臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度訴字第363號原 告 簡連達訴訟代理人 林志嵩律師被 告 吳王金枝
吳威奇吳弘毅吳昇峰上列四人之共 同訴訟代理人 高傳盛律師被 告 卓秀玉
吳建忠吳惠婷吳芷妤吳依珊潘吳阿淑詹景堯詹明憲詹雅清當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國106年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰、卓秀玉、吳建忠、吳惠婷、吳芷妤、吳依珊、潘吳阿淑、詹景堯、詹明憲、詹雅清應共同將附表所示地上權之登記塗銷。
被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰應共同將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，建地目，如附圖所示編號Ａ部分，面積一○四平方公尺之一層ＲＣ加強磚造建物拆除，將土地返還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣參拾玖萬元為被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰供擔保得為假執行。但被告吳王枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰如以新臺幣壹佰壹拾柒萬貳仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告吳惠婷、詹明憲經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，被告潘吳阿淑、卓秀玉、吳建忠、吳芷妤、吳依珊、詹景堯、詹雅清未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地為原告與其他共有人所有，於民國38年間被告之被繼承人吳耀南僅與當時所有權人之一即訴外人林永枝，申請設定如附表所示之系爭地上權，未經當時亦為所有權人之簡連子、簡裕雄、簡繁雄之同意，違反35年10月2日訂定之土地登記規則第17條及修正前之民法第819條第2項等規定，應屬無效。該地上權，非屬地上權人單獨申請登記之情形；且亦未依土地登記規則第17條後段及第32條規定，由地上權人陳明不能覓致土地所有權人共同聲請登記之理由，填具「鄉鎮保長或同鄰或店舖之保證書」或「鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證」等文件，核與單獨申請地上權登記之要件不符，被告即應塗銷地上權登記。又吳耀南設定系爭地上權後興建本國式竹造房屋，現已倒塌，被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰無使用系爭土地之正當權源，渠等之被繼承人吳金波於系爭土地上興建如宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）105年12月12日收件字第3174號土地複丈成果圖即附圖編號Ａ部分面積104平方公尺之一層RC加強磚造系爭建物，門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○○號，應屬無權占有，應拆除建物交還基地與原告及其他全體共有人，爰依第767條及第821條規定，請求判決：（一）被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰、卓秀玉、吳建忠、吳惠婷、吳芷妤、吳依珊、潘吳阿淑、詹景堯、詹明憲、詹雅清應共同將附表所示地上權之登記塗銷。（二）被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰應共同將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，建地目，如附圖所示編號Ａ部分，面積104平方公尺之一層ＲＣ加強磚造建物拆除，將土地返還原告及其他全體共有人。（三）前項願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰：１吳耀南與當時系爭土地之共有人林永枝於38年11月18日辦妥
系爭土地地上權設定登記為兩造所不爭執，依民法第759條之1第1項規定，此登記有絕對效力且為法律上推定之事實，被告無庸舉證。原告主張吳耀南前於38年向宜蘭地政所申請系爭地上權登記時，未提繳「鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證」，違反臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項規定之有利原告主張之事實，應由原告舉證。退萬步言，前揭注意事項係臺灣省政府頒布之行政命令並未有法律明文之授權，因此縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與上開注意事項所規定應具備之要件不合，所為地上權登記仍屬有效。
２宜蘭地政所106年4月27日宜地壹字第1060003932號函明確指
出系爭地上權之登記係依當時的相關規定合法辦理，因此，縱使宜蘭地政所相關回覆資料並未檢附「鄉鎮保長或同鄰或店舖之保證書」或「鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證」，亦不能證明登記當時吳耀南有未檢附該資料情形，該登記已超過半世紀，以當時卷證的保存技術及宜蘭地政機關多次的搬遷，資料散失相當常見，且從登記資料觀之，本件系爭地上權為38年11月18日申請登記，至39年9月1日始登記完成，顯見中間有公告的法律程序，自應為合法之認定。
３並聲明駁回原告之訴，就拆屋還地之訴部分，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
(二)被告吳惠婷、詹明憲未於最後言詞辯論期日到場，曾到院時亦未表示意見。
(三)被告潘吳阿淑未於最後言詞辯論期日到場，曾到院表示不同意原告之請求等語。
(四)被告卓秀玉、吳建忠、吳芷妤、吳依珊、詹景堯、詹雅清未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本件原告主張系爭坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地為原告與其他共有人所有，於38年間被告之被繼承人吳耀南與當時所有權人之一人林永枝，聲請設定如附表所示之系爭地上權，未與當時亦為所有權人之簡連子、簡裕雄、簡繁雄共同聲請設定。吳耀南設定系爭地上權後興建本國式竹造房屋，現已倒塌，被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰之被繼承人吳金波於系爭土地上興建如附圖所示編號Ａ部分面積104平方公尺之一層RC加強磚造系爭建物，門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○○號等情，業據提出土地登記第一類謄本、舊式登記簿謄本、房捐收據、他項權利登記聲請書、土地租用契約、印鑑校對証、建築改良物登記簿、異動索引、現場照片、吳耀南之繼承系統表、舊式戶籍謄本、繼承人最新之戶籍謄本為證，復經本院至現場履勘並囑託宜蘭地政所測繪在案，有勘驗筆錄、照片（見卷一第156至164頁）及附圖可參（見卷一第168頁），被告亦不爭執，堪信屬實。
四、本件之爭點乃為系爭地上權之設定，是否有無效之原因？
(一)民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力。地上權乃不動產物權之一種，不論基於何種關係而生之地上權，依首揭法條規定，均須依法登記後，始發生取得地上權之效力。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決參照）。是主張地上權登記因與當時施行之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷者，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任（參見最高法院90年度台上字第1031號判決）。又98年1月23日修正公布之民法物權編，亦基於不動產物權登記亦具公示性之法理，於第759條之1亦規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」，準此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除登記之效力。
(二)原告主張系爭地上權非屬單獨辦理地上權登記，而係地上權人與土地所有權人共同辦理地上權登記，然未經土地所有權人全體同意，系爭地上權當然無效等語。經查：
１按35年10月2日公布之土地登記規則第17條規定：「登記，
應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、第26條第1項規定：「聲請登記應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式。」、第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」，是於地上權之設定登記，原則上應由權利人及義務人共同聲請，且應提出聲請書、證明登記原因文件、土地所有權狀或土地他項權利證明書、依法應提出之書據圖式以為辦理。但於1.權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記；2.陳明理由，填具保證書；3.若無法提出證明登記原因文件或權利證明文件，得以鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證，即得單獨辦理地上權登記。從而，於系爭地上權設定當時，非必由地上權人與土地所有權人共同設定地上權始生效力，如未符合共同辦理地上權登記，應仍需進一步檢視，該地上權登記是否符合單獨辦理地上權登記，如符合上揭所指三要件，應仍屬有效之地上權登記。
２經查，他項權利人吳耀南、林永枝等三名於38年11月提出①
他項權利登記聲請書，聲請書後段申請人欄則列有權利人吳耀南、義務人林永枝、簡盛、簡連子，但蓋章的僅有吳耀南、林永枝，簡盛及簡連子筆跡與吳耀南、林永枝筆跡不同，但簡盛及簡連子並無蓋章；②建築改良物情形填報表，其上建物所有權人記載為吳耀南，土地所有權人則為林永枝外二名，僅吳耀南及林永枝蓋章，文件下方權利憑證名稱及件數欄位記載「房屋收據乙件、他項申請書乙件、契約書乙件」；③房捐收據；④租約，出租人林永枝，承租人吳耀南，證明人陳阿鐵，均蓋印章；⑤印鑑校對證之事實，為兩造所不爭執，並有登記資料全卷可憑（見卷一第111至122頁），參酌系爭土地光復後土地登記總簿及土地重劃前後對照清冊，系爭地上權聲請登記時，土地所有權人為林永枝、簡連子、簡裕雄、簡繁雄（見卷二第2、6、8、10、11頁），然而，前揭聲請文件未見簡裕雄、簡繁雄列名於土地所有權人，無其等簽名或蓋章，簡連子部分雖有列名於他項權利登記聲請書，但無蓋印，亦無法確認簡連子是否簽名於該份聲請書上，可見系爭地上權之設定登記權利人吳耀南未與義務人即土地所有權人全體即林永枝、簡連子、簡裕雄、簡繁雄共同聲請設定，難認系爭地上權人經由全體土地所有權人之同意。３系爭地上權之設定固未經權利人及義務人共同聲請，但依照
上開之說明，並非即為無效之地上權，本院仍應繼續審酌系爭地上權是否符合單獨聲請地上權之要件。
(三)原告次主張系爭地上權亦不符合單獨聲請地上權之要件，系爭地上權應屬無效，核為有據，理由如下：
１系爭地上權之聲請文件中並未依35年10月2日公布之土地登
記規則第17條後段、第26條第1項、第32條規定，由權利人（吳耀南）敘明有不能覓致義務人共同聲請登記之特殊情形，於不能提出登記原因文件或土地權利書狀時得替代之鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書以單獨聲請登記，已不符合單獨聲請地上權登記之要件。
２又按臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事
項第1條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記」，固要求權利人須另提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，但與前述土地登記規則之規定不合。而上開土地登記規則係由當時內政部地政署依土地法之授權所頒布，而應行注意事項則係台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權，故應行注意事項應無排除上開土地登記規則第17條、第22條第1項規定適用之效力。亦即，權利人單獨辦理登記時，雖欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與「注意事項」所規定應具備之要件不合，惟如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院86年度台上字第3772號、88年度台上字第3006號判決參照）。本件原告主張系爭地上權未提出前揭應行注意事項所指「鄉鎮區公所保證書及繳納租金」而為無效，依照上開之說明，固應無足採信。但查，系爭地上權登記之情形已未符合上開土地登記規則第17條、第26條第1項及第32條規定之法定程式，即有無效之原因，茲述如下。
３被告固辯稱原告不能證明吳耀南於設定地上權時未檢附鄉鎮
保長或同鄰或店舖之保證書，系爭地上權既已登記，應為有效等語。惟查，完成登記之物權固應推認為真實，原告主張系爭地上權為無效，確應負舉證責任，已如前述，然而所謂推定為真實有效，應仍得以舉證推翻。次以，觀諸前揭系爭地上權聲請設定檢附之建築改良物情形填報表，下方權利憑證名稱及件數欄位記載「房屋收據乙件、他項申請書乙件、契約書乙件」（見卷一第116頁），而其內資料確實僅有他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、房捐收據、租約及印鑑校對證而已，並無單獨聲請地上權所必須之「權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記之陳明」、「陳明理由所填具之保證書」、「若無法提出證明登記原因文件或權利證明文件，得以鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證代之」的相關資料，並符合建築改良物情形填報表下方檢附文件之記載，應可排除前揭三要件文書，有地政機關將資料散失或已銷燬之可能性，因此，在地上權設定未經土地所有權人同意並共同聲請之情形、又無權利人單獨聲請時符合單獨聲請地上權之特殊情形文件、排除單獨聲請地上權文件係遭行政機關散失、銷燬之可能性，應認系爭地上權於聲請設定地上權之聲請時即有設定要件不備之無效原因存在。
４再核，宜蘭地政所於106年3月22日以宜地壹字第1060002634
號函覆本院稱：二、按「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」「建物登記薄冊及登記方法依照左列之規定：……除填報『建築改良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記於土地登記總薄之他項權利部及建物標示部」「土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記薄依法分別以所有權地上權予以登記，…」「各縣市土地總登記時辦理建物登記薄及填發建物附表應依照左列程序依序辦理之：……建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章證明外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記；…」分別為土地法第102條、臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點、第4點所明定。三、光復初期為辦理土地總登記，各縣市政府悉依臺灣省政府訂頒之臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點規定辦理，其房屋與基地非屬同一所有權人時，須檢附他項權利登記聲請書，由房屋所有權人會同土地所有權人，依照土地法第102條規定，先為地上權登記後，再為房屋所有權登記。準此，當時建物所有權人吳耀南會同出租人（即土地所有權人）林永枝檢具建築改良物情形填報表、土地租約及他項權利登記聲請書等證明文件申辦地上權登記，並辦理建物所有權第一次登記，檢附旨揭光復初期土地登記薄及當時家屋臺帳、建築改良物情形填報表、土地租約、他項權利登記聲請書等證明文件及相關登記法規供參等語（見本院卷一第236至251頁）；又於106年4月27日以宜地壹字第1060003932號函覆本院稱：旨開土地地上權登記，依現存之他項權利登記聲請書所示，義務人簡連子、簡盛確未共同申請登記，權利人吳耀南欲申辦地上權登記者，是應依上開訂頒之應行注意事項於提繳相關證明文件後單獨申請登記，惟提繳書件茲因歷時久遠，業無從查考等語（見卷二第35頁正反面），經核，系爭地上權原則上應由權利人即吳耀南、義務人即林永枝、簡連子、簡裕雄、簡繁雄共同聲請，特殊情形應由單獨聲請權利人吳耀南陳明理由並檢附合法文件，已如前述，本院調查結果，吳耀南單獨聲請地上權設定不符合法定要件，已如前述，宜蘭地政所函稱亦表示系爭地上權並未共同聲請地上權設定，與本院看法相同，至其謂提繳書件之缺乏係因「歷時久遠，業無從查考」，正為本院調查之重點，而本院業已認定係單獨聲請地上權登記之初，吳耀南即未提出，理由如前，宜蘭地政所稱之「無從查考」，亦未指出係因地政所資料銷燬、散失之原因所致，與本院調查之結果並無矛盾，被告依此主張提繳資料應有銷燬、散失之情事，應與事實不符，被告據而認為系爭地上權登記仍應推定為合法，應屬無據。
５基上，系爭地上權既為無效，該地上權登記即妨礙原告所有
權之行使，原告基於所有權作用訴請被告塗銷登記，即為有據。
五、末以，吳耀南曾於38年11月間以其所有，現已倒塌之舊建物為目的而辦理系爭地上權登記，然系爭地上權登記，係屬無效，已如前述，前開舊建物坐落於系爭土地上，即無占用系爭土地之合法權源，吳耀南之繼承人，亦即被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰之被繼承人吳金波（繼承系統表亦見本院卷一第47頁）另行興建如附圖所示編號Ａ部分建物，無從依據系爭地上權登記作為建物合法占有系爭土地之正當權源，被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰既無法舉證證明該建物占有系爭土地之合法權源，則原告主張系爭地上物無權占有系爭土地即屬可採。則原告依據民法第767條、第821條請求被告應拆除系爭地上物並將土地返還原告及其他共有人全體，為有理由。
六、綜上所述，如附表所示之地上權登記有無效之原因，該登記即對原告之所有權行使有妨礙；被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰對於系爭土地屬於無權占有，則原告依據民法第767條規定物上請求權之法律關係及同法第821條規定請求被告將如附表所示之地上權登記予以塗銷，並請求被告吳王金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰拆除如附圖所示編號Ａ部分，面積104平方公尺之一層ＲＣ加強磚造建物拆除，將土地返還原告及其他全體共有人，均屬有理由，應予准許。本判決第二項，兩造均陳明願供擔保請求假執行及免為假執行，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之。本件訴訟費用應由敗訴之被告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
七、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
民事庭 法 官 郭淑珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
書記官 林慶生附表：
┌─┬──────┬──┬─────┬────┬──────┬────┬────┬──┬───────────┬───────┐│編│土地坐落 │登記│地上權設定│土地登記│登記日期 │權利範圍│設定權利│存續│登記地上權人之繼承人 │備 註││號│ │次序│之收件年期│簿之地上│ │ │範圍 │期間│ │ ││ │ │ │ │權人 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼──┼─────┼────┼──────┼────┼────┼──┼───────────┼───────┤│1 │宜蘭縣壯圍鄉│0001│38年字號：│吳耀南 │39年9月1日 │1分之1 │(空白) │不定│吳王金枝、吳威奇、吳弘│ ││ │壯東段1242地│-000│字第000311│ │ │ │ │期限│毅、吳昇峰、卓秀玉、吳│ ││ │號 │ │號 │ │ │ │ │ │建忠、吳惠婷、吳芷妤、│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │吳依珊、潘吳阿淑、詹景│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │堯、詹明憲、詹雅清 │ │└─┴──────┴──┴─────┴────┴──────┴────┴────┴──┴───────────┴───────┘