臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度訴字第311號原 告 許靈恩訴訟代理人 林志嵩律師
許萬祥被 告 張美英訴訟代理人 劉致顯律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國106 年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表一所示之土地及建物移轉所有權登記予原告。
被告應將附表二所示抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告之父許萬祥前於民國100 年7 月15日由訴外人徐午剛提供其所有宜蘭縣○○鎮○○路○○○ 號8 樓房屋暨基地持分設定第二順位新臺幣（下同）300 萬元抵押權，向被告借款250 萬元，嗣因資金尚有不足，經商得原告同意後，以原告所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）於
100 年8 月5 日設定第二順位60萬元抵押權，向被告商借50萬元，但被告並未交付該50萬元。其後，許萬祥於100 年11月17日提供其妻郭美娟所有宜蘭縣○○鎮○○路○○○ 號7 樓房屋暨基地持分設定第二順位360 萬元抵押權，向被告借款
300 萬元。嗣許萬祥於100 年12月起即無力償還利息，101年6 月間商得原告同意，將原告所有系爭不動產以250 萬元出售予被告，約定其中宜蘭縣頭城鎮農會（下稱頭城農會）抵押貸款170 萬元應由被告代償，餘款80萬元則以許萬祥積欠之利息抵作價金，此參照不動產買賣契約書第12條約定即明。嗣原告依約於101 年6 月15日將系爭不動產移轉所有權登記予被告，但被告竟未依約代償頭城農會抵押貸款，始終由原告繳納，嗣被告於102 年3 月11日簽立如原證三所示之同意書（下稱系爭同意書），約定兩造合意解除契約，被告無條件將系爭不動產返還給原告，但為避免二年內出售需課徵奢侈稅，故約定「配合到奢侈稅期滿再過戶」，被告並將所有權狀、印鑑證明等交付予原告之父許萬祥，詎二年後即
103 年6 月15日因印鑑證明已過期且被告拒絕在移轉書件上用印，以致原告無法辦理所有權移轉登記。然而，兩造已合意解除系爭不動產買賣契約，依民法第259 條規定即應互負回復原狀義務，而被告出具系爭同意書載明「無條件」返還系爭不動產，爰依民法第259 條及系爭同意書，請求被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。另系爭不動產設有如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權），惟被告並未給付許萬祥50萬元借款，縱認尚有此筆借款，因系爭抵押權所擔保為原告對被告之借款，並非許萬祥或第三人對被告借款，而兩造間從無借貸關係存在，亦為被告所不爭執，故原告依民法第767 條請求塗銷系爭抵押權，即為法之所許等語。並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告則以：被告於100 年8 月8 日確有交付50萬元借款予許萬祥，有許萬祥親簽、用印之借據可證，故原告主張被告並未交付系爭不動產抵押權所擔保之借款50萬元云云，與事實不符。另許萬祥原係要求系爭不動產之銀行貸款170 萬元由被告承受，且被告需將系爭抵押權塗銷，但事後被告認為系爭不動產雖作價250 萬元，但其上有貸款170 萬元，殘值80萬元已抵沖利息，實際上已無殘值，若由被告承受170 萬元貸款，被告雖可取得系爭不動產，但被告借款50萬元乃毫無保障，故旋即要求許萬祥繼續繳納系爭不動產貸款，且保留系爭抵押權，如日後清償另一標的之貸款時一併清償50萬元借款本息，再予塗銷系爭抵押權；或由許萬祥將先前抵充之80萬元利息返還被告，被告亦同意解除契約將系爭不動產返還許萬祥。許萬祥同意上開條件後，要求被告先簽立系爭同意書及交付系爭不動產之所有權狀作為擔保，並繼續繳納銀行貸款本息迄今，故被告並未同意無償返還系爭不動產。蓋
102 年3 月間，許萬祥除以系爭不動產殘值80萬元抵充總數
600 萬元借款利息，600 萬元之借款本金及其他利息尚未清償分文，無論任何人居於被告債權人之地位，均不可能同意無條件返還系爭不動產。且系爭不動產銀行貸款由許萬祥或原告繼續繳納迄今近5 年乙節，亦可佐證其與被告確有前述約定，否則系爭不動產既已移轉登記在被告名下，許萬祥或原告繳納貸款對其顯無任何利益，許萬祥或原告應無替被告繳納貸款之必要與動機，但許萬祥或原告仍持續繳納系爭不動產貸款近5 年，避免讓系爭不動產被銀行拍賣，保全該不動產之意圖明顯，更足證系爭不動產登記在被告名下已轉為所有權讓與擔保之性質。承上，系爭同意書係被告事先簽立，作為與許萬祥間約定之擔保，其本身係預備用以履行上開協議之文書，並非被告無條件同意返還，亦不是因為許萬祥已清償債務而簽立，而許萬祥迄今尚未將先前抵充利息80萬元返還被告，亦未清償50萬元借款，原告請求被告移轉所有權登記自屬無據。另系爭抵押權係為擔保許萬祥對被告之50萬元借款，但原告及許萬祥如今卻以原告與被告間無借款債務為由，請求塗銷抵押權登記，此主張顯違反誠信原則，依民法第148條規定自不應准許等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第100頁）：㈠兩造對於對造所提之書證形式上真正均不爭執。
㈡原告父親即訴外人許萬祥於100 年7 月15日由訴外人徐午剛
提供其所有宜蘭縣○○鎮○○路○○○號8樓房屋暨基地持分設定第二順位抵押權300 萬元，向被告借款250 萬元，嗣經商得原告同意以原告所有系爭不動產設定第二順位抵押權60萬元，向被告借款50萬元，復於100 年11月17日提供訴外人郭美娟所有宜蘭縣○○鎮○○路○○○號7樓房屋暨基地持分設定第二順位抵押權360萬元，向被告借款300萬元。
㈢許萬祥於100 年12月起即無力償還利息，商得原告同意後，
由原告與被告於101 年6月間簽立「不動產買賣契約書」（詳原證一，本院卷第7 頁至第12頁，下稱系爭買賣契約），約定由原告將名下系爭不動產出賣予被告，房地總價為250萬元，扣除銀行貸款170萬元，餘款80萬元作為給付被告利息之用（100年12月至101年6月），多退少補；於過戶同時被告同意取消系爭不動產第二順位抵押權（即系爭抵押權）設定，但許萬祥關於前開中正路161號7、8樓之債務須償還被告600萬元。
㈣原告於101 年6 月15日以「買賣」為原因，將系爭不動產移
轉所有權登記予被告，惟其後兩造並未辦理頭城農會轉貸手續，系爭不動產之貸款仍由原告繼續繳納迄今。
㈤被告於102年3月11日簽立系爭同意書，同意將系爭不動產返
還予原告，過戶中所有費用皆由原告自行負擔，被告同意配合到奢侈稅期滿再過戶（見本院卷第17頁），並將權狀、印鑑證明等交付許萬祥。
㈥訴外人王慶賢代許萬祥清償550 萬元借款及100 萬元利息，
被告並簽立如原證四所示「聲明書」（見本院卷第18頁），另王慶賢、郭美娟、徐午剛、許萬祥及被告共同簽立如被證二所示代償協議書（見本院卷第57頁至第58頁）。
四、原告主張依民法第259 條及系爭同意書約定，被告應將系爭不動產移轉所有權登記予原告，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭不動產係原告所有，前因其父許萬祥於100 年12月起無
力償還向被告借款之利息，乃商得原告同意後，由原告與被告於101年6月間簽立系爭買賣契約，約定由原告將系爭不動產以總價250萬元出賣予被告，扣除頭城農會貸款170 萬元，餘款80萬元作為抵付被告利息之用；並於系爭買賣契約第12條其他特約事項第2 項約定於系爭不動產過戶同時，被告同意塗銷系爭抵押權設定，但許萬祥（另一標的之貸款○○○鎮○○路○○○號7、8樓）須償還被告600萬元。其後，原告於101年6月15日以「買賣」為原因，將系爭不動產移轉所有權登記予被告，但被告並未依約辦理轉貸手續，系爭不動產貸款仍由原告繼續繳納迄今，嗣被告於102年3月11日簽立系爭同意書，並將系爭不動產所有權狀、被告本人印鑑證明等交付訴外人許萬祥等事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、系爭不動產土地、建物登記謄本、系爭同意書可佐（見本院卷第13頁至第16頁），應堪信實。而依系爭同意書內容所示：「立同意書人：張美英（即被告）就宜蘭縣○○鄉○○路○段○○號一二樓之房屋，本人無條件返還給許靈恩（即原告），過戶中所有的費用（稅金、罰款、貸款、房屋稅、地價稅及代書費等）皆由許靈恩自行負擔，本人同意會配合到奢侈稅期滿再過戶，無誤，特立此同意書。」等語，文末並有被告親自簽名確認。可知除系爭不動產過戶所有費用約定由原告負擔之條件外，被告則別無其他條件，同意配合於奢侈稅期滿（即103年6月15日）將系爭不動產過戶予原告。
再由被告復將表彰不動產所有權之所有權狀，暨移轉所有權所需之印鑑證明等重要文件均交付予原告父親許萬祥，且自101年6月15日迄今均由原告繼續繳納系爭不動產貸款等事實，可推知原告主張兩造於102年3月11日已合意解除系爭買賣契約，另行約定如系爭同意書之內容等語，應為可採。則原告主張被告應依系爭同意書約定將系爭不動產過戶予原告，核屬有據，為有理由。
㈡被告雖抗辯其簽立系爭同意書，並非同意無條件返還系爭不
動產予原告，而係與許萬祥已約定，或保留系爭抵押權，或許萬祥將先前抵充之80萬元利息返還被告，被告始同意解除契約將系爭不動產返還之，而系爭同意書則是被告事先簽立，作為與許萬祥間前開約定之擔保，用以履行協議之文書云云。然倘若被告前開所述屬實，其與許萬祥協議在先，系爭同意書簽立在後，並作為擔保此協議之用，兩造理應於系爭同意書上載明被告與許萬祥已談妥之協議內容。惟同前述，系爭同意書上僅記載原告需負擔過戶中所有的費用（含稅金、罰款、貸款、房屋稅、地價稅及代書費等），完全未提及被告與許萬祥之間任何協議內容。更何況，系爭同意書既明確記載：被告「無條件」返還系爭不動產，同意會配合到奢侈稅期滿再過戶等文字，復參酌被告將系爭不動產之所有權狀及其本人印鑑證明均交付予許萬祥之舉止，核與被告所辯其並未同意無條件返還系爭不動產予原告等語顯有矛盾，堪認被告此部分所辯，不足採信。
㈢被告另辯稱，因許萬祥積欠被告50萬元借款及80萬元利息，
才將系爭不動產所有權移轉予被告作為擔保之用，且由原告繳納系爭不動產貸款近5 年，避免讓系爭不動產被銀行拍賣，保全該不動產之意圖明顯，更足證系爭不動產登記在被告名下已轉為所有權讓與擔保之性質云云。惟被告所辯與卷附系爭買賣契約約定（即由原告將系爭不動產以250 萬元出賣予被告），及系爭同意書內容（被告無條件返還系爭不動產予原告）俱不相符，被告復未提出任何有利於己之證據以實其說，實難認其此部分所辯可採。再者，原告係依系爭同意書約定，請求被告將不動產所有權移轉登記予原告，而被告既同意無條件移轉系爭不動產，則其事後再辯以訴外人許萬祥迄今尚未將先前抵充利息80萬元返還予被告，亦未清償50萬元借款，原告請求被告移轉所有權登記自屬無據云云，亦不足取。
㈣綜上，被告於102 年3 月11日簽立系爭同意書，同意於103
年6 月15日奢侈稅期間期滿後，無條件將系爭不動產過戶予原告，則原告依該同意書約定，請求被告應移轉系爭不動產所有權，自屬有據，應予准許。
五、原告主張被告並未交付50萬元借款本金予訴外人許萬祥，且系爭抵押權所擔保主債務為兩造間借款債權，而兩造間並無任何借款債權存在，爰依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權等情，為被告所否認，故應審究者為系爭抵押權所擔保之抵押債務人及債權範圍為何？原告得否依民法第76
7 條規定塗銷系爭抵押權登記？被告抗辯原告所為有違誠信原則，是否有據？㈠系爭抵押權所擔保之抵押債務人及債權範圍為何？⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力；抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院84年台上字第1967號、72年台上字第2432號判例意旨可資參照。亦即普通抵押權所擔保之債權之種類及範圍暨抵押債務人，均以經地政機關登記者，始為抵押權之效力所及。
⒉查系爭抵押權設定登記，依其所登記之抵押義務人兼債務人
為原告、權利人為被告，另所登記之擔保債權總金額為60萬元，擔保債權種類及範圍係「100 年8 月4 日金錢消費借貸」，債務清償日期「101 年8 月3 日」，另利息、遲延利息及違約金均為「空白」，其他擔保範圍約定則記載「無」（見本院卷第91頁至第92頁），足認基於登記公示要件原則，系爭抵押權所登記擔保之抵押債務人僅為原告，所公示登記擔保之債權範圍僅係原告對被告於100 年8 月4 日之金錢消費借貸債權，並未包括其他第三債務人或兩造間之其他債務。惟被告既自承原告以系爭不動產設定系爭抵押權予被告時，兩造間並無任何金錢消費借貸債務存在，該抵押權係擔保被告與許萬祥之間50萬元借款債務（見本院卷第81頁）。惟抵押權係從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。被告既自承兩造間並無10
0 年8 月4 日金錢消費借貸債務，依前開說明，擔保該借貸債務之系爭抵押權自不能單獨而存在，難謂已成立。從而，被告抗辯其與許萬祥之間縱有50萬元借款債權存在，系爭抵押權係擔保該50萬元借款債務履行縱然屬實，亦因該50萬元債權並未於抵押權設定契約內記載，亦未於系爭抵押權設定之登記謄本上登記，而違反「公示原則」，自不生物權之效力，非系爭抵押權擔保之範圍，而非系爭抵押權效力所及，故被告所辯，要無可採。
㈡原告得否依民法第767 條規定塗銷系爭抵押權登記？被告抗
辯原告所為有違誠信原則，是否有據？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權自始不存在，業如前述，系爭抵押權即不具抵押權成立上應有之從屬性，即失所附麗。原告為系爭不動產之所有權人，系爭抵押權之登記，確妨害所有權人所有權之行使，則原告依民法第767 條規定請求塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予准許。
⒉被告抗辯原告請求塗銷系爭抵押權，有違民法第148 條所規
定之誠信原則云云。按民法第148 條所謂誠信原則，乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。查系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自始即不成立，亦無從行使，自難認被告對於系爭抵押權有何利益可言，而原告請求塗銷系爭抵押權登記，係行使其所有權人權利，亦難謂對被告有何利益受損之不公平情事，被告辯稱原告訴請塗銷系爭抵押權登記，違反誠信原則，核屬無據。
六、綜上所述，原告依系爭同意書及民法第767 條之規定請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告，並塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
民事庭法 官 游欣怡正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 邱美龍附表一：
┌─┬────────────┬──┬──┬──────┬────┐│土│坐落 │地號│地目│面積（㎡） │權利範圍││ ├────────────┼──┼──┼──────┼────┤│地│宜蘭縣○○鄉○○○段 │541 │建 │86.03 │全部 │└─┴────────────┴──┴──┴──────┴────┘┌─┬──┬───────┬───────┬───────┬───────┬────┐│建│建號│基地坐落 │門牌號碼 │建築式樣主要建│面積（㎡） │權利範圍││ │ │ │ │築材料 │ │ ││ ├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤│ │109 │宜蘭縣壯圍鄉壯│宜蘭縣壯濱鄉壯│鋼筋混凝土加強│一樓層：43.95 │全部 ││物│ │濱四段541地號 │濱路四段93號 │磚造 │二樓層：58.05 │ ││ │ │ │ │ │騎樓：14.10 │ ││ │ │ │ │ │合計：116.10 │ │└─┴──┴───────┴───────┴───────┴───────┴────┘附表二：
┌─────────────────────────────┐│普通抵押權（第二順位） │├───────────┬───────────┬─────┤│權 利 義 務 │擔 保 之 不 動 產│收件字號及││ │ │ 登記日期 │├───────────┼───────────┼─────┤│①權利人：張美英 │①宜蘭縣○○鄉○○○段│①收件年期││②擔保債權總金額：新臺│ 541地號土地 │ ：100年 ││ 幣60萬元 │ 面積：86.03㎡ │②字號：宜││③擔保債權種類及範圍：│ 權利範圍：全部 │ 登字第13││ 民國100年8月4日金錢 │②宜蘭縣○○鄉○○○段│ 0270號 ││ 消費借貸 │ 109 建號即門牌號碼宜│③登記日期││④設定義務人兼債務人：│ 蘭縣○○鄉○○路○段│ ：100年8││ 許靈恩 │ 93號建物 │ 月5日 ││⑤債權額比例：全部 │ 總面積：116.10㎡ │ ││⑥清償日期：民國101年8│ 權利範圍：全部 │ ││ 月3日 │ │ ││⑦利息及遲延利息（率）│ │ ││ 、違約金均「空白」 │ │ ││⑧其他擔保範圍約定「無│ │ ││ 」 │ │ ││⑨設定權利範圍：全部 │ │ │└───────────┴───────────┴─────┘