（見卷一第157至182頁），被告亦不爭執，堪信屬實。
四、本件之爭點為（卷三第111頁）：１林水坤、林羊地上權是否有無效原因？２林阿木、林羊及被告林秀真（繼承林水坤）之地上權是否有
民法第833條之1應予終止之事由存在？３原告依先、備位之訴所為聲明是否有理由？
五、林水坤、林羊之地上權是否有無效原因？
(一)按租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後 2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記， 35年4月29日修正後、89年1月26日修正前土地法第102條定有明文。
是依土地法第102 條規定，祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利（最高法院67年台上字第1014號判例意旨參照）。而民法債編於 88年4月21日修正時，亦依上開土地法規定及判例意旨，為保護租用基地建築房屋之承租人，增訂民法第422條之1：租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權登記之規定。依民法債編施行法第23條規定，上開條文，於89年5月5日民法債編修正施行前租用基地建築房屋者，亦適用之。本件林水坤、林羊之地上權係於39年9月1日辦理地上權設定登記，有土地登記謄本可參（見卷一第69、70頁），依辦理設定登記當時有效法令，若有租用基地建築房屋之情事，出租人即應會同承租人辦理地上權登記。
(二)次按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文。復依 35年10月2日發布施行後、69年1月23日修正前之土地登記規則第 17條前段及中段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」、同規則第 32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」；前臺灣省政府訂頒之應行注意事項第1 點則規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記」。
準此，依土地登記規則規定，原則上地上權之設定應由權利人即地上權人與義務人即土地所有權人共同聲請登記，例外情形，權利人得陳明不能覓致義務人為共同聲請登記之理由，並填具保證書，單獨申請為地上權之設定登記；並於證明土地之租賃或地上權設定契約之存在等登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，提出鄉鎮保長、四鄰或店舖之保證書為已足，不須提出鄰里長或其他第三人蓋章之他項權利登記聲請書為必要。而依法規範位階而言，土地登記規則係當時內政部地政署所頒布，前開應行注意事項則為臺灣省政府頒布之行政命令，未基於法律授權所訂立，前開應行注意事項應無排除土地登記規則第17條、第32條第1 項規定適用之效力，是縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與應行注意事項規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效，最高法院88年度台上字第3006號、99年度台上字第1529號判決均採此見解。
(三)查，觀諸本院前揭調取林羊與林水坤之地上權設定登記資料，於「建築改良物情形填報表」中，記載建物所有權人姓名為「林羊外一名」，並由林羊蓋章，土地所有權人姓名則為「林春江」，並由林春江蓋章（見卷一第177-3 頁）；於「建物共有連名單」記載林羊持分二分之一，林水坤持分二分之一，均林羊蓋章，林水坤下方林羊章有「代」字（見卷一第177-4 頁）；於「建物平面圖」記載建物所有權人「林羊外壹名」，林羊蓋章（見卷一第177-5 頁），另於38年11月27日租約記載「林羊外壹名」茲向「林春江」租用土地，租用期間空白、租用原因為依民法第832 條規定建築地上物或其他工作物或竹木為目的等是、租金每年伍元，出租人林春江，下方有不清晰之印文，承租人林羊下方有林羊印文，證明人林阿力，下方有不清晰之印文（見卷一第177-6、177-7頁）；於他項權利登記聲請書，他項權利人記載「林羊」，所有權人記載「林春江」，申請人列有林春江、林羊、林阿力、林紅嬰（原記載林水坤後刪去改為「紅嬰」）（見卷一第178、179頁），依照上情，固堪認林羊確為了供建物使用而租賃系爭土地，依35年4月29日修正後、89年1月26日修正前土地法第102 條規定，林羊於取得建物所有權後，本得基於承租人地位，請求出租人會同辦理地上權設定登記。惟查，上開資料僅記載由林羊、林水坤各自取得建物所有權持分各2分之1，但全部文件始終未見林水坤之蓋章或簽名以證明林水坤確實有設定地上權之主觀意圖及表意作為。又查，雖前開文件註記「林羊外一名」，亦有「代」字表明由林羊代林水坤為辦理地上權設定之意旨，但並未見林水坤出具委任或委託代為辦理地上權意旨之文書供參，已難認林水坤確有提出設定地上權聲請之行為，林水坤之地上權效力，即有可疑。次查，依林羊前揭他項權利登記聲請書記載，該聲請書係經系爭土地共有人之一即出租人林春江用印，但無其他土地共有人即林阿力、林紅嬰之用印，縱林阿力於租約之「證明人」欄蓋印，但僅具有證明之意思，充其量解為知悉有租約存在，但知悉租約存在，或知悉林羊與林春江要辦理地上權設定，未必即表示林阿力基於土地所有權人之意思亦願會同設定地上權，從而，難認林阿力確實同意林羊設定地上權。此外，土地共有人尚有林紅嬰，於前開任何一份設定地上權聲請文件中，均未見其之蓋章或簽名，則林羊於聲請地上權設定登記時，雖已會同部分土地共有人即林春江提出聲請，且提出租約以證明地上權設定原因存在，但前開租約僅有林春江一人擔任出租人，可見前開地上權之設定未得系爭土地全體共有人之同意，亦即，難認屬於土地所有權人全體與地上權人全體共同設定地上權之情形；又若於地上權人單獨聲請地上權，地上權人應提出鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書用以說明設定當時何以不能覓致義務人全體共同聲請登記，但林羊聲請設定地上權時，並未提出前開保證書，難認合於35年10月2日發布施行後、69年1月23日修正前之土地登記規則第17條前段規定。從而，前開地上權非由地上權人及土地所有權人全體共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，林羊與林水坤之地上權應為無效。
(四)被告林秀真雖已就林水坤之地上權辦理繼承登記，而為附表編號三之地上權，但林水坤之地上權既為無效，被告林秀真即無從繼承該地上權，則被告林秀真之地上權不因其辦畢繼承登記而成為合法有效，應認被告林秀真之地上權亦為無效。
六、林阿木、林羊及被告林秀真（繼承林水坤）之地上權是否有民法第833條之1應予終止事由存在？
(一)按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2月3日增訂之民法第 833條之1 定有明文，其立法理由為：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。」。次按修正之民法第 833條之1規定，於民法物權編中華民國 99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之；民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6 個月施行，民法物權編施行法第13條之1、第24條第2項分別定有明文。本件林阿木之地上權未定有期限，且存續期間迄今已逾20年，自有上開民法第833條之1規定之適用。
(二)次查，林阿木地上權成立之初係以在系爭土地上建築房屋為目的乙節，有租約訂明約定租用原因係依照民法第 832條規定建築地上物或其他工作物或竹木為目的等是、建築改良物情形填報表可徵（見卷一第173至176頁）。又系爭土地目前有原告林清田、林正義、林阿金、林樹籐、林茂男之鐵皮及磚造房屋坐落其上等情，經本院於105年3月21日至現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場照片、簡圖在卷可稽（見卷二第92至107 頁），原告林正義於勘驗時陳稱林阿木原有建物是向人租地建屋，林阿木在四十幾年搬走，後來草屋倒了，伊跟原來地主購買土地持分，之後伊就在林阿木建物基地位置興建目前伊所有之建物等語（見卷二第93頁），而當時到場之林阿木繼承人（被告蘇林桂、林素卿、林金花、李長欽）則均稱：印象中只知道大概的相對位置，不清楚確實的位置。（後改稱）是在林正義現在建物的位置，本來是草屋，後來大家都離家，再回來的時候房子就沒有了，但當時年紀小，所以不知道原因是什麼等語（見卷二第93、94頁），另被告林錦章於本院審理時自承伊住到17、18歲左右搬走，已超過
三、四十年了，足認至少三、四十年以前，林阿木及其繼承人已搬離地上權建物，林阿木之繼承人對於地上權建物即草屋何以滅失，均不清楚，經核，林阿木及其繼承人長期未使用地上權建物，又以草屋之結構歷三、四十年之久，風吹雨淋日晒及天然災害等自然力，造成全屋毀壞橫倒之可能性甚高，再參之，現今宜蘭地區茅草屋結構房屋已極為少見，堪認林阿木及其繼承人搬離系爭土地至外地生活，已放任地上權建物經自然力致滅失達數十年，未再重建以謀居住使用，難認有再行使地上權之意思，而系爭土地目前已是原告等人興建自己之建物於其上，林阿木及其繼承人並不知悉系爭土地發生之改變，渠等無何權利要求原告應通知地上權建物情況，渠等縱事後獲知原告重建自己房屋，亦未見向原告表達異議，系爭土地和平使用狀態已三、四十年，綜合前情斟酌前述系爭地上權成立之目的、地上權建物業已滅失、林阿木之繼承人長期未使用系爭土地行使地上權等情形，原告主張終止地上權，於法有據，應予准許。
(三)被告林錦章、林風基、林福來、蘇林桂、林素卿、林金花、林佩諠、李長欽雖辯稱系爭土地原來是祖父林阿木所有，其祖父及父親均不識字才未辦理過戶等語。惟查，系爭土地並非林阿木登記為所有權人，縱使過去曾有林阿木與土地所有權人存在買賣或其他債權關係，但終究未完成所有權移轉登記，未發生取得土地所有權之效力，林阿木既登記為地上權，僅得以其為地上權人之身分審酌其地上權是否有終止之原因，而經本院前揭判斷已認有終止地上權事由存在，則被告前揭辯稱，即不足為有利於渠等之認定。
(四)關於林羊及被告林秀真（繼承林水坤）之地上權，有無效原因，原告依先位之訴請求被告塗銷地上權登記為有理由，本院毋庸再行審酌原告備位之訴，請求終止地上權是否有理由之部分。
七、原告依先位之訴及備位聲明所為訴之聲明是否有理由？
(一)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。
(二)關於附表編號一所示之地上權，經本院依民法第833條之1規定認定應予終止，則林阿木之地上權登記對系爭土地之所有權人即原告就系爭土地所有權之圓滿行使即構成妨害，則原告依民法第767條第1項中段，主張林阿木之被繼承人被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素應塗銷地上權登記，於法有據，應予准許。
(三)按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條定有明文。前開被告因繼承而為林阿木之地上權人，其等負有塗銷地上權之義務，已如前述，惟該地上權迄未辦理繼承登記，又塗銷地上權性質上為處分行為，前開被告非經辦理繼承登記，不得塗銷，原告於本件訴訟中併請求其等辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，於法之旨趣亦無違背，是原告於本件訴訟一併請求前開被告就林阿木之地上權辦理繼承登記，再辦理塗銷地上權登記，自應准許。
(四)關於附表編號二、三所示之地上權，有無效原因，已如前述，該地上權登記顯然對於原告之所有權造成妨害，則原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美塗銷如附表編號二所示之地上權登記；被告林秀真塗銷如附表編號三所示之地上權，自屬有據。但查，附表編號二所示之地上權為自始當然確定無效，無地上權存在可供繼承，實無先由林羊之繼承人即被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美辦理繼承登記，再為塗銷登記之必要，原告請求前開被告應辦理繼承登記，核屬無稽。
八、綜上所述，原告於先位之訴主張附表編號一所示林阿木之地上權，依民法第833條之1規定應予終止，被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素應於辦理繼承登記後，依民法第767條第1項中段規定塗銷地上權登記；附表編號二林羊、編號三林水坤（被告林秀真繼承）之地上權有無效原因，依前開規定，被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美應將附表編號二所示地上權登記塗銷；被告林秀真應將附表編號三所示之地上權登記塗銷，為有理由，應予准許。原告請求被告林同柏、林茂慶、林文彥、鄭林阿允、林阿絲、陳蓮花、林棟材、林棟樑、林韋明、林秀美應先於塗銷地上權登記前辦理繼承登記部分，為無理由，應予駁回。原告先位之訴既為有理由，備位之訴部分本院即毋庸再予審酌，附此敘明。
九、本件原告之訴關於附表編號一即被告林錦章、林風基、林福來、吳林照栆、蘇林桂、林素卿、林金花、李吉、林招蘭、林春良、楊振裕、林佩諠、林竹謀、林金獅、李長欽、李炳照、李振祥、曹李阿腰、林李秀琴、吳天鍾、吳錫鎮、吳金鳳、吳金有、吳金桃、陳林玉女、李書萍、李孟庭、李雨謙、林李阿梅、李阿桃、李素卿、李阿素繼承林阿木地上權部分，因終止地上權非屬權利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情及原告請求附表編號二、三其他被告塗銷地上權為有理由等情，裁命訴訟費用負擔如主文第七項所示。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第80條之1。中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
民事庭 法 官 郭淑珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書記官 馬竹君附表：
┌─┬──────┬──┬─────┬────┬──────┬────┬──┬──┬───────────┬───────┐│編│土地坐落 │登記│地上權設定│土地登記│登記日期 │權利範圍│設定│存續│登記地上權人之繼承人 │備 註││號│ │次序│之收件年期│簿之地上│ │ │權利│期間│ │ ││ │ │ │ │權人 │ │ │範圍│ │ │ │├─┼──────┼──┼─────┼────┼──────┼────┼──┼──┼───────────┼───────┤│ │宜蘭縣宜蘭市│0001│38年字號：│林阿木 │（空白） │1分之1 │27坪│不定│林錦章、林風基、林福來│ ││一│新張段719地 │-000│字第000000│ │ │ │7合 │期限│、吳林照栆、蘇林桂、林│ ││ │號 │ │號 │ │ │ │4勺 │ │素卿、林金花、李吉、林│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │招蘭、林春良、楊振裕、│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │林佩諠、林竹謀、林金獅│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │、李長欽、李炳照、李振│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │祥、曹李阿腰、林李秀琴│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │、吳天鍾、吳錫鎮、吳金│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │鳳、吳金有、吳金桃、陳│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │林玉女、李書萍、李孟庭│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │、李雨謙、林李阿梅、李│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │阿桃、李素卿、李阿素 │ │├─┼──────┼──┼─────┼────┼──────┼────┼──┼──┼───────────┼───────┤│二│同上 │0002│同上 │林羊 │39年9月1日 │2分之1 │一部│同上│林同柏、林茂慶、林文彥│ ││ │ │-002│ │ │ │ │ │ │、鄭林阿允、林阿絲、陳│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │蓮花、林棟材、林棟樑、│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │林韋明、林秀美 │ │├─┼──────┼──┼─────┼────┼──────┼────┼──┼──┼───────────┼───────┤│三│同上 │0002│105年字號 │林秀真 │105年3月14日│同上 │一部│同上│ │被繼承人：林水││ │ │-003│：宜登字第│ │ │ │ │ │ │坤 ││ │ │ │027740號 │ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴──┴─────┴────┴──────┴────┴──┴──┴───────────┴───────┘