臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第438號原 告 陳麗蘭
陳麗卿共 同訴訟代理人 羅明宏律師被 告 陳光明
陳光清陳采玲林秀英魏煥昇魏惠秋魏惠萍兼被告共同訴訟代理人 林西全上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國105年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠ 原告為宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（重測前三塊厝段129地號）之共有人，系爭土地前由訴外人林阿祥於民國38年間設定地上權登記，林阿祥死亡後，被告為其繼承人。
查依系爭地上權設定聲請文件所載，係陳進寶以義務代管人身份，與林阿祥訂立地上權契約並會同提出地上權登記之聲請。然陳進寶未獲得全體土地共有人委任代管土地，林阿祥與陳進寶會同聲請之地上權設定登記，自有無效之原因。退步言，權利人如欲單獨聲請地上權登記，依土地登記規則第17條、第26條、第32條、第38條之規定，其必須陳明「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」，且取得鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證聲請人所述「不能覓致義務人共同聲請登記」、「不能提出證明登記原因文件」、「不能提出土地權利書狀」等理由並無假冒情事。林阿祥聲請系爭地上權登記，僅提出鄉長出具之證明書、建築改良物情形填報表及他項權利登記聲請書之證明文件，並未提出地上權契約，亦未提繳鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證，與單獨聲請地上權登記要件不符。況單獨聲請地上權登記須以建物基地使用人與基地所有權人訂有租賃契約為前提，兩造間並無土地租賃關係存在，林阿祥自無從單獨聲請地上權登記。
㈡ 系爭地上權之登記既存有前述無效之原因，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求林阿祥塗銷系爭地上權登記。林阿祥已死亡，被告為其繼承人，原告自得逕行訴請被告塗銷系爭地上權登記。又系爭土地上門牌號碼宜蘭縣○○鄉○段○○○號房屋為林阿祥所起造，占有土地如附圖編號a1、a2、a3所示，林阿祥死亡後由被告繼承。系爭地上權登記既屬無效，被告並無正當占有系爭土地之權源，原告自得依民法第767條第1項之規定，請求被告拆除系爭房屋並將土地返還予土地全體共有人。為此依民法第767條第1項規定提起本訴，聲明求為判決：㈠被告經將系爭地上權登記予以塗銷；㈡被告應將系爭房屋如附圖編號a1、a2、a3所示範圍拆除，將土地返還原告及其他全體共有人。
二、被告答辯以：林阿祥於38年11月24日與陳進寶簽訂契約書，並檢附證明文件，會同向地政事務所聲請地上權登記，經地政事務所核准並依法登記在案，並無證明文件有瑕疵之情形，原告稱無地上權契約云云亦非事實。且系爭地上權既經合法登記在案，即具有民法第759條之1、土地法第43條規定之絕對效力。又系爭地上權之設立目的在於建築使用，林阿祥取得地上權之同時，亦取得住家宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號之所有權登記，其持續以行使地上權之意思繼續使用系爭土地，原土角造房屋於61年間由其拆除，並經由陳進寶之同意重建為目前木石磚造之系爭房屋，然依民法第841條規定，系爭地上權並不因原建物之滅失而消滅。系爭房屋目前由被告使用中，系爭地上權設立之目的仍存在，亦非無效，原告以系爭地上權無效為由請求被告塗銷地上權登記、拆屋還地云云，均無理由。
三、本件原告主張原告為系爭土地共有人，林阿祥於38年間會同陳進寶聲請系爭地上權登記，及林阿祥於系爭土地上興建建物，占有土地如附圖編號a1、a2、a3所示範圍，林阿祥死亡後，被告為其繼承人等情，均為被告所不爭執，且有土地登記謄本、戶籍謄本在卷可稽，並經本院履勘現場明確，有勘驗筆錄及複丈成果圖可按，上開事實足資認定。惟原告主張系爭地上權之設定存在無效之原因，被告並無占有系爭土地之正當權源，應塗銷地上權登記並拆屋還地等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠ 按租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記，為35年4月29日修正之土地法第102條所明定。祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利（最高法院67年臺上字第1014號判例可參）。查依宜蘭地政事務所105年3月8日宜地壹字第1050002279號函附土地登記及地上權登記聲請文件內容（見本院卷第210至241頁），可知系爭地上權登記之聲請，係檢附由壯圍鄉長李朝養出具載明「茲證明本鄉…林阿祥房屋已有課征房捐屬實無錯」之證明書、建築改良物情形填報表，及以建築地上物為目的之土地租用契約書等證明文件。就土地租用契約書部分，林阿祥雖非與當時土地所有人簽約，然係由陳進寶以土地代管人身分簽訂租約，該租約內容既經永鎮村村長陳蒼發於「證明人」欄簽名（見本院卷第228至231頁），或可推認已由該村長證明陳進寶為土地代管人、及雙方訂約之事實。而再參以38年間租約簽訂迄今長達60餘年，此期間內，前土地所有權人均未就林阿祥之占有或系爭土地上之他項權利負擔，行使所有人之排除妨害、返還所有物等權能，則本於經驗法則，堪信陳進寶於簽訂土地租約時，對系爭土地確具有代管資格，並基於土地管理權能，將土地出租予林阿祥，其等簽訂以建築地上物為目的之土地租約，對當時土地所有人自生契約效力，應認林阿祥與土地所有人間存在租用基地建築房屋之法律關係。則林阿祥依前開規定，即得請求土地所有人為地上權之設定。
㈡ 次按土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請。前項聲請，得由代理人為之，但應附具委託書，為35年4月29日修正施行之土地法第51條第1項後段、第2項所明定。惟當時之土地登記規則第17條另規定，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。系爭地上權登記時，系爭土地共有人為陳阿荖、周阿妹、陳阿猛、李阿賊、陳林景、陳欺頭、陳阿三、陳阿祥、陳金龍等9人，惟係由陳進寶以土地代管人之身份，會同林阿祥提出地上權登記聲請乙情，為兩造所不爭執，並有前開土地登記資料及地上權登記聲請文件可稽。陳進寶既非土地所有權人，其會同林阿祥提出地上權登記之聲請，難認已符合土地法第51條所定權利人與義務人會同聲請地上權登記之要件。然林阿祥與陳進寶會同填具之他項權利登記聲請書，已表彰林阿祥有聲請地上權登記之意，林阿祥並已檢附前揭足供證明租用基地建築房屋等符合地上權設定要件之證明文件，其聲請系爭地上權登記，應認合於當時土地登記規則所定單獨聲請地上權登記之要件。
㈢ 林阿祥合法設定系爭地上權等情，已如前述，系爭地上權之設定既非無效，原告以地上權設定無效為由請求塗銷系爭地上權之登記，即無理由。又林阿祥本於地上權之權能，於系爭土地上建屋而占有系爭土地，林阿祥死亡後，被告本於繼承之法律關係繼受系爭地上權，則被告基於地上權之權源，占有使用系爭土地，即非無正當使用權源，原告依所有權之法律關係訴請被告拆屋還地，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷地上權及拆屋還地，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
民事庭 法 官 鄧晴馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 17 日
書記官 黃敏翠