臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度建字第16號原 告 李俊霆訴訟代理人 廖學興律師
劉致顯律師被 告 蘇鳳龍訴訟代理人 余政勳律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國101年6、7月間告知原告有一筆礁溪土地要蓋農舍，原告便介紹建築師林順男給被告，後續由被告自行接洽。迄102年2、3月間，被告拿農舍圖面請原告估價，原告於102年4月初將農舍一、二次施工價格共新臺幣（下同）1380萬元（使用執照面積493.1平方公尺即149.16坪，二次施工13.42坪，合計162.58坪，每坪造價8萬4881元，依工程進度付款）及基礎工程（含電線杆、鑿井、橋函、基樁、PC、大底、地樑等，下稱基礎工程）46萬8000元報價給被告，被告同意報價後，茲因農舍係老農配建之故，被告遂要求原告在收預付款前先行施作（下稱系爭農舍或系爭工程）。
（二）原告於102年4月16日進場施工，依兩造約定，被告應先支付138萬元預付款，但被告遲至102年6月19日才給付200萬元支票，兌現後抵充已施作之基礎工程款項46萬8000元及預付款138萬元，至此，被告溢付金額為15萬2000元。原告繼續施工迄102年6月25日進度已至一樓頂版結構灌漿完成，依兩造約定，被告本應再給付10％工程款138萬元，惟被告並未給付。原告在未收到款項之下仍繼續施作，迄102年8月26日，進度已至二樓頂版結構灌漿完成，被告依約應再給付10％工程款138萬元，但被告亦未給付（此時被告已積欠工程款276萬元），原告不堪損失只得先停工。嗣於102年9月2日被告才以其妻即訴外人張慈瑩名義匯款50萬元、102年9月3日以蔡素謙名義匯款50萬元，訴外人蘇秀枝則於102年9月17日匯款46萬8000元【此時工程款尚不足114萬元（276萬元－15萬2000元－146萬8000元＝114萬元）】。
（三）102年9月中旬，雖被告尚欠工程款114萬元，但因原告有收到部分工程款，遂勉為其難於102年10月初繼續施工三樓結構部分，原告為使兩造權利義務明確，遂於102年11月15日與被告及蘇秀枝簽訂「莊萬連農舍新建工程」工程合約書（因農舍一戶隔成雙併，西側由蘇秀枝出資預作民宿交被告代管，東側由被告出資預作住宅，下稱系爭契約），依系爭合約第五條約定之付款辦法（依工程進度付款），約定付款進度如附表所示，而締約後，因蘇秀枝及被告表示資金不甚寬裕，希望原告將前面工程少收而把部分款項挪到尾款，原告便同意將尾款比例由10％變更為20％（此由系爭合約（三）（7）室內建材完成、（8）拆鷹架整地，室內外清潔完成兩工項付款比例均減為5％可證，否則一樓東側及西側洗衣工作室二期工程5.5坪×2＝11坪、二樓東側及西側陽台二期工程2.42坪，二者合計13.42坪，以每坪造價8萬4881元計算，工程款為113萬9103元，應僅占總工程款1380萬的8.254％，系爭契約尾款本應為10％而非20％），嗣蘇秀枝於102年11月21日匯款114萬元清償所欠工程款（系爭契約第五條（二）結構體工程款（2）二樓版結構灌漿完成之工程款）。
（四）迄102年12月3日，原告施作進度至三樓頂版結構灌漿完成，依系爭契約，被告及蘇秀枝應給付10％工程款即138萬元。被告於102年12月11日以蔡素謙名義匯款60萬元、12月13日以其妻張慈瑩名義匯款28萬元、12月18日以其妻張慈瑩名義匯款50萬元，合計給付138萬元（給付至系爭契約第五條（二）結構體工程款（3）三樓版結構灌漿完成之工程款）。又迄103年2月13日，原告施工進度已至屋頂版結構灌漿完成，蘇秀枝於103年2月20日匯款69萬元（給付至系爭契約第五條（二）結構體工程款（4）屋頂版結構灌漿完成之工程款）。
（五）103年2月28日泥作開始施工，原告接續施作後續裝修工程，5月初已將室內外水泥打底完成、拆鷹架清潔完成，蘇秀枝則於103年5月9日匯款138萬元（給付至系爭契約第五條（三）裝修工程（5）室內外水泥打底完成之工程款），嗣5月20日被告送件申請農舍使用執照，系爭契約第五條（三）裝修工程（6）室內建材及（7）室外建材則涉及二次施工，因系爭農舍正在申請使用執照而暫時無法施工。103年7月7日系爭農舍使用執照核發【使用執照核發後依合約應給付69萬元，此部分由蘇秀枝於103年12月26日匯款69萬元給付（即系爭契約第五條（三）裝修工程（9）完成使用照發照之款項】。被告又因為申請農地農用證明，自行雇人處理土方，費時約20天。此期間，蘇秀枝於103年7月21日匯款69萬元（系爭契約第五條（三）裝修工程（8）拆鷹架整地，室內外清潔完成之款項）。
（六）103年8月初，開始施作室內室外建材，9月5日室外建材抿石完工，經蘇秀枝請人檢查相當滿意，9月20日西側蘇秀枝民宿部分樓梯、磁磚、地坪完成，為趕在104年農曆年間開張民宿，被告即代蘇秀枝雇工裝潢並申請民宿執照。10月初，被告東側住宅室內建材及二樓東側及西側陽台二期工程開始施工，11月5日完工，至此一期工程及二樓東側及西側陽台二期工程2.42坪全數完工。蘇秀枝於103年11月6日匯款138萬元（系爭契約第五條（三）裝修工程（6）室外建材完成之款項），綜上所述，被告及蘇秀枝均係在原告施工完成，經被告及蘇秀枝檢查後支付工程款，事後亦未曾要求原告修補。
（七）原告除依照系爭契約為施作外，系爭工程進行至一期室內建材工程時，因蘇秀枝有變更、追加工程園藝燈具配置工資代叫瓦斯及配件共32,720元。至於室內建材部份，被告則追加：①磁磚部分：改用喜馬拉雅窯燒磚、進口核桃紅復古磚84,640元；②衛浴設備部份：改用高級品及追加紙捲架58,005元；③二樓浴室牆面切割（包含打除清運）74,400元，導致被告追加之工程費用增加21萬7045元（84,640元＋58,005元＋74,400元＝21萬7045元），加上原應付之系爭契約第五條（三）裝修工程（7）室內建材完成5％之工程款69萬元，室內建材部分應付款項合計為93萬9765元（32,720元＋21萬7045元＋69萬元＝93萬9765元），經原告催討，蘇秀枝於104年2月16日匯款10萬元清償園藝燈具配置工資代叫瓦斯及配件32,720元，餘款6萬7280元清償室內建材工程款69萬元，並表示其給付金額已付完其房屋之工程款（至104年2月16日，被告及蘇秀枝合計支付1041萬7280元，其中蘇秀枝支付金額為650萬5280元，被告支付金額為391萬2000元），超過其該負擔部分，其他款項應向被告索討。是故系爭契約第五條（三）裝修工程（7）室內建材完成5％之工程款，被告尚欠83萬9765元未給付【（69萬元－6萬7280元）＋（24萬9765元－3萬2720元）＝83萬9765元】。
（八）按「（一）甲方（按指被告）認為工程有中止之必要時，得解除契約之全部或一部份，一經通知，乙方（按指原告）應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程，由甲方核實給價後，再由甲方接收本工程。」，系爭契約第十八條第一款有所明文。103年11月5日當時原告已經施作農舍15
1.58坪（一期工程149.16坪＋二樓東側及西側陽台二期工程2.42坪），如被告欲中止系爭契約，依合約應將原告已完成工程結算給價，依合約以坪數核實計算，被告與蘇秀枝應給付原告12,866,261元（151.58坪×84,881元/坪＝12,866,261元），加上追加工程款項21萬7045元，合計1308萬3306元（1286萬6261元＋21萬7045元＝1308萬3306元）之承攬報酬，扣除被告及蘇秀枝已支付1041萬7280元，尚積欠266萬6026元（1308萬3306元－1041萬7280元＝266萬6026元），又按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」，民法第271條定有明文。被告與蘇秀枝為系爭契約之甲方，二人負同一債務，給付可分，債務應平均分擔，而被告與蘇秀枝應各負擔654萬1653元（1308萬3306元÷2＝654萬1653元）。蘇秀枝業已給付650萬5280元，被告已支付391萬2000元，是故系爭契約所欠266萬6026元，應由蘇秀枝負擔3萬6373元（原告不於本件請求），被告負擔262萬9653元。為此，爰依兩造之契約關係，請求被告應給付如前所述之金額，並聲明請求：（一）被告應給付原告262萬9653元暨自104年12月14日起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
（九）對被告答辯之陳述：
1、被告雖辯稱其與蘇秀枝就系爭工程之款項給付並不可分云云，惟查，系爭農舍係由被告與蘇秀枝共同簽訂系爭契約，因老農配建農地僅有一建照，但系爭農舍實際上係以共同壁施作之雙棟農舍，各自有獨立出入口，使用及構造上亦為各自獨立。且系爭農舍本就是被告及蘇秀枝約好一人一棟，原告在施作上亦因應二人個別需求有所調整，故原告之給付顯無不可分，而承攬報酬於性質上本為可分之給付，系爭契約雖未細分工程項目由何人分擔，但並不影響承攬報酬本屬可分之性質，況且，蘇秀枝曾寄發存證信函表示系爭農舍是其與被告各半，更可認被告應支付之款項應由被告自行負擔。因此，原告單獨訴請被告給付其應分擔之承攬報酬，自屬有據。退步言，本件縱認原告之給付為不可分，但被告及蘇秀枝所負義務係給付承攬報酬，而承攬報酬係性質上屬於可分之金錢，系爭契約雖未細分工程項目由何人分擔，但依法連帶債務人相互間本應平均分擔義務，被告及蘇秀枝均明知系爭農舍款項應負擔各半，此由蘇秀枝曾寄發存證信函表示系爭農舍是其與被告各二分之一，西側是蘇秀枝東側是蘇鳳龍等情更可證明之，再退步言，縱認系爭契約係不可分共同債務，依最高法院88年度台抗字第302號、93年度台聲字第376號、85年度台抗字第128號等民事裁定之見解，被告與共同定作人蘇秀枝間就本件似無合一確定之必要，故原告單獨起訴請求被告給付其應分擔之承攬報酬，應屬合法。
2、被告主張之系爭農舍開工日期與一期工程完工期限，遲延完工云云。經查，系爭農舍建照申請等事宜，係被告自行與建築師接洽，自與原告無關。被告係拿農舍圖面請原告估價，原告向被告報價經被告同意後施工，當時被告分文未付，是直到102年6月19日才給付第一筆款項200萬元，迄102年11月15日被告才找蘇秀枝與原告簽訂系爭契約，因此，被告主張兩造101年間達成承攬合意及原告102年1月15日即開始施作系爭農舍云云，均與事實不符。再者，原告開始施作時，兩造約定係按施作進度付款，原告並無向被告承諾完工期限，且系爭契約係經蘇秀枝於102年11月15日加入成為契約當事人之一，由三人共同約定一期工程工期為10個月，故一期工程之工期係由102年11月15日起算，因此，被告主張一期工程完工期限為102年11月14日云云，亦與系爭契約記載不符。承上，一期工程期間係由102年11月15日起算10個月，被告於103年5月20日通知要送件申請使用執照停工至7月7日核發使用執照為止計48天，及被告為申請農地農用證明期間及為此僱工移置土方等證明花費20天，此等不可歸責原告之停工日數68天，一期工程工期完工期限應係103年11月21日（103年9月14日+68天）。原告於103年11月5日完成一期工程及部分二期工程（其他二期工程因被告故意不通知原告施作，另找他人施作，係被告違約在先並非原告不作），自無遲延完工，被告主張原告一期工程遲延完工云云，與事實不符。
3、被告聲稱原告施工不良且無故失聯云云。惟查，被告所指摘之工程瑕疵，原告早已改善完成，反是原告當初詢問被告及蘇秀枝何時開始施作二期工程，二人均稱縣府遇違建舉報即拆之風氣下，等風頭過再予施作。詎料，104年12月間，被告竟片面毀約另行找人施作。綜上，被告自始均未提出證據證明曾催告原告施作二次工程，即可反證被告主張原告無故失聯乃臨訟捏造之詞，不足採信。
4、被告復主張得依約請求1595萬9700元之違約金主張抵銷，更屬無據。經查，系爭農舍之一期工程，原告並無遲延完工，二期工程係被告片面毀約另行找人施作二期工程並非原告不為施作，業如前述。原告自無請求違約金之權利。被告主張依約請求違約金主張抵銷云云，即屬無據。
二、被告答辯略以：
（一）原告主張系爭工程總價款共為1308萬3306元，又稱103年11月5日當時原告已施作農舍151.58坪（一期工程149.16坪＋二樓東側及西側陽台二期工程2.42坪），如被告欲中止系爭契約，依約應將原告已完工部分結算給價，依合約以坪數核實計算，被告與蘇秀枝應給付原告1286萬6261元（151.58×84,881＝1286萬6261元）云云，惟查，此係原告單方依坪數換算所得之數據而非依實作項目核實計算，原告主張並無依據。且查，系爭契約第十八條約定：「（一）甲方（按指被告）認為工程有中止之必要時，得解除契約之全部或一部份，一經通知，乙方（按指原告）應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程，由甲方核實給價後，再由甲方接收本工程。」等語。又考一般工程實務，所謂「核實給價」，應按施作項目逐一審核計算，遍觀系爭契約更無原告所稱「按施做坪數」計價約定，故本件縱使原告違約情形下仍需「核實計價」，亦顯無可能如原告所指單以「施作坪數」計算本件工程款項，又倘原告主張應以「施作坪數」核實計算，依舉證責任分配原則，原告亦應先證明其施作完成坪數範圍為何？又係如何認定或計算？否則即應駁回原告請求。
（二）原告雖又主張均已完成系爭工程云云，惟查，系爭工程合約二期工程部分原告並未進場施作，另就第一期工程部分，於被告進行驗收確認完工前，除有「廚房磁磚」、「排水管堵塞」、「客廳牆面漏水」等未完工瑕疵工項存在，更有「樓梯扶手」未加以施做之情事，顯見不可能有一期工程完工之事實。且縱不論被告依系爭契約第十九條二項約定本無庸再付款予原告，以及原告主張未付追加工程款21萬7045元之無據處，依系爭契約所載之一期工程付款約定觀之，定作人應付工程第一期之總價款依約不過僅為966萬元（此尚未扣除上開未完工瑕疵工項及未施做工項之款項）。而原告就系爭工程，先前自被告及蘇秀枝受領款項達1091萬8000元。據此，縱依原告所稱被告應另付追加工程21萬7045元及東側西側陽台之二期工程僅施做2.42坪（項目費用均仍不明，然依原告自承亦僅74,400元）部分，則被告及蘇秀枝就系爭契約實付款項亦顯已因原告一再請款而溢付甚多，故本件原告所求自屬無據。
（三）原告雖稱系爭工程款項係屬可分之給付云云，惟查，系爭契約係被告與蘇秀枝為興建系爭農舍而與原告共同簽立，歷次工程款項之支付，無論係被告以配偶張慈瑩或蔡素謙之名義匯款，或由被告以自身借名登記予蘇秀枝名下之房地貸款所得款項委由蘇秀枝支付之款項，此均屬被告及蘇秀枝共同給付全部工程款所為，則二人先前共同付款，既經原告受領即生清償效力，該部分債務亦隨之消滅，自無事後任由原告另行編派定作人內部關係及就已清償款項如何分擔之理。況查，被告及蘇秀枝歷次工程款項給付並無區分二人如何分擔付款，而係針對當時原告歷次主張請領之工程契約款項為給付，故縱使被告與蘇秀枝內部有約定負擔金額比例，亦為被告與蘇秀枝內部問題而與原告無涉，退步言，倘原告主張尚有款項266萬6026元未受領，依民法第271條規定，亦應認係被告與蘇秀枝共同所負債務。
（四）原告復主張被告另應付追加室內建材、衛浴磁磚及園藝燈具等部分款項云云，惟查，原告雖提出原證4自行手寫之文件，然其並無實質證據能力，原告欲主張有追加工程款，自應就雙方有合意追加及實際追加施作項目及費用先負舉證責任。且觀，被告所持系爭契約工程估算表后附之附件五內容所載，更足證雙方早於系爭契約簽立前之102年11月3日，即已就系爭契約達成合意且就定作人特別要求項目達成決議，其後並將之納為系爭契約原始內容之一部，然遍觀附件五書面上既無變更或追加工程項目及被告應另行支付費用之記載，此顯自屬原告依系爭契約本應履行施作項目而非追加項目。退步言，縱認原告有額外施作，然按系爭契約工程估算表所載，關於燈具數量、室內建材磁磚、衛浴設備等之工料數量項目，本均已有估算成本費用列入，故縱設原告施作數量事後為變更增減施作，亦應需先扣除原估算表所列項目數量成本費用後再計算找補，顯非如原告單方主張除估算表已列數量項目外，復直接加計所指追加項目全部費用重覆計算，故原告主張請求追加工程款部分亦屬無據。
（五）依系爭契約第六條工程期限明文約定：「（一）乙方（按指原告）應於甲方簽約完成日後之開挖日，開始計算工期（即工期起算日）。（二）完工定義：外裝修拆架完成，含請出使用執照及完成二工(不含內裝修)。…（四）無法於工期內如期完工，每逾1日罰款為合約總價之千分之三。（五）一次工程為10個月，另二次工程需待使用執照取得後施作，其工期為使用執照取得後2個月。」；第十九條合約終止亦明訂：「（一）乙方若有下列事項致使甲方認為合約有終止之必要時，得終止契約之全部或一部份，甲方並得將工程改僱他人或由甲方自辦，一經通知，乙方應立即停工並負責遣散工人，同時清理工地之設備機具及廢棄物。（1）乙方未能履行本合約規定。（2）乙方有偷工減料或施工不良等事項，經甲方屢次通知而無法改善時。（3）乙方無故停工達10日以上。（二）依據前項終止合約時，乙方應負責甲方所受之損失，甲方無須核實計價付款給乙方，乙方應於終止10日內付清甲方之損失。」等語可知，系爭契約一期工程之完工期限應為102年11月14日，而縱不論原告主張各工程進度完成日期之真實性，單觀系爭農舍取得使用執照日期為103年7月7日，一期工程至少已遲延長達8個月之久，原告未能依約按期履行甚明。另查，據兩造間之簡訊聯絡過程可證，原告所施作之一期工程確實因施工不良導致瑕疵，屢經被告通知改善而未處理，嗣更無故失聯停工，被告在迫於無奈下，自得依系爭契約第十九條（一）終止契約後，除得自行僱他人完成系爭工程外，依同條（二），亦無須核實付款予原告。反觀原告先前從無依民法第507條限期催告被告配合其進場施做任何工程抑或催告被告支付已到期工程款之事實，卻對於被告要求改善工程瑕疵先行違約置之不理，嗣後逕稱被告未能履行合約規定致使工程無法進行云云，卻又未舉證有事先催告被告履行協力義務及被告係如何致使全部工程無法進行而符定作人得系爭契約終止要件，故此部分主張自屬無據。
（六）末查，系爭契約第五條：「付款辦法：依工程進度付款（現金）。」；第六條：「（一）乙方（即原告）應於甲方簽約完成後之開挖日，開始計算工期（即工期起算日）。
（二）完工定義：外裝修拆架完成，含請出使用執照及完成二工(不含內裝修)。…（四）無法於工期內如期完工，每逾1日罰款為合約總價之千分之3。（五）一次工程為10個月，另二次工程需待使用執照取得後施作，其工期為使用執照取得後2個月。」；第十九條：「（一）乙方若有下列事項致使甲方認為合約有終止之必要時，得終止契約之全部或一部份，甲方並得將工程改僱他人或由甲方自辦，一經通知，乙方應立即停工並負責遣散工人，同時清理工地之設備機具及廢棄物。（1）乙方未能履行本合約規定。（2）乙方有偷工減料或施工不良等事項，經甲方屢次通知而無法改善時。（3）乙方無故停工達10日以上。
（二）依據前項終止合約時，乙方應負責甲方所受之損失，甲方無須核實計價付款給乙方，乙方應於終止10日內付清甲方之損失。」等語。經查，原告所施作之一期工程非但進度落後且瑕疵不斷，屢經被告通知改善未果，後更失聯停工，足徵原告所施作之一期工程尚未完成，且二期工程亦未施作之情形下，被告遂於104年12月25日發函終止系爭契約，而按民法第293條第1、2項之反面解釋，於不可分債權中，如非屬債權人中之一人與債務人間所生之事項，其利益或不利益，對他債權人即應生效力。而就系爭契約中雙方約定承攬「系爭工作物」而言，因定作人一方為複數，而原告依系爭契約本於全體定作人利益對全體定作人交付該不可分之工作物，故就該約定應交付工作物債務所生事項，即顯非僅數單一債權人與債務人間所生之事項，故依上開規定，被告先前發函主張終止系爭契約、請求給付違約罰款或主張抵銷抗辯對於全體債權應生效力。退步言，單就原告遲延完工依約應付罰款部分，因於違約事實發生起，即屬已陸續發生且可向各債權人給付清償之可分金錢債務，則被告前就此發函一併請求原告給付遲延違約罰款，並援為抵銷抗辯，於法自屬有據。從而，被告發函終止系爭契約後，依系爭契約第六條及第十九條之約定，得請求原告賠償自102年11月15日起至104年12月25日止（系爭契約終止日）共771天之已確定違約罰款金額計1595萬9700元之違約金（工程總價1380萬元×3/1000×771天/2人＝1595萬9700元）。
（七）並聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其與被告及訴外人蘇秀枝簽訂系爭工程合約書，約定由被告及訴外人蘇秀枝為定作人，由原告承攬施作「莊萬連農舍新建工程」，1、2期總承攬金額為1380萬元，另基樁、鑿井、橋涵等基礎工程之金額則為468,000元，雙方約定如附表所示之付款方式，而被告合計已給付原告438萬元，訴外人蘇秀枝則已給付原告6,538,000元，合計已給付原告10,918,000元等情，業據原告提出工程合約書、工程預算表、工程估算表、平面圖、匯款明細使用執照、產品報價表為證，並為被告所不爭執，自堪認屬實。
（二）至原告主張終止契約被告應給付工程款2,629,653元則為被告所否認，並以前詞為辯，故本件之爭點即為：1.原告主張系爭契約於被告通知終止後，就已施作部分的工程款，被告尚有2,629,653元未給付及利息是否有理由？2.原告主張被告與蘇秀枝之工程款債務是屬於同一債務，而其給付可分者，是否有理由？3.原告主張被告與蘇秀枝之工程款總價為13,083,306元（含追加工程），被告應負擔一半即6,541,653元，是否有理由？4.被告以104年12月25日之終止通知辯以原告施作之工程有瑕疵，依契約第19條第2項於被告通知終止後，無需再核實計價給原告，是否有理由？5.原告所為之工作物有瑕疵，且並未修復完成，是否有理由？6.被告辯以系爭工程，已逾約定完工日771天，如認原告有逾期完工之情事，是否有不可歸責於原告之事由存在，被告主張有違約罰款15,959,700元，是否有理由？
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。原告原起訴主張依據系爭合約書第18條之規定終止契約並請求給付工程款，惟於本院審理中變更為主張依據系爭合約書第19條（三）
(1)、(2)之規定終止契約，並依此請求被告核實給付工程款2,629,653元一節，為被告所否認，故自應由原告就被告有系爭合約書第19條（三）(1)、(2)之情事負舉證之責。而依系爭合約書第19條（三）約定之內容：「甲方有下列事項致使乙方認為工程有終止之必要時，乙方得終止契約之全部或一部。(1)甲方未能履行本合約規定致使工程無法進行。(2)甲方顯無能力按合約支付工程款時。」，故依該條款之規定，如原告欲主張依此條款終止契約，自應就被告有未能履行合約規定致使工程無法進行及被告顯無能力按合約支付工程款各節負舉證之責。
1、原告主張因被告有於工程完成前另委由第三人施作，致使工程無法進行之違約，固據其提出律師函為證（見本院卷第42頁），然被告抗辯係因原告一期工程施作有瑕疵未修繕始找第三人來施作等語。而按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項定有明文。查系爭一期工程確有漏水等情形，業經被告提出LINE通話紀錄及所附照片為證（見本院卷第61-72頁），且復為原告所不爭執，而依證人張聰賢證稱：「是被告找我施作，我找人來通排水管，原因是有水泥塊在排水管內，才造成堵塞，另有客廳牆面漏水之處理，是以填縫劑填補。施作時間，其中排水管是比較後面，因為屋主已經搬進來，而客廳牆面補填縫劑是在工程裝修時就施作了......廚房磁磚、客廳牆面及扶手部分，我有向業主反應，業主說這件是建商要做的，不是我裝潢契約的內容，業主說他找不到建商來處理」等語（見本院卷第136-137頁筆錄），再參酌證人洪晁閔證述：「原告有請我做漏水修補工程，就是做裝修工程的時間，地點在客廳，窗戶與隔壁共用牆壁漏水，原因就是共同壁內的落水管漏水，施作流程先檢查是否為鐵工鑽打牆壁時打到水管，後來逐一檢查後，是隔壁二樓陽台落水管滲漏造成的，我的施工方式，是以灌注塗料至落水管的管壁，再以加壓吹風機將其吹乾，當時沒有看到打針的痕跡」等語（見本院卷第139頁筆錄），依證人洪晁閔所述，可知其於修補漏水時，並未見牆面有打針的痕跡，顯見其施工係在證人張聰賢前，則在證人洪晁閔施工後，被告再請證人張聰賢前來就漏水情形施工，顯見當時漏水之情形尚未全然改善甚明，蓋若原告所請之證人洪晁閔已然將漏水情形修補並改善完成，則衡情被告自無再委請證人張聰賢就此部分修繕之必要，故堪認被告所辯係因原告未能修繕完全，始委請第三人進行修繕工程等情為可採，此與原告主張係被告擅自找第三人施作致使其無從為施工之情形尚屬有間，且揆諸前揭法條規定，定作人本得自行找人修繕，則原告以此為由主張被告有違反系爭合約書第19條（三）（1）規定之「甲方未能履行本合約規定致使工程無法進行」之情形而主張終止契約，即屬無據。
2、原告雖復主張被告有系爭合約書第19條（三）(2)「甲方顯無能力按合約支付工程款」之情形而主張依此終止系爭契約並請求給付工程款，此亦為被告所否認，並以前詞為辯，故自應由原告就被告「顯無能力按合約支付工程款」一節負舉證之責。而依系爭合約書第5條付款辦法之約定：「①預付款即合約簽訂後（10％）：138萬元。②結構體工程款：⑴一樓版結構灌漿完成（10％）：138萬元。
⑵二樓版結構灌漿完成（10％）：138萬元。⑶三樓版結構灌漿完成（10％）：138萬元。⑷屋頂版結構灌漿完成（5％）：69萬元。③裝修工程：⑸室內外水泥打底完成（10％）：138萬元。⑹室外建材完成（10％）：138萬元。⑺室內建材完成（5％）：69萬元。⑻拆鷹架整地，室內外清潔完成（5％）：69萬元。⑼完成使用執照發照（5％）：69萬元。④二期工程完成：⑴結構體工程完成（10％）：138萬元。⑵裝修工程完成（10％）：138萬元。」，參酌原告所主張被告給付款項之時間：「①102年6月18日開立200萬元之支票。②102年9月2日以張慈瑩之名義匯款50萬元。③102年9月2日以蔡素謙之名義匯款50萬元。
④102年9月17日以蘇秀枝之名義匯款46萬8000元。⑤102年11月21日以蘇秀枝之名義匯款114萬元。⑥102年12月11日以蔡素謙之名義匯款60萬元。⑦102年12月13日以張慈瑩之名義匯款28萬元。⑧102年12月18日以張慈瑩之名義匯款50萬元。⑨103年2月20日以蘇秀枝之名義匯款69萬元。⑩103年5月9日以蘇秀枝之名義匯款138萬元。⑪103年7月21日以蘇秀枝之名義匯款69萬元。⑫103年11月6日以蘇秀枝之名義匯款138萬元。⑬103年12月26日以蘇秀枝之名義匯款69萬元。⑭104年2月16日以蘇秀枝之名義匯款10萬元」，顯見被告並非未給付工程款，且原告主張就一期工程款被告已給付之項目，僅餘「室內建材完成」階段之69萬元尚有餘額未給付外，其餘一期工程之款項均已給付，此更可徵被告非顯無能力支付工程款，再以兩造不爭執二期工程並未完工，兩造間就工程事項有所爭議，則縱被告未給付二期工程款，亦難認被告係因「顯無能力支付工程款」始未給付，故被告既於前揭階段之款項均有如數給付，則原告主張被告有「顯無能力按合約支付工程款」云云，尚乏證據以實其說，自無從採認為真。
3、從而，原告主張依據系爭合約書第19條（三）(1)、(2)之規定終止契約，然其就被告有系爭合約書第19條(1)、(2)之「甲方未能履行本合約規定致使工程無法進行、」「甲方顯無能力按合約支付工程款時。」等節，均未舉證以實其說，故原告主張依據系爭合約書第19條（三）(1)、(2)之規定終止契約，尚無足採，則原告進而主張依據系爭合約書第19條（四）之規定請求被告核實給付工程款，即乏依據，其請求為無理由，應予駁回。
（四）前開爭點1部分，既經認定原告請求給付工程款之部分為無理由，則其餘爭點事項，即無審究之必要，附此敘明。
四、綜上所述，原告既未能舉證證明被告有系爭合約書第19條（三）(1)、(2)之情形，則其主張依據該條規定終止契約，並進而依據系爭合約書第19條（四）之規定請求被告給付工程款，即屬無據，故原告依據契約之法律關係，訴請被告給付原告2,629,653元及自104年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事庭 法 官 鄭貽馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 林慶生附表：
系爭契約第五條約定之付款辦法（依工程進度付款）如下：
①預付款即合約簽訂後（10％）：138萬元。
②結構體工程款（35％）：
⑴一樓版結構灌漿完成（10％）：138萬元。
⑵二樓版結構灌漿完成（10％）：138萬元。
⑶三樓版結構灌漿完成（10％）：138萬元。
⑷屋頂版結構灌漿完成（5％）：69萬元。
③裝修工程（35％）：
⑸室內外水泥打底完成（10％）：138萬元。
⑹室外建材完成（10％）：138萬元。
⑺室內建材完成（5％）：69萬元。
⑻拆鷹架整地，室內外清潔完成（5％）：69萬元。
⑼完成使用執照發照（5％）：69萬元。
④二期工程完成（20％）：
⑴結構體工程完成（10％）：138萬元。
⑵裝修工程完成（10％）：138萬元。