臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度重訴字第2號原 告 陳清池即反訴被告訴訟代理人 林志嵩律師被 告即反訴原告 陳朝宗
蔡明峰蔡孟志蔡淑芬蔡玉玲藍陳含少林秀明林秀忠林仲苗林友雄康振義康美珠林阿錦郭林暖黃勝南胡秀秋黃志華黃一凡黃心怡黃勝輝黃傳福黃勝達黃靖蓁黃孟淇黃美戎林秋綿李志偉李雅琪李雅婷林寶李曉蓓李曉蓉李欣樺李正達李阿菊李明雪兼上列三十六之訴訟代理人 陳旺金被 告即反訴原告 康美雪特別代理人 陳旺金被 告即反訴原告 康振祥上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國104年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就其被繼承人陳枝盛所設定如附表所示土地之地上權辦理繼承登記。
前項所示之地上權應予終止。
被告應將第一項所示之地上權登記予以塗銷。
被告應將如附圖所示Ａ部分，面積八四點五二平方公尺土石造房屋拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告連帶負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按反訴之標的，非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法非不相牽連者，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（參最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨）。
本件被告陳旺金等38人（除被告康振祥以外）於民國104年11月17日於言詞辯論時以言詞對原告提起反訴，聲明請求本院酌定如附表所示地上權之存續期間為5年，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，亦與本訴之標的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法有據，亦應准許。
二、被告康振祥經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有。被告之被繼承人即訴外人陳枝盛於14年於其上興建本國式竹造住宅，嗣於38年間，陳枝盛以建築改良物為目的，於系爭土地設定如附表所示地上權，嗣陳枝盛於40年1月8日死亡，如附表所示地上權即由被告繼承。按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年02月03日修正後民法第832條、第833條之1分別定有明文。同日修正公布增訂民法物權編施行法第13條之1規定：「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，又同施行法第24條規定：「本施行法自民法物權編施行之日施行。民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6個月施行。」，經查，如附表所示地上權並未定存續期間，且設定迄今逾20年以上，又其設定之目的係為供建築地上物之用，然目前系爭土地上已無38年間所登記之竹造建物，僅存如宜蘭縣宜蘭地政事務所104年5月4日字1322號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分面積84.52平方公尺之土石造房屋（下稱系爭建物），且系爭建物之屋頂塌陷又無人居住，另出入口亦被竹物掩蔓，而為避免原告因如附表所示地上權存在致無法就系爭土地作有效利用，且如任令地上權繼續存在，將有害於系爭土地之經濟價值，故應認如附表所示地上權已無續存必要。又該地上權於終止前尚屬存在，並應由被告繼承取得，然被告迄今未為繼承登記，故在未塗銷前形式上仍登記存在，自屬妨害原告所有權圓滿之行使，但塗銷地上權係屬物權消滅之方式，自屬處分物權之行為，揆諸民法第759條規定，原告請求被告應將如附表所示地上權辦理繼承登記後再辦理塗銷。又如附表所示地上權終止後，系爭建物即無權占有系爭土地。是原告爰依民法第833條之1、第767條規定，請求被告就如附表所示地上權辦理繼承登記予以終止並塗銷之，並於拆除系爭建物後將土地返還於原告，並聲明請求：（一）被告應共同將被繼承人陳枝盛於38年間所登記之如附表所示地上權辦理繼承登記。（二）如附表所示地上權准予終止。（三）被告應將如附表所示地上權登記予以塗銷。（四）被告應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分，面積84.52平方公尺之土石造房屋拆除，將土地返還原告。
二、被告答辯略以：
(一)被告陳旺金等38人（除被告康振祥以外）部分：①陳枝盛於14年向系爭土地之原所有人余翁桃租用系爭土地作
為建築房屋之基地，並興建竹造房屋，惟為保障系爭土地承租人之權益，雙方於38年簽訂租用系爭土地之不定期限租約，並設定如附表所示地上權。後系爭土地之所有權於44年因買賣移轉登記於原告之被繼承人陳朝枝，原告嗣於92年辦理系爭土地之繼承登記。
②次查，如附表所示地上權係以「建築改良物為目的」而設立
登記，且系爭建物目前仍為被告陳旺金、陳朝宗使用並放置農業機具及資材，且建物亦未滅失，主體結構尚存在，僅屋頂、牆垣部分毀損，尚得修繕作為居住使用；況系爭建物周圍之附屬地有種植農作物，未荒廢使用，足證被告陳旺金、陳朝宗仍有行使地上權之意思，積極使用系爭土地，是依被告陳旺金、陳朝宗使用系爭土地之情形，與一般所謂因地上之建物已滅失而有地上權成立目的不存在之情形顯然不同，申言之，地上權之意涵係在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權利，地上權人是否持續長久居住於土地上之建物或工作物並非其要件，且縱使如附表所示地上權設立時之竹造建築物早已老舊而改建為現存土石造建物，此乃地上權機能之展現，並非地上權設立之初之原始建物已改建即謂地上權已失存在目的。再者，系爭土地坐落宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷內，需經約1公里之重劃農路始能到達最近之台七線省道公路。而系爭土地周遭無商店，未見有鄰近公共場所，距員山鄉市區約4公里，周遭均為農田與農舍，目前無商業機能發展跡象，生活機能多賴遠處之員山、宜蘭市區供給等情，周遭土地利用情形亦多屬農田或農舍，而與系爭土地目前利用情形相仿，即無害於系爭土地之經濟價值，故如附表所示地上權設定目的仍存在，應無終止之必要。
③又查，竹造房屋為陳枝盛於14年所建造，迄38年設定如附表
所示地上權時，該屋已存在至少24年，惟系爭土地之原所有人余翁桃均未請求拆屋還地，依論理法則及經驗法則，足見該竹造房屋與系爭土地間，存在租賃關係實已久遠。且查，系爭土地之所有權於45年因買賣移轉登記於原告之被繼承人陳朝枝，依民法第425條「買賣不破租賃」規定，系爭土地之租賃契約，對於土地所有權受讓人，即原告之被繼承人陳朝枝仍繼續存在。另80年租金收據，當事人雙方署名「立租人：甲陳朝枝（即原告之被繼承人陳朝枝）、乙陳三歐（陳枝盛之繼承人）」，而非「所有權人陳朝枝」、「地上權人陳三歐」；本案之83年至90年租金收據，當事人之一方均署名「承租人陳旺金」，另一方則署名「出租收款人陳朝枝」及「出租人陳朝枝」，而非「地上權人陳旺金」、「所有權人陳朝枝」；而91年至103年租金收據，當事人之一方均署名「承租人陳旺金、陳朝宗」、「出租人陳清池（即原告）」，而非「地上權人陳旺金、陳朝宗」、「所有權人陳清池」，以上足證陳朝枝及原告對系爭土地之租賃契約均無異議，並概括承受系爭土地之租賃契約。系爭土地之土地謄本「土地他項權利部」欄之「地租」為「空白」，可證系爭土地於38年設定如附表所示地上權時未有支付地租之約定，故被告陳旺金、陳朝宗給付原告實為系爭土地租賃契約之租金，因此原告主張「按基地承租人本得請求登記為地上權人，本件地上權他項權利聲請書內載：每年租金新台幣壹佰元，並檢具租約聲請登記，俱徵原租賃關係已為地上權所吸收，……」等情，於法無據，不足採信。末查，系爭土地之租賃契約尚未合法終止，該契約之效力仍繼續存在，承租人（即被告陳旺金、陳朝宗）迄今仍給付出租人（即原告）租金，且系爭土地未有土地法第103條所列各款之情形，系爭建物亦未滅失，舉重以明輕，被告仍得使用系爭土地。又縱使如附表所示地上權因終止而消滅，該不定期租賃關係如無其他消滅原因，當可繼續存在，從而，被告非屬無權占有系爭土地，原告主張依民法767條規定請求拆屋還地，難謂有理由。
④並聲明請求駁回原告之訴。
(二)被告康振祥未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或陳述。
三、兩造不爭執事項（見卷一第173、174頁）：
(一)系爭土地於35年間時為余翁桃所有，44年間因買賣移轉登記予原告之被繼承人陳朝枝，陳朝枝死亡後，於92年4月1日經原告辦理繼承登記分割登記完竣。
(二)38年間余翁桃與陳枝盛簽訂他項權利登記申請書、租用土地特立租約，填具建築改良物情形填報表，以陳枝盛所有坐落同段68建號房屋（重劃前為深溝段43建號，18.88坪、本國式竹造住家平房）為目的，於38年12月13日為如附表所示地上權設定登記。
(三)陳枝盛於40年1月8日死亡，被告為其繼承人。
四、兩造爭點為（見卷一第174頁）：
(一)如附表所示地上權有無民法第833條之1所定終止之原因？
(二)原告依上開規定請求終止如附表所示地上權，並請求被告於辦理繼承登記後塗銷地上權有無理由？
(三)若如附表所示地上權經法院判決終止並應塗銷，則被告有無繼續使用系爭土地之合法權源？原告請求被告將系爭建物即如附圖Ａ部分，面積84.52平方公尺之土石造房屋拆除，並返還土地，有無理由？
五、本院判斷如下：
(一)經查，系爭土地坐落宜蘭縣員山鄉，周遭有零星住宅，其餘為田地跟稻作，周遭無商店，以水源路165巷連接水源路以達台七省道。上開水源路及165巷車輛稀少，周遭無商業活動，連接台七線附近亦非市區聚落，距離最近的市區即員山鄉公所附近，行車時間約3至5分鐘。系爭土地上目前有土石造平房乙座，目前呈現部分崩塌廢棄狀態，屋前有門牌號碼○○○鄉○○路○○○巷○○號，屋前據被告陳旺金稱為其堆放農業資材，該屋內只剩前後兩面牆壁，屋側外牆均已毀敗，目前以帆布覆蓋，被告陳旺金稱該屋在92年3月間因為地震而毀壞，其餘土地上有屋前空地，周遭有竹林圍繞，部分綠竹叢，部分雜草叢生等情，業經本院勘驗無誤，並經製作勘驗筆錄，拍攝現場照片為證（見卷一第214至219頁），並核與原告所提出之公證書及現場照片所示系爭建物之現況大致相符（見卷一第27至30頁），前開土石造平房即為系爭建物，經囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測繪後，復經該所於104年5月12日以宜地貳字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖即附圖，其位置及面積為如附圖所示Ａ部分，面積84.52平方公尺（見卷一第221、222頁）。
(二)按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。又修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法第833條之1及民法物權編施行法第13條之1分別定有明文。經查，系爭地上權並未定有期限，設定登記迄今已逾60年，且系爭建物結構部分崩塌毀壞，顯已無人居住使用多年，縱使放置農具，亦無法阻擋風雨，四周環境顯久無人管理，已如前述。參酌系爭地上權登記原始設定係以地上權人陳枝盛所有之系爭建物存在於系爭土地上供住宅使用為目的，其作用已然不在，足認如附表所示地上權成立之目的消滅，依該現況未經修繕無使用可能，而原告已然不同意被告修繕系爭建物，無法有效利用，如如附表所示地上權仍然存續，徒令系爭土地所有人承受不必要之負擔，且有礙於系爭土地之經濟效用，本院依照前述規定，認為如附表所示地上權應予終止。次按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記始得處分其物權，民法第759條定有明文。如附表所示地上權原登記權利人陳枝盛業已死亡，被告為其繼承人，尚未辦理繼承登記乙節，已如前述，則原告請求被告應就如附表所示地上權於辦理繼承登記後，予以終止。
(三)被告陳旺金等38人雖辯稱除附表所示地上權外，陳枝盛與系爭土地之原所有權人余翁桃尚有簽訂租用系爭土地之不定期限租約迄今云云，並提出歷年租金收據為證（見卷二第38至50頁），惟查，陳枝盛於聲請登記地上權已檢附租約外，於他項權利登記聲請書亦記載每年租金新臺幣(下同)100元（見卷一第23至25頁），由此可知，其原有租賃關係已為地上權所吸收，再查，被告陳旺金又以原系爭土地他項權利部關於如附表所示地上權地租之記載為空白，可見除地上權外尚有一租約關係存在（見卷一第9頁之土地登記謄本），惟查，土地登記謄本記載乃自土地登記簿及地政事務所所留存之地上權設定登記資料而來，陳枝盛於聲請登記地上權已檢附租約外，於他項權利登記聲請書亦記載有每年租金100元，已如前述，可認原土地登記謄本地租之記載係屬漏載。而原告亦另向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請更正，而獲更正為「地租：每年租金新台幣壹佰元整」，此有系爭土地更正後土地登記謄本可參（見卷二第144頁）。經核，地上權為用益物權，占有使用土地本為地上權人之權利，此一占有具有排他性，絕無可能同一筆土地竟同時存有地上權及租賃關係。況且，租金收據本為地主收取租金之證明，其上稱謂「立租人」、「承租人」、「出租人」、「出租收款人」等記載均在證明地主有收取租金，絕非證明兩造間就如附表所示地上權外，又另成立租賃契約，況且，如依被告所陳，自應同時繳納「地上權」及「租賃」共二筆租金，但被告卻自承僅繳一筆地上權租金，由此更可足徵兩造間並無另訂租賃契約，實至灼然，被告陳旺金等38人前揭所辯，尚屬無稽。從而，兩造間地上權既經本院以地上權目的消滅，而依民法第833條之1規定准許終止，則原告進而依據民法第767條規定之物上請求權法律關係訴請被告將如附表所示地上權登記予以塗銷，並將系爭建物如附圖所示編號A部分予以拆除後返還土地，洵屬有據。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭建物目前為被告陳旺金、陳朝宗使用並放置農業機具及資材，且系爭建物亦未滅失，主體結構尚存在，僅屋頂、牆垣部分毀損，尚得修繕作為居住使用；況系爭建物周圍之附屬地有種植農作物，未荒廢使用，足證被告陳旺金、陳朝宗仍有行使地上權之意思，積極使用系爭土地。地上權之意涵係在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權利，其是否持續長久居住於土地上之建物或工作物並非其要件，且系爭建物狀況尚無滅失之狀況，即難謂其成立目的已不存在，故系爭土地之使用仍符合地上權成立之目的。為此，反訴原告請求本院依民法第833條之1規定，綜合考量社會機能、經濟效用、兼顧土地所有權人與地上權人之利益，就如附表所示地上權存續期間酌定為5年。
二、反訴被告答辯略以：酌定地上權期間是酌量其使用目的及房屋使用現狀，如附表所示地上權設定的目的是在居住，因此地上權人就要為居住使用，然目前系爭建物有部分屋頂塌陷、牆壁倒塌等情，其已無法遮風避雨，且無人居住之事實，亦為反訴原告所不爭執。次查，反訴原告所主張系爭建物目前為堆置農具之用，然系爭土地為甲種建築用地，其公告現值高達1600萬元，身為所有權人之反訴被告每年要繳納鉅額地價稅，反訴原告其請求酌定地上權期間則顯有礙系爭土地之經濟價值，故反訴被告認無酌定地上權存續期間之必要，並聲明請求駁回反訴原告之訴。
三、本院之判斷：本院認為參酌如附表所示地上權登記原始設定係以地上權人陳枝盛所有之系爭建物存在於如附表所示土地上供住宅使用為目的，其作用已然不在，足認如附表所示地上權成立之目的消滅，依該現況未經修繕無使用可能，而原告已然不同意被告修繕系爭建物，無法有效利用，如如附表所示地上權仍然存續，徒令系爭土地所有人承受不必要之負擔，且有礙於系爭土地之經濟效用，本院依照前述規定，認為如附表所示地上權應予終止，已如前本訴之判斷所述，則反訴原告主張應酌定5年之存續期間，已無理由，反訴原告所提起之反訴，應予駁回。
參、結論：綜上所述，原告之本訴，依據民法第833條之1及同法第767條規定物上請求權之法律關係，請求終止如附表所示地上權，並請求被告應就如附表所示地上權登記於辦理繼承登記後，塗銷如附表所示地上權登記及拆除系爭建物，即如附圖Ａ部分，面積84.52平方公尺之土石造房屋後返還土地，均屬有理由，應予准許。又本件原告本訴為有理由，反訴原告所提起酌定5年之地上權存續期間自無理由，應予駁回。
肆、本件本訴原告所提起之本訴請求本院終止地上權，非屬權利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情依民事訴訟法第80條之1、第85條第2項規定，裁命原告及被告各負擔本訴訴訟費用各二分之一，反訴訴訟費用則由反訴原告負擔。
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
書記官 馬竹君附表：
┌──────────────────────────────┐│土地標示： ││宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（重劃前為深溝段511-1地號） │├──────────────────────────────┤│地上權 ││收件年期：民國年字號：38年字第000000號 ││登記日期：（空白） ││登記原因：設定 ││權利人：陳枝盛 ││權利範圍：全部1分之1 ││存續期間：不定期限 ││設定權利範圍：全部1分之1 ││證明書字號：宜地字第000223號 ││設定義務人：（空白） ││其他登記事項：以建築改良物為目的 │└──────────────────────────────┘