臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度重訴更一字第1號原 告 陳成業
陳大華黃子穎共 同訴訟代理人 林火炎律師
彭傑義律師楊德海律師被 告 陳家堯 原住臺中市○區○○路0段000號9樓之4
陳家梁陳岱伶謝耀宗謝銘謝君妍謝菁惠謝月珍陳田源賴蘇招治賴嘉慶賴惠眞賴田富賴俊龍賴建全上七人共同訴訟代理人 林國漳律師被 告 賴寶桂
賴田泉賴俊生賴俊評賴欣怡簡賴素卿賴素蓮陳大川陳榮義陳榮茂陳秀玲林張貴鳳陳張美雲張軒銘張淑敏張順雄張順義張中波謝雯如謝哲遠吳永合張祖為上 一 人法定代理人 吳淑貞
張燕雪張燕華張榮智上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國103年11月13日以102年度重訴字第68號為判決後，原告等人提起上訴，經臺灣高等法院於104年7月31日以104年度重上字第69號為廢棄並發回更審之判決後，本院於民國106年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
如附表所示編號一、二、八、九、十六之被告應就該項地上權辦理繼承登記。
如附表所示編號十六之地上權應予終止，該欄被告應塗銷該地上權登記。
如附表所示編號一至十五之地上權之存續期間定為自本判決確定之日起參年。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告於本件起訴時原僅列後述先備位聲明，嗣於本院審理時追加備位聲明請求酌定如附表所示編號一至十五之地上權存續期間自判決確定之日起三年。核原告所為追加備位聲明係基於同一系爭地上權之法律關係，且均係基於民法第833條之1規定為請求，此外，所引用之證據尚無不同，並未因原告之追加而影響訴訟進程，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許。另因原告自本件起訴之始，及其後歷次書狀均已表明主張被告應就重測○○○鄉○○段1042（重測後新協和段512地號）、1043地號（重測後新協和段510地號）如附表所示之系爭地上權為無效或請求終止之意旨，且經列明於本院所整理之爭點，而為本件兩造主要爭執點之一，則其請求予以更正原告追加起訴狀誤載地號，不涉訴之變更追加，於法核無不合，應許其更正，先此敘明。
㈡、本件被告張賴素梅、黃昭治分別於本件訴訟程序進行中之民國105年5月8日、同年9月15日死亡，其法定繼承人分別為張祖為、張燕雪、張燕華、張榮智（均為張賴素梅之繼承人）；賴俊龍、賴寶桂、賴建全（均為黃招治之繼承人），有原告所提之戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷1第186至194頁、本院卷2第171至177頁），原告分別於105年12月14日、106年5月18日具狀聲明由張賴素梅、黃招治之繼承人承受訴訟，於法自無不合。
㈢、本件被告陳家堯、陳家梁、陳岱伶、謝耀宗、謝銘、謝君妍、謝菁惠、謝月珍、賴田泉、賴俊生、賴俊評、賴欣怡、簡賴素卿、賴素蓮、陳大川、陳榮義、陳榮茂、陳秀玲、林張貴鳳、陳張美雲、張軒銘、張淑敏、張順雄、張順義、張中波、賴寶桂、謝雯如、謝哲遠、吳永合、張祖為、吳淑貞、張燕雪、張燕華、張榮智均經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，以上合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴意旨：
㈠、先位之訴部分：
１、緣坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地（重測前為協和段1042、1043地號土地，下合稱系爭土地，如指各別地號則逕以該地號稱之）為原告所共有。其上現有如附表所示之地上權登記（下合稱系爭地上權）存在，該等地上權係被告之共同先祖即訴外人賴國於38年11月間申請設定（登記文號：羅東地政事務所38年鼎橄社字第2207號），且依賴國所提出他項權利登記聲請書記載：「聲請人他項權利人賴國、所有權人陳茂傳；登記原因及其年月日：民國38年11月17日地上權設定登記；權利範圍：壹部；存續期間：不定期；證明書據：一、地上權設定合約書一份、單獨聲請設定地上權登記保證書；申請日期：中華民國叁捌年拾壹月拾玖日。另單獨聲請設定地上權登記保證書作成時間為38年11月19日，其內容記載略以：「保證：查建物所有人（地上權人）賴國自38年11月19日，確係已向得該建物敷地所有人陳林阿撰租用上同建物敷地在此建築房屋使用範係壹部八一坪，存續期間自民國38年11月19日至民國48年11月19日止共計十年；保證人：鄰長賴水順」等語。然陳林阿撰為訴外人陳茂傳母親、原告陳成業祖母、原告陳大華、黃子穎曾祖母，其於37年9月21日因腎臟炎在本籍地死亡，訴外人陳茂傳於56年4月15日送件辦理繼承登記，56年4月20日登記完成，登記原因：
37年9月21日繼承。依修正前民法第759條規定，則訴外人賴國於38年11月19日以訴外人陳茂傳名義聲請系爭地上權設定登記應為無效。既陳林阿撰已於37年9月21日亡，其不可能於38年11月19日將系爭土地租予賴國或設定系爭地上權予賴國，顯見該單獨聲請設定地上權登記保證書之內容應屬不實。且如當時土地所有權人陳茂傳同意設定地上權，何以在38年11月19日當天於他項權利登記聲請書、地上權設定契約書上簽章後又不肯協同賴國前往地政事務所辦理，益證當時土地所有權人陳茂傳對於聲請地上權設定登記一事應不知情，而以訴外人陳茂傳名義聲請地上權設定登記之他項權利登記聲請書應係他人偽造，訴外人陳茂傳印章亦為他人偽刻。
２、依35年10月2日施行之土地登記規則第17條、第32條規定，，權利人聲請為單獨地上權登記時，只須由權利人陳明理由填具保證書，即可呈請單獨聲請登記，並未設有任何限制，至於證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，亦得取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書以為替代。惟38年11月10日刊登公報之臺灣省政府頒布之臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」等語。
訴外人陳茂傳當時並未協同訴外人賴國前往地政事務所辦理系爭地上權登記事宜，如訴外人陳茂傳與賴國協同登記，則訴外人賴國何必檢附單獨聲請設定地上權登記保證書、理由書，向地政機關陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，顯見系爭地上權係由訴外人賴國單獨申請登記。單獨申請地上權登記，依當時有效之土地登記規則暨台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項等規定，應提呈符合規定之保證書暨繳納租金收據。惟訴外人賴國當時所檢附之文件為房捐收據，賴國既單獨申請地上權登記，然因未依當時有效之土地登記規則暨臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項等規定，提呈符合規定之保證書暨繳納租金收據，則該地上權登記並未符合法定方式，應屬無效。原告自得依民法第767條之規定，訴請判決被告將系爭地上權登記予以塗銷。
３、爰為先位聲明：
⑴、如附表所示編號一之被告應就其被繼承人賴李阿草之該地上權辦理繼承登記。
⑵、如附表所示編號二之被告應就其被繼承人賴田村之該地上權辦理繼承登記。
⑶、如附表所示編號八之被告應就其被繼承人謝賴阿欒之該地上權辦理繼承登記。
⑷、如附表所示編號九之被告應就其被繼承人張賴素梅之該地上權辦理繼承登記。
⑸、如附表所示編號十六所示之被告應就其被繼承人賴國之該地上權辦理繼承登記。
⑹、請求判決被告應將如附表所示編號一至十六之地上權予以塗銷。
㈡、備位之訴一部分：
１、系爭512地號土地上之地上權人賴李阿草（附表編號一）、謝賴阿欒（附表編號八）、賴田村（附表編號二）、張賴素梅（附表編號九）及系爭510地號土地之地上權人賴國（附表編號十六）均已死亡，被告等人為前開地上權人之繼承人，為此原告先請求被告等人辦理繼承登記。
２、如法院認系爭地上權登記有效，惟系爭該地上權為不定期限，設定至今已逾65年，其上如附圖所示編號A1、A2、A3之建物（下稱系爭房屋）已不適於供人居住使用，地上權成立之目的已不存在，原告自得依民法第833條之1規定，請求本院判決終止系爭地上權，於系爭地上權之法律關係終止後，原告基於民法第767條規定，自得請求塗銷地上權登記。且依宜蘭縣建築師公會105年11月10日鑑定報告書結論記載：「㈡標的物A1、A2房屋結構安全性有疑慮，且缺乏居住必要之衛生設施設備（廁所），應無法供人員居住使用，…；A3房屋已坍陷毀壞，無法供任何形式之使用」等語。本件系爭地上權未定有期限，存續期間已逾65年，土地上之建物已無法供人員居住使用，且土地上之系爭房屋依水錶、電錶數據亦顯示被告等人並無有居住使用之事實。顯見系爭地上權成立之目的已不存在，原告自得民法第833條之1規定，請求判決終止前開地上權。另依臺灣電力公司記載平均每戶家庭每月用電量(度)：102年為291度、101年為293度、100年為307度、99年為304度、98年為306度。被告賴蘇招治、陳田源、賴建全等人於系爭土地上之建物於原告起訴前用電度數多為0度，縱於原告起訴後用電度數每兩月至多為66度，不符合每戶家庭每月之用電量。益證被告等人主張建物到目前為止都在使用並非事實，被告等人並未居住於系爭土地上，地上權成立之目的顯不存在。
３、又依系爭地上權設定契約書第六條記載：「承租人有左列情形之一時，出租人可終止契約：1、契約年限屆滿時。2、承租人以基地供違反法令之使用時。3、承租人積欠租金額除以押租金抵償外達二年以上時。」。原告祖先陳茂傳生前從未向賴國收取租金，陳茂傳63年5月15日死亡後，被告等及其先祖亦未向原告等人支付任何租金，原告自得依地上權設定契約書第六條第三款規定終止契約。況系爭房屋坐落系爭土地為51坪88，地上權範圍應為51坪88。惟依宜蘭縣羅東地政事務所複丈成果圖記載建物坐落系爭土地面積總計291.53平方公尺，換算為94.74坪。其建物占用面積已超過地上權登記範圍，故原告自得終止系爭地上權，請求被告予以塗銷等語。
４、爰為備位聲明一：
⑴、如附表所示編號一之被告應就其被繼承人賴李阿草之該地上權辦理繼承登記。
⑵、如附表所示編號二之被告應就其被繼承人賴田村之該地上權辦理繼承登記。
⑶、如附表所示編號八之被告應就其被繼承人謝賴阿欒之該地上權辦理繼承登記。
⑷、如附表所示編號九之被告應就其被繼承人張賴素梅之該地上權辦理繼承登記。
⑸、如附表所示編號十六所示之被告應就其被繼承人賴國之該地上權辦理繼承登記。
⑹、如附表所示編號一至十六之地上權應予終止；各該項被告並應將各該地上權登記予以塗銷。
㈢、備位之訴二部分：依據宜蘭縣建築師公會105年11月10日鑑定報告書結論記載：「（四）標的物A1、A2房屋現況主要結構損壞情形，在不進行任何修繕維護前提下，鑑定人推估可供作暫時歇息、儲物使用之時間約5-8年左右。(五)A1、A2房屋屋齡應該在40年以上，已超出磚木造建物法定耐用年數，且現況不適於供人居住…。」等語。如法院認定系爭地上權成立之目的仍舊存在，惟系爭房屋現無人居住且已不適於供人居住使用，地上權之存在將無法發揮土地經濟效用，顯然有害於土地所有人之利益，並減損土地價值。是考量系爭地上權係以建築建物供住家使用為目的、系爭建物種類、性質、使用狀況，及系爭土地之經濟效用、兩造利益之平衡等因素，酌定地上權存續期間自判決確定之日起延長為三年，以保障土地所有人之利益及促進土地有效使用。而為聲明：如附表所示編號一至十六之地上權登記存續期間為三年
二、被告方面：
㈠、被告陳田源、賴蘇招治、賴嘉慶、賴惠眞、賴田富、賴俊龍、賴建全均聲明請求原告之訴駁回，答辯以：
１、先位聲明部分：
⑴、本件系爭土地登記為原告所共有，被告之被繼承人賴國前於
38年以宜蘭地政事務所辦理系爭地上權登記，並在系爭土地上興建房屋。依民法第759條之1第1項及土地法第43條規定。本件既有系爭地上權設定登記，則已生絕對之效力，被告自得繼承系爭地上權，原告主張無效並請求塗銷地上權登記，尚屬無據。原告主張當時亦未依法定程序辦理地上權登記，當應由原告舉證責任以實其說。對此，原告雖主張系爭土於38年11月19日登記名義人，仍為訴外人陳林阿撰，訴外人賴國竟於該日以陳茂傳名義至地政機關辦理地上權登記，而質疑此地上權登記之效力云云，本件陳茂傳確實為陳林阿撰之繼承人，對此土地為當然繼承人，於登記前即已取得系爭土地之所有權，其在登記前已取得不動產所有權，事後之登記與權利取得無關，其目的乃在貫徹不動產物權變動之公示原則，以維護交易安全，事後之登記性質上為宣示登記，而非設權登記，是以陳茂傳於38年11月19日設定地上權當下即對系爭土地有所有權，只是登記名義人未更改而已，即便當時登記有瑕疵，但至少於56年4月20日系爭土地登記於陳茂傳名下時，即已補正此瑕疵而生效力。又若土地所有權未經登記即擬予處分者，地政機關固不得准予完成處分之登記，法院或其他國家機關亦不得許此等物權未經登記，得處分其物權。然學者亦認為「地政登記機關就未經登記之物權，若因疏忽而准予完成處分之登記者，則仍應承認其效力，以確保法律行為之安定性，且倘屬有權處分，亦不得僅因未經登記即為處分而否定其效力。」等語，因此本件系爭地上權之登記仍屬有效。況系爭地上權於登記時確實經過所有權人陳茂傳同意，歷經數十年，亦從未有人異議，揆諸誠信原則，陳茂傳並無事後反悔之理，因此本件地上權自屬有效，原告訴請塗銷，洵屬無據。
⑵、本件訴外人陳茂傳於38年11月19日設定系爭地上權時，雖已
因繼承而取得系爭土地所有權，然因未為繼承登記，如上所述，依民法第759條規定尚不得設定系爭地上權之處分，惟陳茂傳嗣於56年4月15日送件申請辦理系爭土地所有權之繼承登記，並於同年4月20日完成登記，則依民法第118條第2項之規定，自此時即已補正此瑕疵，故此處分自始有效，則原告先位聲明以此主張系爭地上權有無效情形，而訴請塗銷系爭地上權，並無理由。本件系爭地上權係由訴外人賴國與當時已繼承系爭土地所有權（惟尚未為繼承登記）之訴外人陳茂傳偕同登記，並非由賴國單獨申請登記，故原告此部分主張，亦屬無理由。
２、備位聲明部分：
⑴、而本件原告於原一審中之備位聲明部分僅有請求被告「地上
權准予終止」，如今於第二審及本院審理時始增加「或請求酌定地上權存續期間自判決確定之日起延長為三年」之聲明，此部分之聲明係屬訴之追加，被告並不同意，自不應准予追加。
⑵、原告請求終止部分：
系爭地上權係以原告在系爭土地上興建建築物為目的，依民法第833條之1係規定地上權成立之目的已不存在，然系爭建築物之種類、性質、利用狀況、尚得使用之期間如何，其是否已至不堪使用，是否成立之目的已不存在，此既攸關系爭地上權得否終止，尤其本件於103年1月16日原一審法院至現場勘驗，由當天勘驗結果所示：「系爭土地坐落於○○鄉○○路○段旁1042地號（重測後新協和段512地號）土地上有被告所有磚造平方一列，據到場被告稱分為兩房所有，門牌○○○鄉○○路○段○○○巷10、12號建物完整保存狀況良好應屬有人居住之狀態。…」等語，顯見系爭房屋確有人居住，且仍可居住，尚堪使用，並無地上權成立目的已不存在之情形，因此原告主張依民法第833條之1終止地上權，自屬無理由。系爭512地號土地上之磚造平房，現況既保存良好，而應為有人使用之情形，與一般常見所謂存在目的已不存在之地上權係因土地上之建物已然滅失或毀損不堪使用之情形顯然不同，則縱然被告前開房屋用電量少於一般家庭每月用電量；然地上權之意涵係在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權利，此觀民法第832條之規定即明，地上權人是否持續長久居住於土地上之建物或工作物並非其要件。則本件既被告於系爭512地號土地上之房屋狀況尚良好而無毀損或滅失之狀況，即難謂其成立目的已不存在。是原告主張於系爭512地號土地之地上權之成立目的已不存在云云，尚無可採。另原告主張系爭地上權有租金之約定，被告並未給付，惟觀諸系爭土地登記謄本並無任何租金之約定，則其主張是否屬實，已非無疑。況縱使有租金約定，究係多少數額，亦未見原告舉證，且縱有租金之約定，被告未給付，原告亦應催告未為催告，實難認被告有違反租金之約定而得終止。承上所述，系爭地上權並不具終止之事由，原告請求被告辦理系爭地上權繼承登記後，將系爭地上權登記塗銷，當屬無據。
⑶、原告請求酌定地上權時間為三年部分：
退萬步言，倘若此追加聲明為合法，然按民法第833條之1規定，系爭地上權成立之目的，乃為地上權人得在系爭土地上興建房屋居住，而此目的探求當事人真意，即便建物已滅失，地上權仍不應消滅，是原告請求定期，自非適法，至少亦應解為至房屋不堪使用時為止，而系爭房屋經原一審勘驗結果：「…，建物完整保存狀況良好應屬有人居住之狀態…」等語，因此至少亦應再有30年以上之地上權期間，始屬合理。原告僅請求延長3年之地上權期間，顯非妥適。至於宜蘭縣建築師公會之鑑定報告書中雖於結論表示：本件標的物仍可使用時間約5-8年，惟此係「在不再進行任何修繕維護」之前提下，然則被告為地上權人，若為修繕維護之必要，仍非不得為之，因此本件地上物之使用年限自不僅於此，尚不得僅以建築師之鑑定即謂地上權期限僅定5-8年。
㈡、被告陳岱伶、謝君妍、謝菁惠、陳大川、陳榮義、陳榮茂、陳秀玲，均未於發回更審後之言詞辯論期日到場，惟據其於原一審之答辯則以：請求駁回原告之訴。
㈢、被告陳家堯、陳家梁、謝耀宗、謝銘、謝月珍、賴田泉、賴俊生、賴俊評、賴欣怡、簡賴素卿、賴素蓮、林張貴鳳、陳張美雲、張軒銘、張淑敏、張順雄、張順義、張中波、賴寶桂、謝雯如、謝哲遠、吳永合、張祖為、吳淑貞、張燕雪、張燕華、張榮智均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀表示意見。
三、本件之爭點及本院判斷：
１、本件原告主張系爭土地為其所共有，其上有如附表所示之被告或被告之被繼承人之地上權存在乙節，業據其提出系爭土地登記謄本、繼承系統表、如附表所示被告及被告之被繼承人之戶籍謄本及系爭地上權申請登記之相關資料為證（見原一審卷第11頁至18頁、第20至74頁、第155至194頁、第199至210頁），且有宜蘭縣羅東地政事務所102年10月21日羅地登字第1020010418號函檢附系爭地上權登記相關申請資料（見原一審卷第119至142頁）、104年3月24日羅地登字第1040003110號函檢附之地上權設定案建物填報表等書件在卷可佐（見二審〈卷二〉第2至13頁），被告對此亦無爭執，故原告此部分主張，堪信為真實。
２、本件之爭點厥為：⑴、程序部分：原告追加備位聲明是否合法？⑵、實體部分：先位之訴部分：系爭地上權設定是否有無效原因？備位之訴部分：①如系爭地上權為有效則原告主張依民法第833條之1、第767條規定請求終止並塗銷系爭地上權，是否有理由？又或原告主張被告未依約給付地租而依兩造地上權設定契約書第六條第三款得終止兩造之地上權設定契約？②原告請求酌定系爭地上權存續期間，是否有理由？如有理由，其期間應為若干？茲認定如下：
⑴、原告追加備位之訴是否合法部分業已認定如前所述。
⑵、先位之訴部分：系爭地上權設定為有效：
①、原告主張系爭土地之原所有人即訴外人陳林阿撰業於37年9
月21日死亡，惟至56年4月15日始由其繼承人即訴外人陳茂傳辦理所有權繼承登記乙節，有原告提出之土地登記簿謄本（見原一審卷(二)第114頁）可證，且為被告所不爭執。是本
件首應釐清者，乃系爭地上權登記當時，是否因未經過已死亡陳林阿撰之同意而屬無效。按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，為98年1月23日總統令公布修正前之民法第759條所明定。次按繼承，因被繼承人死亡而開始，亦為同法第1147條所明定。查本件系爭土地原所有人即訴外人陳林阿撰於37年間死亡後，其關於系爭土地之權利義務即由訴外人陳茂傳所繼承，此為兩造所不爭執。查依前述羅東地政事務所102年10月21日羅地登字第1020010418號函檢送之系爭地上權登記相關申請資料（見原一審卷(一)第119頁至第142頁）、104年3月24日羅地登字第1040003110號函檢附之地上權設定案建物填報表（見二審〈卷二〉第2至13頁）所示，系爭地上權之登記聲請書及資料有二份【第一份見原一審本院卷(一)第135至138頁即二審（卷二）第3至8頁），第二份見本院卷(一)第139頁至142頁即二審〈卷二〉第9至13頁）】，日期均為38年11月19日，然其中關於土地所有權人或義務人之記載第一份均為陳茂傳，並有陳茂傳於他項權利登記聲請書及地上權設定契約書中義務人或土地所有權人之蓋章。第二份則均為陳林阿撰，並在第二份於申請人欄載「義務人(亡)陳林阿撰」（見原一審卷(一)第140頁），然並無陳林阿撰之簽章。是依上開資料，應可認系爭地上權為設定登記時陳林阿撰確已死亡，而係由陳茂傳與權利人賴國提出申請，是以此觀之，系爭地上權於38年11月19日申請設定登記時，確有非經當時土地登記所有權人陳林阿撰同意之情形。
②、惟查，訴外人陳林阿撰死亡後，其關於系爭土地之權利義務
係由訴外人陳茂傳繼承，為兩造所不爭執，有如前述。雖「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，修正前民法第759條定有明文；惟「無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。」，亦為民法第118條第2項所明定。查本件訴外人陳茂傳於38年11月19日設定系爭地上權時，雖已因繼承而取得系爭土地所有權，然因未為繼承登記，尚不得設定系爭地上權之處分，故原告主張系爭地上權之設定有此部分瑕疵，核屬可採；惟陳茂傳嗣於56年4月15日送件申請辦理系爭土地所有權之繼承登記，並於同年4月20日完成登記（見原一審卷(二)第114頁），則依民法第118條第2項之規定，自此時即已補正此瑕疵，故此處分自始有效，則原告先位聲明以此主張系爭地上權有無效情形，而訴請塗銷系爭地上權，並無理由。至於原告主張系爭地上權登記時有違臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」之規定及由訴外人賴國檢附單獨聲請設定地上權登記保證書、理由書，向地政機關陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，顯見系爭地上權係由訴外人賴國單獨申請登記，故亦有無效原因云云。惟查，賴國所檢附單獨聲請設定地上權登記保證書、理由書係第二份他項權利聲請書所附之文件，其申請人欄載「義務人(亡)陳林阿撰」（見原一審卷(一)第140頁），然並無陳林阿撰之簽章，確係由賴國單獨聲請本件系爭地上權所應檢附之必備文件，嗣經係由訴外人賴國與當時已繼承系爭土地所有權（惟尚未為繼承登記）之訴外人陳茂傳偕同登記即第一份系爭地上權之登記聲請書，已如前述，並非由賴國單獨申請登記，自無不符該注意事項規定之可言，之故原告此部分主張，亦無理由至明。
③、又原告主張賴國辦理設定地上權登記為偽造部分，查原告曾
於原一審卷二第104頁，不爭執聲請書之真偽，嗣於二審審理時主張撤銷自認，為被告所不同意（見二審（卷二）第144），且原告主張系爭地上權聲請書係偽造，並無提出相關證據，以證明自認與客觀事實不同，其撤銷自認難謂有據。
④、如綜上所述，原告先位聲明主張系爭地上權登記有無效原因，而請求被告塗銷系爭地上權，為無理由，應予駁回。
⑶、如系爭地上權為有效則原告主張依民法第833條之1、第767
條規定請求終止並塗銷系爭地上權，是否有理由；又或原告主張被告未依約給付地租而依兩造系爭地上權設定契約書第6條第3款，得終止兩造之地上權設定契約：
①、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。又修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，為民法物權編施行法第13條之1所明定。次按對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。
②、查原告主張系爭地上權未定有期限，且存續期間已逾20年乙
節，有原告提出之土地登記謄本可證，並為被告所不爭執，，堪予採信。然本件原告請求終止系爭地上權，乃以系爭地上權「成立之目的已不存在」為由，並主張以被告於系爭土地上之門牌為宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號及12號之用電情形，可證被告鮮少或未居住於系爭土地上之建物為其依據。惟查：本件系爭土地之現場實際狀況於本院103年1月16日至系爭土地現場履勘結果：「系爭土地坐落於○○鄉○○路○段旁，系爭1042地號土地上有被告所有磚造平房一列，據到場被告稱分為兩房所有，門牌○○○鄉○○路路○段○○○巷10、12號，建物完整，保存狀況良好，應屬有人居住之狀態。」及本院於105年5月19日至系爭土地現場履勘結果：「系爭房屋均為磚造平房，屋頂由內可見原為木造，原建材均已腐朽損害，上層事後蓋有鐵皮頂，其中12號房屋西側目前無人居住，堆放雜物使用，靠10號房屋部分有被告賴俊龍設置簡易佛堂使用，內除佛具、佛桌外，尚有茶几組及部分桌椅。10號房屋內有沙發、茶几、長板凳及辦公桌椅。10號靠右邊的為空房間，有木板床但無寢具，滿佈灰塵，亦應無人臥睡，最東側依擺設可見原為廚房及原有豬舍、廁所，廚房部分留有已毀損之柴灶，水泥造洗手台及瓦斯爐台，目前堆置雜物，除洗手台外，應非現有使用狀態」，均製有勘驗筆錄（見原一審卷(二)第4至7頁、本院卷第108至111頁）及現場照片（見原一審卷(二)第10至12頁、本院卷第112至117頁）可參；510地號土地則大部分為水泥空地，一部分種植蔬菜及樹木，並無建物或地上物坐落其上，有被告提出之照片4幀為證（見原一審卷(三)第74頁正、反面）。其地上建物坐落情形，亦經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所指派測量人員到場實地測量繪製複丈成果圖在卷可按（見本院卷第125頁）。查，經本院囑託宜蘭建築師公會就系爭建物之建材、是否具有通常居住使用之安全性及保存情形等一切客觀情狀，鑑定其所得存續期間為若干年，其鑑定結論為：「㈠標的物A1、A2為磚木混造房屋，A3為磚造房屋。㈡標的物A1、A2房屋結構安全性有疑慮，且缺乏居住必要之衛生設施設備（廁所），應無法供人員居住使用，但仍可作為暫時停留歇息、儲物空間之用；A3房屋已塌陷毀壞，無法供任何形式之使用。㈢鑑定人無法判別標的物房屋結構成為不具安全性狀況已有若干時間；從房屋現況木料、鐵件外觀來推估，主要木結構損壞或鬆脫而進行補強或抽換替代、屋頂更換彩色鋼板覆蓋，迄今約在10年以上，磚牆的結構性裂縫發生時間不詳。㈣依A1、A2房屋現況主要結構損壞情形，在不再進行任何修繕維護前提下，鑑定人推估可供作為暫時歇息、儲物使用之時間約5-8年左右。㈤A1、A2房屋屋齡應該在40年以上，已超出磚木造建物法定耐用年數，且現況不適於供人居住，現值即房屋殘值為新臺幣161,580元；A3房屋已塌陷無法使用，殘值為0」等語，有鑑定報告書在卷可憑。足證系爭512地號土地上之系爭建物屋齡已甚老舊，其價值已經甚低，殘存房屋之現況客觀堪用程度雖尚可供遮蔽風雨，惟安全堪慮，實不宜供為一般生活居住使用。況系爭建物內均無床舖、生活廚具等日常生活設施器具，縱據被告賴俊龍稱12號房屋係當佛堂使用，伊每天都會來，這裡有儲藏室，有時會在這裡睡覺；被告陳田源稱就住在旁邊，且在這房屋前種菜，每天都會來，目前房屋當成儲藏室，偶爾也會來這裡住等情屬實，然顯見已鮮少或無人持續居住使用，則以兩造不爭執系爭地上權之設定係為住家用建物之目的而言，已難認仍以未定有期限之狀態存在為適當，而有終止或定存續期間使之屆期消滅之必要。惟本院斟酌本件系爭建物既尚存在，並非已傾塌滅失，如遽予終止系爭地上權，系爭建物占有系爭土地頓失合法權源，此對被告並非公允；是本院認予以酌定其存續期間，應已足以平衡土地所有權人與地上權人之利益。而原告就此部分係聲明請求終止系爭地上權（並塗銷之），或酌定地上權存續期間，其意顯係請求法院擇一為其勝訴判決。而如附表編號一至十五所示之地上權應酌定地上權存續期間如前所述，本院考量應予地上權人相當期限，以適當處置現存建物，免於形成無權占有狀態。而系爭建物已甚為老舊，不堪為安全居住使用，業如前述，則3年存續期間，應已足敷被告利用，爰酌定之。又本件就上開部分地上權係認應酌定存續期間，則自無併宣告命塗銷之可言，惟因與上開經准許部分屬擇一為原告勝訴判決，則亦無另駁回塗銷地上權登記請求之必要。
③、另查，於系爭510地號土地上，現既已無任何建物或其他工
作物存在，則原告主張其地上權成立之目的已不存在，即應認有理由。故原告主張510地號土地上之系爭地上權應予終止，並於終止後本於所有權之權能民法第767條之規定，請求塗銷該部分地上權，以排除其妨害，為有理由，應予准許。
④、至於原告另主張被告未依約給付地租或有違約超過地上權範
圍使用等違約情事，故依兩造依地上權設定契約書第六條約定終止兩造之地上權云云部分：縱認被告有上開情事，然原告並未提出曾合法催告被告繳納租金、被告逾催告期限仍未給付故原告對被告為終止地上權之意思表示、或以被告違約使用為由而對被告為終止地上權之意思表示等證明，自難認為有據。況原告此部分主張，並非應經由法院以判決為之，乃應逕對被告為終止系爭地上權之意思表示，是原告起訴為此部分之主張，並無理由，不應准許，亦應予駁回。
四、綜上所述，原告先位之訴主張如附表所示之系爭地上權設定為無效，應予塗銷，為無理由，應予駁回。備位之訴請求如附表所示繼承系爭地上權之被告應就所繼承之地上權為繼承登記；並主張如附表編號一至十五所示之地上權，應酌定其存續期間；編號十六所示之地上權，存續目的已不存在，應予終止並命塗銷，均有理由。爰判決如主文第二至四項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
書記官 曾至萱