臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度簡上字第40號上 訴 人 黃埼淐訴訟代理人 徐嘉明法扶律師視同上訴人 紀素惠被 上訴 人 順益汽車股份有限公司法定代理人 吳銘祥訴訟代理人 陳仰高上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月25日本院宜蘭簡易庭105年度宜簡字第13號第一審判決提起上訴，本院於106年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟玖佰捌拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力…」，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。本件被上訴人於原審以上訴人及原審共同被告紀素惠為被告，請求渠等連帶清償債務，並經原審判決被上訴人全部勝訴，經上訴人提起上訴人，並抗辯「本件被上訴人已執行視同上訴人即連帶債務人紀素惠之財產而獲清償，依法上訴人之債務已消滅。」等語，依照前開規定，顯係提出非基於其個人關係之抗辯，自形式上觀察，上訴人提起本件上訴即屬有利益於原審共同被告紀素惠，且該訴訟標的法律關係對於原審被告紀素惠及上訴人亦有合一確定之必要。依上開規定，上訴人上訴之效力自及於原審共同被告紀素惠，爰併列原審共同被告紀素惠為視同上訴人。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人法定代理人原為游木誠，嗣本院審理期間變更為吳銘祥，業據新任法定代理人吳銘祥具狀聲明承受訴訟（見本院卷第71、72頁），並提出公司變更登記事項表為證（同卷第84至87頁），核無不合，應予准許。
三、視同上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國97年5月間某日，在臺北市○○區○○路向訴外人夏福遠詐稱：「分期車與現金車價格相同（即分期購車亦不必繳交利息，可以分期零利率購車」、「購買車價51萬9千元的MITSUBISHI Colt Plus1.6自用小客車1部（車牌號碼0000-00號），只需給付訂金新臺幣（下同）10萬元（匯款到被告個人帳戶），餘款分30期，每期1萬元免利息」等語，使夏福遠誤信被上訴人有此優惠購車條件而陷於錯誤，向上訴人訂購上開自用小客車1部，並於97年7月6日將頭期款約10萬元匯入上訴人個人帳戶。上訴人另向被上訴人詐稱本件交易係分36期貸款43萬元，每期應給付13,277元，使被上訴人公司承辦人員誤信確有此交易而陷於錯誤，於97年6月6日將上開自用小客車出貨交付予夏福遠，並將銷售獎金及折讓款給付上訴人，夏福遠則按月給付分期款予上訴人。嗣被上訴人向夏福遠追討最後6期之分期款，夏福遠與被上訴人聯繫後始知受騙，致被上訴人受有損害79,662元。嗣上訴人於97年12月間某日，在新北市新店區向訴外人蔡齊峰詐稱：「分期車與現金車價格相同（即分期購車亦不必繳交利息，可以分期零利率購車」、「購買車價63萬9千元的MITSUBISHI Fortis1800cc自用小客車1部（車牌號碼0000-00號），只需給付訂金約10萬元（以現金交付及匯款到黃埼淐個人帳戶），餘款54萬元分40期免利息」等語，使蔡齊峰誤信被上訴人有此優惠購車條件而陷於錯誤，向上訴人訂購上開自用小客車1部，並將頭期款約10萬元給付予上訴人。上訴人另向被上訴人詐稱本件交易係分48期貸款54萬元，每期應給付1萬2931元，使被上訴人公司承辦人員誤信確有此交易而陷於錯誤，於98年1月19日將上開自用小客車出貨交付予蔡齊峰，並將銷售獎金及折讓款給付上訴人，蔡齊峰則按月給付分期款予上訴人。嗣被上訴人向蔡齊峰追討最後8期之分期款，蔡齊峰與被上訴人聯繫後始知受騙，致被上訴人受有損害10萬3448元。上開犯行經本院以104年度簡字第694號刑事判決判處上訴人有罪（上訴人提起上訴後撤回上訴而告確定）。又被上訴人與上訴人曾簽立員工保證書，且視同上訴人為上訴人損害賠償債務之連帶保證人，是被上訴人請求視同上訴人應連帶賠償被上訴人之損害等語。並聲明：（一）上訴人與視同上訴人應連帶給付被上訴人7萬9662元，及自100年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）上訴人與視同上訴人應連帶給付被上訴人10萬3448元，及自100年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：本件原審於105年5月25日判決後，被上訴人即於同年7月25日對連帶債務人即視同上訴人聲請強制執行（105年度執字第12119號），本院民事執行處並於105年7月25日就視同上訴人之存款發支付轉給命令（於105年7月25日發扣押命令，於105年8月24日發支付轉給命令），經第三人上海商業儲蓄銀行宜蘭分行於同年9月5日函覆稱已完成執行程序，從而，系爭損害賠償之連帶債務已因被上訴人受償而消滅。原審判決若未因前開清償而廢棄，被上訴人日後還是可以拿確定之判決向上訴人強制執行，上訴人尚需被迫提起債務人異議之訴，在訴訟程序上對兩造更加不利等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
四、經查，本件被上訴人主張上訴人利用職務之便，詐取銷售獎金及折讓款，致原告分別受有79,662元及103,448元損害，，並由視同上訴人擔任前開債務之連帶保證人，於原審105年度宜簡字第13號言詞辯論終結前並未清償，嗣原審於105年5月25日判決上訴人及視同上訴人應如數連帶給付前開債務及法定遲延利息，並為假執行之宣告，被上訴人於105年7月22日持原審判決，向本院聲請假執行，本院於105年8月24日以宜院平105司執子字第12119號執行命令核發支付轉給命令，經上海商業儲蓄銀行宜蘭分行於105年9月5日解繳款項到院，被上訴人並於105年12月5日如數領款在案等情，業經本院依職權調閱本院104年度簡字第694號（105年度簡上字第5號）刑事卷宗、本院民事執行處105年度司執字第00000號損害賠償強制執行卷查核屬實，且為上訴人所不爭執，視同上訴人已於相當時間受合法之通知，而於言詞辯論期間不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項前段之規定，視同自認，是被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
五、本件爭點為：上訴人辯稱系爭損害賠償連帶債務經本院民事執行處105年度司執字第12119號對連帶債務人即視同上訴人假執行後，已經清償，連帶債務應不存在，進而請求駁回上訴人之起訴，有無理由？
(一)按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力（第1項）。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明（第2項）。僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之（第3項），民事訴訟法第395條定有明文。次以宣告假執行，係對於未確定之終局判決賦與執行力之裁判，不待其確定即得據以開始強制執行，藉暫定的執行而使原告實現債權（見本院卷第145頁，引用王甲乙、楊建華、鄭健才三人合著「民事訴訟法新論」，第536頁）。是假執行判決並無確定效力，其將因本案判決或假執行宣告被廢棄而失效，原告持勝訴判決為假執行後，如上訴有理由，依民事訴訟法第395條第2項，被告得於上訴審中命原告返還或賠償，故假執行之受償，不等同可消滅債務之清償，被告無從以假執行之受償而獲上訴有利之判決，自屬當然。
(二)依照上開之說明，上訴人以原第一審判決因被上訴人對視同上訴人為假執行而取償即謂生系爭連帶債務清償之效力，實無理由，則系爭連帶債務尚不因假執行程序執行之結果而消滅，堪以認定。至於上訴人另辯稱原審判決若未因清償而廢棄，被上訴人日後尚可向上訴人強制執行乙節，惟倘若發生上開被上訴人再次執行之情形，上訴人或視同上訴人均得向執行法院提出異議或以異議之訴確保其權利，不致發生雙重損害之情事，從而，上訴人此部分所辯，不足為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權、連帶保證契約，請求：（一）上訴人與視同上訴人應連帶給付原告7萬9662元，及自100年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）上訴人與視同上訴人應連帶給付原告10萬3448元，及自100年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事庭 審判長法 官 蔡仁昭
法 官 鄧晴馨法 官 郭淑珍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 林慶生