臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度建字第20號原 告 劉沅翰即反訴被告被 告即反訴原告 楊紀祥即集祥金屬工程行訴訟代理人 林世超律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬陸仟伍佰柒拾貳元。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾貳萬陸仟伍佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾貳萬陸仟伍佰壹拾元，及自民國一○五年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
六、反訴原告其餘之反訴駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之二，餘由反訴原告負擔。
八、本判決第五項得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾貳萬陸仟伍佰壹拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
九、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。
二、查被告即反訴原告於本訴言詞辯論終結前，以原告即反訴被告承包訴外人呂秋滿農舍新建鋼構鐵工工程，兩造於民國10
5 年3 月11日簽立工程承攬契約，反訴原告已於105 年10月
3 日完成工程整體結構，反訴被告竟拒付已完工之工程款，故依承攬法律關係請求反訴被告應給付應付之工程款新臺幣（下同）318,200 元等語。核此部分反訴與本訴之訴訟標的即原告主張被告未依約完成工程，而對被告請求損害賠償，均係同一工程所生之紛爭且互有相牽連，且反訴部分對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利，有追加提起反訴之利益，依上開說明應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：訴外人呂秋滿委任原告代為處理其位於宜蘭縣三星鄉之房屋（即農舍）新建工程，負責工程管理及發包。原告於105 年3 月11日與被告簽訂工程承攬契約，由被告承攬農舍新建工程之鋼構工程，施作項目包括估價單及合約內容補充契約所載，總工程款為50萬元，嗣於105 年7 月10日再追加「屋頂全區更換不銹鋼瓦含包角收邊68,200元及橫樑新
H 鋼差價5 萬元」（以下合稱系爭工程），合計工程款總額為618,200 元，原告並於105 年3 月18日、105 年8 月4 日分別給付被告第一、二期工程款各15萬元。其後，原告於10
5 年6 月21日擇吉時上樑，但被告並未將第一期工程完成，亦未完成系爭工程整體結構，且自開工以來所有工程一再拖延，開工做3 至4 天，後面工程則做1 至2 天，就休息一星期或10日以上，造成工程延宕，且系爭工程部分工項尚未完工或有瑕疵，總計原告受有損失共280 萬元，爰依前開契約及民法承攬法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告280 萬元。
二、被告則以：原告因承包訴外人呂秋滿農舍新建工程，因而將鐵工工程分包被告，雙方於105 年3 月11日簽訂工程承攬契約，工程總價514,660 元，其後雙方再於105 年6 月27日追加「屋頂全區更換不銹鋼瓦含包角收邊68,200元及橫樑新H鋼差價5 萬元」，故總工程款為632,860 元。原告並於105年3 月18日簽約時匯款15萬元，105 年8 月4 日匯入第二期工程款15萬元。而被告已於105 年6 月21日擇吉日上樑，並於105 年10月3 日完成系爭工程整體結構，豈料原告竟拒付已完工之其餘工程款，並主張片面終止系爭工程承攬契約，且禁止被告進入工地施作收尾。查原告片面終止承攬契約於法不合，被告並無違反工程承攬契約之約定，原告所謂工程拖延云云亦與事實不符，被告已完成大部分工程，原告竟拒付第三、四期款及追加款，反而空言主張要求損失280 萬元，被告否認有前開損失，試問系爭工程總工程款僅632,860元，原告竟要求四倍多之賠償，完全是坑人作法，讓被告血本無歸，應無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。如為不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第186 頁）：㈠原告對於被告提出之證據，形式上真正不爭執；被告對於原
告所提切結書部分（本院卷第110 頁、第114 頁）外，其餘書證形式上真正不爭執。
㈡訴外人呂秋滿委任原告處理其位於宜蘭縣三星鄉之房屋（即
農舍）新建工程，原告於105 年3 月11日與被告簽訂工程承攬書，包括附件鐵工工程（合約內容補充）、估價單（以下合稱系爭契約），由被告承攬上開工程之鋼構工程，嗣後原告追加估價單手寫部分之工程項目（即追加工程部分；以下合稱系爭工程），因而增加工程款68,200元、50,000元，合計118,200 元，原告並於105 年3 月18日、105 年8 月4 日分別給付被告工程款15萬元，共計已給付30萬元。
㈢被告於105 年6 月21日進場施工，其中估價單（見本院卷第
25頁、第61頁）所示工程項目：①新設施工圍籬及雙開門、③農舍主體柱腳與樑架（除防火漆部分）、④農舍主體C 型鋼樑、⑤屋頂板材、⑦夾層H 型骨架，被告已施作完成。㈣原告於105 年10月5 日至宜蘭縣宜蘭市調解委員會聲請調解（案號：105 年民調字第79號），惟兩造調解不成立。
㈤原告於105 年10月17日、105 年10月26日分別寄發三星郵局
000000號、吉安郵局000108號存證信函，向被告表示「自10
5 年10月17日起終止合約，被告非經原告許可不得進入原告工地」等語，被告事後有收到105 年10月26日吉安郵局存證信函。
四、本訴爭執之事項（見本院卷㈠第186 頁背面）：㈠原告主張被告因延宕工程而須負損害賠償責任，有無理由？㈡原告主張被告承攬系爭工程部分尚未完工或有瑕疵，有無理
由？㈢原告主張被告應賠償280 萬元，有無理由？
五、本院判斷：㈠依兩造於105 年3 月11日簽訂工程承攬書（見本院卷㈠第18
頁至第26頁）所載，原告為業主、被告為承攬廠商，工程項目包括所附估價單所示之工項，即新設施工圍籬及雙開門、獨立基礎螺絲、放樣與安裝、農舍主體柱腳與樑架、農舍主體C 型鋼樑、屋頂板材與修邊包角、水井含配管、夾層H 型鋼骨架、夾層C 型鋼樑，合計工程款總額為514,660 元，嗣於估價單下方再以手寫方式追加工程項目「屋頂全區更換不銹鋼瓦含包角收邊68,200元及橫樑新H 鋼差價5 萬元」。堪認系爭工程總工程款為632,860 元（計算式：514,660＋68,200＋50,000＝632,860元）。原告固主張系爭工程估價單雖係記載514,660 元，然經雙方議定為50萬元，再加計追加工程部分，總計為618,200 元云云，惟此與系爭工程承攬契約所附估價單內容明顯不符，復未見原告就其與被告另有議定乙事舉證以實其說，自不可採。堪認系爭工程總工程款應為632,860 元。
㈡原告主張被告承攬系爭工程有延宕情事，並已合法向被告終止承攬契約等節，為被告所否認。經查：
⒈系爭工程攬承契約本文第二條工程期限，關於工程開工日及
完工日均無記載（見本院卷㈠第19頁），惟依兩造另行簽訂「鐵工工程（合約內容補充）」第9 點至第11點內容所示：
「工程如有拖延甲方（即原告）有權終止合約」、「罰金一日為百分之一，宜蘭地方法院管轄權」、「乙方（即被告）須配合甲方工作進度需求，乙方不可自行追求進度要雙方協調工程。」（見本院卷㈠第26頁）。可知兩造約定被告應配合原告工作進度需求施作系爭工程，如有延宕，原告有權終止承攬契約，並按日以總工程款金額百分之一計算罰金（即違約金）。
⒉次查，原告於本院審理時自承：「（問：兩造就系爭工程什
麼時候完成第一、二、三、四期，有無約定？）沒有約定。（問：既然沒有約定，什麼時候完成那一期工程？）我的工程完工到什麼程度，被告必須要配合，系爭興建房屋工程在
6 月1 日灌漿完成後，我就通知被告，被告告知我地坪必須要養護，要隔幾天才可以入場，我說沒有關係，通知時被告希望我擇日給他，我說好，給他一個吉時，之後被告確實有按時入場，但是沒有把之前應該準備好的工程完成，就像組立工程，我們有約定擦三道的防鏽漆，鋼筋要補強，但被告都沒有做，被告在組立完成之後才補漆，而且這三道漆被告是最後才做的。（問：被告何時入場，開始施作鋼構工程？）6 月21日進場，是我把吉時給他，被告按這個時間點進場，但是被告是在前2 、3 天才進料。」等語（見本院卷㈠第
139 頁背面至第140 頁）。而被告亦表示：「我有按照吉時進場，至於何時進料，是我按工程安排，該給我都有在吉時給原告，我跟原告簽訂合約時只有提到應該完成工項有哪幾項，至於工序部分沒有提到，怎麼可能講好，原告也不懂。」等語（見本院卷㈠第140 頁）。由兩造陳述可知，原告於
105 年6 月1 日地坪灌漿後即通知被告，惟被告表示因地坪需養護需隔幾日後始能入場，經原告同意後，被告乃按原告所擇之吉時即105 年6 月21日按時入場施作之事實。
⒊原告另主張，被告應在開工日前即備好工程所需之材料，且
開工後即一再拖延施工，造成工期延宕計75日；被告則辯以伊已按吉時進場，至於何時進料係伊按工程安排，另系爭工程係因下雨而無法施作，並非被告有意拖延云云。惟查：
①本院委請宜蘭縣建築師公會鑑定，經建築師公會鑑定結果認
為：按圖說資料及現場勘查並參考一般的工程習慣，標的物新建工程中，與本次工程爭議有關的主要工項其現場施工順序如下：⑴整地放樣⑵鋼筋混凝土基腳及鋼柱基礎螺栓⑶地梁及地坪混凝土澆置⑷鋼構柱樑組立及屋頂C 型鋼、拉捍按裝(5-1)屋頂鋼板鋪設及天溝集水槽(5-2)砌磚牆⑹外牆飾面裝修⑺外型拱門、屋簷下方封板、屋頂收邊⑻屋頂排水立管按裝。其中(5-1)、(5-2)工項並無一定的先後順序…105年6月21日係被告進場開始組立鋼構柱樑的日期，一般表示H 型鋼料的廠內加工、塗裝均已完成；依本案的規模，現場組立鋼構柱樑、按裝屋頂C型鋼、拉桿，約需5-7天，鋪設屋頂鋼板及天溝集水槽約需2-3 天可完成。考量雨日及假日不施工，因此7月3日應可完成「⑷鋼構柱樑組立及屋頂C 型鋼、拉捍按裝」，7月6日應可完成「(5-1 )屋頂鋼板鋪設及天溝集水槽」；如被告因為(5-1 )工項係轉包其他廠商，工作調度上無法緊接施工，由於7月中旬以後有2周以上的晴日，最遲於7 月31日可完成「(5-1 )屋頂鋼板鋪設及天溝集水槽」，應為合理推斷等語（見鑑定報告第9 頁）。則依鑑定報告內容，被告於105 年6 月21日進場施作，扣除雨日及假日不施工，且考量(5-1 )工項係轉包其他廠商，工作調度上無法緊接施工因素，至遲應於106 年7 月31日完成「⑷鋼構柱樑組立及屋頂C 型鋼、拉捍按裝、(5-1 )屋頂鋼板鋪設及天溝集水槽」等工項。然據被告所述其遲至105 年10月3 日始完成系爭工程整體結構工程，並有現場照片可參（見本院卷㈠第44頁、第62頁至第66頁）。核此計算，被告自105 年8 月1日起至105 年10月3 日逾期工期日數合計為64日。至被告事後辯稱其於105 年7 月21日以前已將前開工程均已完成，僅因三分鐵溝通不良，原告不願接受被告方案，且蓋板已準備好，原告不讓被告進入施作云云，均係鑑定人將鑑定報告送至法院後始提出之抗辯，亦未提出證據證明之，自難採信。②另依前開宜蘭縣建築師公會鑑定報告所載：「『⑺造型拱門
、屋簷下方封板、屋頂收邊⑻屋頂排水立管按裝』等二個工項，現場工期約需3 天，惟必須待原告負責施工『(5-2 )砌磚牆⑹外牆飾面裝修』完成後，始得進行」（見鑑定報告第
5 頁）。然被告於105 年10月3 日完成系爭工程主要結構後，原告即於105 年10月5 日向宜蘭縣宜蘭市公所調解委員會聲請調解，並由原告連絡被告於當日下午15時到場調解，因雙方意見不一致，調解不成立，有宜蘭縣宜蘭市公所106 年
3 月2 日市民字第1060003738號函暨函附聲請調解書、調解筆錄影本可參（見本院卷㈠第122 頁至第125 頁）。原告復主張於該次調解時兩造已合意終止系爭工程承攬契約等語，被告雖否認有同意終止，惟其亦稱：調解委員會時是原告提出要終止合約，被告答覆稱原告要先將積欠工程款結清再說，另105 年10月17日原告寄存證信函同時，即禁止被告進入施工現場施作，而第四期工程只剩修邊及拱型造形板材尚未施作而已，上開工程需俟原告所僱泥水工施作牆面疊磚完成，被告才能施作等語（見本院卷㈠第129 頁）。由此足見原告於調解委員會時確實曾向被告為終止承攬契約之表示。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511 條所明定，故原告終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院82年度台上字第315 號判決意旨參照），原告既已於105 年10月5 日調解當日當面向被告為終止承攬契約之意思表示，依前開說明，即生契約終止之效力。依宜蘭縣建築師公會鑑定報告所載，被告施作「⑺造型拱門、屋簷下方封板、屋頂收邊⑻屋頂排水立管按裝」等二個工項，現場工期約需3 天，且必須待原告負責施工「(5-2 )砌磚牆⑹外牆飾面裝修』完成後，始得進行。惟被告於105 年10月3 日始完成系爭工程整體結構工程，而原告即於105 年10月5 日向被告為終止承攬契約之表示，是難認被告就前開二項工項有延宕施工情形。
③綜上，被告施作系爭工程延宕工期天數為64日，且原告已於
105 年10月5 日合法終止兩造間承攬契約。原告主張逾期天數為75日，及被告抗辯並無逾期，且原告終止契約並不合法云云，均不可採。
㈢原告主張被告總計延宕工期應按日以5,000 元（即原工程款
50萬元百分之一即5,000 元）計算罰金，被告應賠償原告共375,000元云云。被告則以系爭工程總工程款僅632,860 元，原告要求完全是坑人作法，讓被告血本無歸，應無理由等語置辯。本院查：
⒈依兩造另行簽訂「鐵工工程（合約內容補充）」第9 點、第
10點約定，可知系爭工程如有拖延原告有權終止合約，並按日以總工程款金額百分之一計算違約金。而被告承攬系爭工程有上述逾期64日之情形，亦已如前述，則原告依約請求被告給付違約金，應有理由。
⒉惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，最高法院79年台上字第1915號判例要旨、102 年度台上字第1606號判決要旨參照。核原告依約請求逾期罰款部分，依前所述，雖有理由，但契約約定每逾期一日按工程總價百分之一計算遲延違約金，並無任何期間或金額上限，此對被告確屬不公。況且，系爭工程總價僅632,86
0 元，若按日以百分之一計算違約金共計405,030 元（計算式：632,860×0.01×64日＝405,030），已達系爭工程總價百分之64（計算式：405,030÷632,860≒0.64），實難認合理。是審酌上情，本院認原告請求之違約金應酌減至按以工程總價千分之5 計算，且違約金上限為總工程款百分之20，始合理公平；以此計算，原告得請求被告給付之逾期違約金應為126,572元（計算式：632,860×0.005×64日＝202,515元、632,860×0.2＝126,572，因千分之5計算已逾上限，故以126,572為準），逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
㈣原告另主張系爭工程因工期延宕，致需額外支付延宕期間管
理人及工作人員之工資、房租費、伙食費及車資等，共計394,750元，且原告亦因此未能施作其他工程之損失330萬元、80萬元云云。然而，原告就此部分主張，僅提出其自行施作之估價單為證（見本院卷㈠第118 頁至第119 頁），並未提出因工期延宕，其所支出工資、房租費、伙食費及車資等費用收據，暨其原計畫施作其他工程之契約書等相關資料佐證，已難認可採。況民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」查兩造既於本件承攬契約約定逾期違約金，且未表明係懲罰性賠償金，依前開民法規定，自屬損害賠償總額預定性質之違約金。則原告併請求被告另賠償因延宕工程所生之管理人及工作人員工資、房租費、伙食費及車資等，暨原告未能施作其他工程之損失等，均屬無據，不能准許。
㈤原告復主張被告施作系爭工程鋼骨部分有未油漆、修邊之瑕
疵，且亦未完成三分鐵、水井配管、歐式壁板、造型拱門等，致原告需另行僱請第三人林文生施作完成，其費用233,70
0 元，應由被告負擔云云，並提出其與第三人林文生所簽立之承攬契約及估價單等為證。惟按工作未完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難理解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定解除契約或請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）；反之，若係承攬人未完成工作，定作人則無給付報酬之義務，承攬人亦無就未完成之工作負瑕疵擔保之責。查被告固不否認系爭工程之鋼骨部分有未油漆、修邊，且亦未完成三分鐵、水井配管、歐式壁板、造型拱門等部分工項，惟同前述系爭工程被告尚未完工前，原告即於10
5 年10月5 日合法終止系爭工程承攬契約，並於105 年10月17日禁止被告進場施作，則被告就前開工項應係因原告終止合約致未能完成，而非已施作後有瑕疵，依前開說明，原告就被告未完成工項無給付報酬義務，自不得請求被告就尚未完成工項負瑕疵擔保之責任，故原告此部分請求，亦屬無據。
六、綜上，本件原告依承攬法律關係，請求被告給付126,572 元，為有理由，應予准許。逾此範圍，即非有理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告於105 年3 月18日簽約時匯款15萬元，105 年8 月4 日匯入第二期工程款15萬元。而反訴原告已於105 年6 月21日擇吉日上樑，並於105 年10月3 日完成系爭工程整體結構，豈料反訴被告竟拒付已完工之其餘工程款，並主張片面終止系爭工程承攬契約，且禁止被告進入工地施作收尾工程。查反訴被告片面終止承攬契約於法不合，反訴原告並無違反工程承攬契約之約定，反訴被告所謂工程拖延云云亦與事實不符，反訴被告竟拒付第三、四期款及追加款共計318,200 元，爰依民法承攬之法律關係提起反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告318,200 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭工程因反訴原告延宕工期，經反訴被告以存證信函已合法終止，則終止後即無需給付剩餘之工程款，且反訴原告承攬系爭工程部分尚未完工或有瑕疵，並已委請第三人完成工程及修補，則反訴原告請求給付剩餘工程款，應屬無據。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴原告主張其已完成大部分工項，故請求反訴被告應給付剩餘工程款318,200 元。反訴被告則抗辯承攬契約已合法終止，且反訴原告承攬系爭工程部分尚未完工或有瑕疵，其已委請第三人代為完成工程或修補瑕疵，故無須給付剩餘之工程款318,200 元云云。經查：
㈠反訴原告於105 年6 月21日進場施工，其中估價單所示工程
項目：①新設施工圍籬及雙開門、③農舍主體柱腳與樑架（除防火漆部分）、④農舍主體C 型鋼樑、⑤屋頂板材、⑦夾層H 型骨架，反訴原告均已施作完成等事實，為兩造所不爭執，應堪採信。另反訴被告抗辯：②獨立基礎螺絲，放樣與按裝，反訴原告有施作，但有偷工減料情形，⑤屋頂板材與修邊包角，僅施作屋頂板材但沒有修邊，⑥水井含配管，僅做水井但沒有配管，⑧夾層C 型鋼樑，反訴原告有施作，但是少了一些東西，另追加工程部分有施作，只是沒有修邊等語（見本院卷㈠第100 頁背面）。然反訴被告就前開所述「偷工減料、少了一些東西」部分，均未具體指摘究竟有何瑕疵，且其後於審理時則稱：「（問：你認為第二期被告（即反訴原告）尚未施作，除了你剛剛所述油漆除鏽外，正面拱門未施作，還有其他未施作的部分？）沒有。」（見本院卷㈠第139 頁）、「（問：爭點二被告施作系爭工程未完工及瑕疵部分？）瑕疵部分找被告來做，但都找不到被告，我只有叫我自己的工人下去做油漆、修邊。（問：瑕疵部分是做好鋼骨工程，被告沒有做油漆、修邊，原告請工人施作，沒有完成的工程為何？）三分鐵及造型拱門、水井配管、歐式地板沒有做，其餘被告都有施作…（問：有瑕疵部分鋼骨工程並沒有油漆及修邊，未完成部分被告答應施作三分鐵、拱門造型、歐式地板、水井配管未完成，是否如此？）是。」等語（見本院卷㈠第187頁背面至第188頁）。堪認關於反訴原告已施作而有瑕疵部分，僅係未完成油漆及修邊，反訴被告前開抗辯「偷工減料、少了一些東西」云云，應不可採。㈡反訴被告另辯以反訴原告並未施作三分鐵部分。據證人賴泓
丞到庭證稱：「工程我沒有參與，但是到了105 年8 月27日之前，原告跟我講，被告做的工程做不好，請我出來協調，剛好8 月27日我經過宜蘭，直接約被告到工地去，因為我也是做工程，哪裡不好我看就知道，原告有跟被告講，鋼構部分一定要用三分鐵下去黏加強筋，但是被告說他這個沒有在估價內，我問被告那這個做好，要補貼你多少錢，被告說2萬元，我再跟原告說，原告認為可以，那就成交，我有跟被告說，做不好的地方，順便跟人家做好，被告也答應了，被告有去做一、二天，後來就沒有再進工地，加強筋要做的部分也沒有做好，原告又請我打電話給被告，但我之後打電話，被告就沒有接電話。」等語（見本院卷㈡第33頁）。則三分鐵部分並非在系爭工程項目內，而係於105 年8 月27日始於證人賴泓丞協調下，經兩造同意另以補貼方式處理，並約定完成報酬為2 萬元，此部分雖經兩造同意，但並非在105年3 月11日兩造簽訂工程承攬契約工項內，亦非105 年7 月10日追加工項，且反訴原告亦未請求此部分款項，故反訴被告抗辯反訴原告未完成三分鐵工項，不得請求工程款云云，自不可採。
㈢反訴原告另主張，系爭工程鋼骨部分無需為防火漆，故不應
列入反訴原告未施作之範圍，且反訴原告雖未為防火漆，但有請專業油漆工施作紅丹漆，並非全然未施作，應以防火漆與紅丹漆之間差價來計算較為合理云云。惟查兩造另行簽訂鐵工工程（合約內容補充）第三點即約明：「H 鋼構防火漆，以圖為準（須附證明文件）。」（見本院卷㈠第60頁）。
是不論系爭工程鋼構部分有無為防火漆之必要，因兩造已約明，反訴原告自應受其拘束，又紅丹漆無法替代防火漆，則反訴原告主張應以防火漆與紅丹漆之間差價，來計算較為合理，自不可採。從而，系爭工程反訴原告未完成工項應包括「屋頂修邊包角」、「造型拱門及前後三明治鋼板」、「水井配管（即PVC 排水管）」、「H 鋼構防火漆」等工項。
㈣按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭承攬契約業經反訴被告單方終止，已如前述，再參酌反
訴被告於審理時自承：「（問：系爭工程是否完成？）我後來有找人來施作，都已經完成。（問：找別人施作，施作哪部分？）庭呈估價單，包括屋頂正面包角不銹鋼烤漆、屋頂左右邊包角不銹鋼烤漆、梅花頭、屋頂下方三明治歐式浪板、前屋頂下方三明治歐式浪板、前正面造型雙面三明治歐式浪板、後方屋頂下方三明治歐式壁板，總計233,700 元」等語（見本院卷㈠第147 頁背面）。足見訴外人呂秋滿委任反訴被告代為處理其位於宜蘭縣三星鄉之農舍新建工程業已興建完成，且依前開反訴被告委請第三人施作工項所示，該工項均係反訴原告未為施作部分，堪認反訴原告已完成之工作，具備一定之經濟上效用，反訴被告就其受領之工作，自有給付相當報酬之義務。反訴被告辯以兩造簽立承攬契約業已合法終止，其無需給付報酬予反訴原告乙節，核屬無據。
⒉而系爭工程反訴原告已施工部分之金額，經本院函請宜蘭縣
建築師公會鑑定，鑑定結果認為：「㈢標的物房屋為一層農舍，依建築法令其鋼構部分毋須進行防火被覆…因此法院卷第26頁『鐵工工程（合約內容補充）』第3 項『H 鋼防火漆』如要施作，應係針對房屋完成後會裸露的夾層樑和屋頂H型鋼樑為之，其塗刷半小時防火時效防火漆費用為22,590元，其餘鋼柱樑已被磚牆、水泥砂漿粉刷層包覆，無塗佈防火漆之必要。㈣雙方爭議『鋼骨工程修邊』應係合約書估價單第⑸項『屋頂板材與修邊包角』所指屋頂鋼板的收邊，鑑定人根據圖面計算結果，屋頂收邊總長度約為38.4公尺，雙方約定變更材質為不銹鋼烤漆，工程費用42,240元。㈤乙方未施作的PVC直立排水管費用為3,000元，房屋正面造型拱門含前後兩面鋪設三明治鋼板費用為38,520元。」（見鑑定報告第9頁至第10頁）；再者，鑑定人根據圖說內容，標的物房屋外牆磚牆係砌到屋頂面下，屋簷下方並無任何裝修方式的圖示或說明，屋簷下方範圍的面積依圖面計算約為61.3平方公尺。依標的物的房屋設計，屋簷下方是否封板，與美觀有關但並不影響房屋的居住功能，而一般屋簷下方封板的材質可為鋼板、木板或塑膠板皆可，視設計或雙方約定；合約估價單⑸屋頂板材與修邊包角的單價為每平方公尺750 元、數量為124 平方公尺，然鑑定人依圖面計算標的物實際屋頂面積約179.3 平方公尺，大於估價單數量甚多，又屋簷下方封板如採用單層鋼板的一般單價約每平方公尺600 元，已接近屋頂板材與修邊的單價，如採用三明治鋼板，其單價約每平方公尺1100元，則高於屋頂板材與修邊的單價，綜上所述，鑑定人認為原合約總價內含房屋正面造型拱門前後兩面鋪設三明治鋼板，但不含房屋四周屋簷下方封三明治鋼板，應為較合理之解釋（見鑑定報告第7 頁）。而本院認為既然設計圖屋簷下方並無任何裝修方式的圖示或說明，且估價單⑸屋頂板材與修邊包角之數量，與實際屋頂面積數量相較，後者已高出前者甚多，堪認兩造於訂立系爭承攬契約時，就⑸屋頂板材與修邊包角之工項，僅係約定房屋正面造型拱門前後兩面鋪設三明治鋼板，但不含房屋四周屋簷下方封三明治鋼板，故工程費用僅為42,240元，不含36,780元。
⒊同前述，系爭工程總工程款為632,860 元，反訴原告因契約
終止而未完成之工項包括⑴屋頂收邊包角、⑵造型拱門及前後三明治鋼板、⑶PVC 排水管、⑷夾層及屋頂鋼構防火漆，總計費用為106,350 元，則佔合約總工程款的百分之16.8（計算式：106,350÷632,860≒0.168 ）。換言之，反訴原告已施作之工項費用，應係總工程款扣除未施作部分，即526,
510 元，再扣除反訴被告已給付之工程款30萬元，則反訴原告請求反訴被告應再給付其工程款226,510 元，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由。
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第
203 條分別定有明文。查本件兩造係於系爭工程完工前即由反訴被告單方終止契約，故系爭工程報酬須經結算施工金額後，反訴被告始有依該金額給付承攬報酬之義務，其給付應屬無確定期限，且係以支付金錢為標的，依前揭法律規定，反訴原告另請求上開應給付之金額自反訴起訴狀繕本送達翌日即105年12月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
參、綜上所述，原告依承攬法律關係請求被告給付因延宕工期所生之損害即違約金126,572 元；反訴原告即被告依承攬法律關係，請求反訴被告即原告，給付已施作之工程款226,510元，及自105 年12月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，均於法有據，應予准許。兩造逾此範圍之請求，均屬無據，應予駁回。
肆、本判決本訴原告及反訴原告勝訴部分，本院所命給付金額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並依被告聲請及職權，准被告及反訴被告供相當擔保，免為假執行。至敗訴部分，反訴原告假執行之聲請已失所附麗，不應准許，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
民事庭法 官 游欣怡正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
書記官 呂典樺