臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度簡上字第14號上 訴 人 黃林銘訴訟代理人 賴成維律師
林易徵律師視同上訴人 黃林煌
林黃冬林柏肇林一中林立林鼎修被 上訴人 鄭美珠上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年12月22日本院羅東簡易庭105年度羅簡字第162號第一審判決提起上訴，本院於106 年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人黃林銘負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力…」，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。本件被上訴人於原審以上訴人黃林銘及原審共同被告黃林煌、林黃冬、林柏肇、林一中、林立、林鼎修（下稱黃林煌等6 人）為被告請求拆屋還地等，經原審判命上訴人黃林銘及黃林煌等
6 人將坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖（即民國105 年10月12日宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖）編號A1所示一層磚石造鐵皮頂屋、編號A2所示鐵皮頂雨遮、編號A3所示砌石土堤、編號4 所示籃球架（下稱系爭地上物）拆除，將土地交還被上訴人。上訴人就其不利部分提起上訴，其中就系爭地上物拆除將土地返還被上訴人部分，係屬「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者」，上訴人黃林銘之上訴為有利益於共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共有人即黃林煌等6 人，爰列黃林煌等6 人為視同上訴人。
二、被上訴人提起本件訴訟，係因系爭地上物無權占有系爭土地，被上訴人為土地所有權人，關於其系爭土地所有權利之保護，應有請求法院判決之現實上必要性，縱兩造曾就分割前同段800 地號土地提起分割共有物訴訟，經臺灣高等法院於
104 年7 月8 日以103 年度上易字第220 號判決原物分割，由被上訴人取得系爭土地所有權，有該判決影本附卷可參，但經本院調閱前開確定判決卷證核閱後，可知確定判決附圖所示編號A3一層磚石造鐵皮頂屋（面積39.06平方公尺）、編號a4鐵皮頂雨遮（面積23.26 平方公尺），核與原審囑託宜蘭縣羅東地政事務所於105 年10月12日現場測繪結果「附圖編號A1一層磚石造鐵皮頂屋（面積45.09 平方公尺）、編號A2鐵皮頂雨遮（面積17.23 平方公尺）」，其房屋、雨遮所占範圍、面積均有所差異，此外前案確定判決並未就「附圖編號A3砌石土堤、編號4 籃球架」等部分測量面積並標示於土地複丈成果圖上，復未認定該地上物所有權歸屬。因此難認被上訴人提起本件訴訟不具任何實益，故本件應無欠缺權利保護必要之問題。
三、視同上訴人黃林煌等6 人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人所有，上訴人黃林銘、視同上訴人黃林煌、林黃冬及訴外人林黃發為門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）及附屬地上物設施之事實上處分權人，持分各四分之一。嗣林黃發於98年3 月11日死亡，視同上訴人林柏肇、林一中、林立、林鼎修為其法定繼承人，均未於法定期間內聲明拋棄繼承，依法繼承林黃發所遺前開房屋及附屬地上物之應有部分。又系爭房屋如附圖編號A1部分及如附圖編號A2、A3、4 所示附屬設施等地上物（合稱系爭地上物）無權占有系爭土地，妨害被上訴人使用權益，爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人及視同上訴人拆除之，並將土地返還被上訴人；又上訴人及視同上訴人無正當權源占用系爭土地，致被上訴人無從使用收益，爰依民法不當得利之法律關係，請求回溯5 年至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，共計新臺幣（下同）245,676 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭地上物之日止，按月給付被上訴人4,094 元等語。並聲明：上訴人及視同上訴人應將坐落於系爭土地上之系爭地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人。上訴人及視同上訴人應給付被上訴人245,676 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人4,094元。
二、上訴人則以：系爭房屋興建於日據時代，具有地方性、特殊性之文化價值，屬文化資產保存法第3 條所稱之歷史建築，上訴人刻正向主管機關申請登錄，是否得以拆除無疑。另系爭土地係上訴人長輩與第三人所共有，且就土地特定部分各自利用、互不干涉，共有人間已有默示分管協議存在，幾經分割後，後續共有人包括被上訴人均同意系爭地上物存在，應認上訴人與其他各土地所有權人間存有默示分管契約之事實，嗣因系爭土地經判決分割後，被上訴人取得系爭土地，惟被上訴人於分割前繼承時，即明知系爭地上物存在，多年亦無任何積極作為，亦未曾有反對之意思表示，如今提起訴訟，對於社會財產亦是一大損害，是以被上訴人訴請拆除返還土地，難謂無權利濫用之虞。況且，上訴人自始非故意逾越地界占有系爭土地，係因土地分割後之變動，造成系爭房屋有部分占用系爭土地，充其量僅係上訴人越界使用問題，且土地業經分割多年，被上訴人均未異議及反對系爭房屋之存在，被上訴人依法僅可以相當之價額請求購買該越界部分土地，顯不得遽行請求拆屋還地等語，資為抗辯。
三、原審命上訴人及視同上訴人應拆除系爭地上物，將占用土地交還被上訴人；且上訴人黃林銘應給付被上訴人704 元，及自105 年5 月7 日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人81元。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。（至原審判命視同上訴人黃林煌、林黃冬應分別給付被上訴人712 元、70
4 元，及各自105 年5 月10日、105 年5 月7 日起至返還土地之日止，按月各給付被上訴人81元；林柏肇、林一中、林立、林鼎修應連帶給付被上訴人989 元，及自105 年8 月22日起至返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人81元，前開部分未據視同上訴人及被上訴人聲明不服而告確定）。
四、經查，被上訴人於102 年間就兩造共有同段800 地號土地，提起分割共有物訴訟，經本院以102 年度訴字第187 號受理在案，於102 年12月12日判決將系爭土地分配由被上訴人單獨所有，嗣經臺灣高等法院於104 年7 月8 日以103 年度上易字第220 號判決駁回上訴而告確定；另上訴人及視同上訴人所有系爭地上物，占用如附圖編號A1、A2、A3及4 所示位置及面積等事實。業據被上訴人提出系爭土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、現場占用照片、訴外人林黃發繼承系統表、除戶戶籍謄本及繼承人現戶戶籍謄本為證，並經原審於10
5 年10月12日會同兩造前往現場會勘，囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量人員測量無誤，有原審勘驗筆錄、現場照片、地政事務所函覆附圖可參（見原審卷第8頁、第9頁、第37頁至第42頁、第55頁至第55-1頁、第57頁至第63頁、第89頁至第95頁），暨宜蘭縣政府地方稅務局羅東分局函覆房屋稅籍資料、本院羅東簡易庭查詢表、財政部北區國稅局羅東稽徵所函附林黃發遺產稅核定通知書、前案分割共有物事件判決影本等為證，亦為上訴人所不爭執（見原審卷第19頁至第23頁、第35頁、第43頁至第44頁、本院簡上卷第44頁至第54頁、第71頁），堪信為真實。
五、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。查被上訴人為系爭土地之所有權人，已如前述，揆諸上開說明，上訴人抗辯其與視同上訴人並非無權占有，自應舉證證明占用系爭土地之占有權源。經查：
㈠上訴人抗辯系爭房屋刻向主管機關申請登錄為歷史建築，應
限制被上訴人開發行為云云。惟按進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟；暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；營建工程及其他開發行為，不得破壞古蹟之完整、遮蓋古蹟之外貌或阻塞其觀覽之通道，文化資產保存法第20條第1 項、第3 項前段、第34條第1 項固有明文。但上訴人僅稱其已申請將系爭房屋登錄為歷史建築，然始終未能提出主管機關已指定系爭房屋為古蹟，或已受理其申請並進入古蹟指定之審查程序等證據，故上訴人所辯，不足採信。
㈡上訴人另抗辯兩造就系爭土地有默示分管契約存在。惟上訴
人並未提出默示分管契約存在之證明，且按「共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止。共有人先前依該契約占用分割判決仍判歸全體共有人保持共有之部分共有物，即成無權占有，其他共有人自得依民法第767 條、第821 條之規定請求返還」（最高法院85年度台上字第1046號判決意旨參照）。是以，縱曾有上訴人所稱分管契約存在，亦已因前案分割共有物訴訟判決確定而告終止，則上訴人猶據以主張系爭地上物占有系爭土地並非無權占有，依上開說明，自非可採。
㈢上訴人辯以被上訴人請求拆屋還地有權利濫用。惟按權利之
行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。固為民法第148 條所明定。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105 號、71年台上字第737 號判例參照）。查系爭地上物占用系爭土地之面積共計83.28 平方公尺，已達系爭土地約4 分之1 範圍（計算式：83.28÷325.24＝0.256），足認上訴人及視同上訴人占用系爭土地之面積甚廣，非僅占用些微部分，顯已妨害系爭土地所有權之圓滿狀態，被上訴人自無忍受之義務。況被上訴人係因前案分割共有物確定判決而取得系爭土地所有權，前案確定判決已考量系爭房屋為上訴人及視同上訴人共同繼承之祖厝，房屋左側部分係供農具及雜物堆置使用，中央及右側部分係供住家使用，內部均為木造結構，上訴人冀望不拆除系爭房屋正廳，經被上訴人讓步，同意修正其原提出之分割方案，而由被上訴人分得系爭土地（即同段800-2 地號土地，系爭房屋左側堆置農具及雜物使用部分），由上訴人、視同上訴人共同分得同段800、800-1等地號土地（即系爭房屋正廳及右側供住家使用部分），並繼續維持共有，有上開確定判決影本可佐。則被上訴人取得系爭土地所有權後，請求上訴人及視同上訴人拆除附圖編號A1之系爭房屋，乃在回復其土地所有權之圓滿狀態，非專以損害他人為主要目的，核屬權利之正當行使，應無權利濫用之情事可言，應堪認定。
㈣至上訴人另以系爭房屋興建時非故意逾越地界占有系爭土地
，係因土地分割後之變動，造成房屋部分占用系爭土地，充其量僅係上訴人越界使用問題，依法被上訴人不得遽行請求拆屋還地云云。惟按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。民法第796 條第1 項前段、第2 項乃定有明文。惟依卷附房屋稅籍資料（見原審卷第20頁），可知系爭房屋早於46年1 月前即已興建，並坐落於分割前、兩造共有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上，係因前案分割共有物確定判決致800 地號土地因分割增加同段800-1、800-2地號土地，其中800-2 地號即系爭土地分歸由被上訴人取得，上訴人、視同上訴人共同取得同段800、800-1地號土地，造成系爭房屋部分坐落於系爭土地上，故系爭房屋於建築時並無逾越地界，即不符合民法第796 條第1 項所規定，「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界」之要件，從而上訴人主張本件僅越界使用問題，被上訴人僅得請求相當之價額購買越界土地，不得遽行請求拆屋還地云云，顯不足採。至上訴人所引臺灣高等法院96年度上更㈠字第17號、10
2 年度上易字第330 號民事判決，核此二則判決事實均係因地籍重測後造成建物越界情形，與本件事實明顯不同，自難比附援引。
㈤此外，上訴人並未再提出其他證據佐證系爭地上物於同段80
0 地號土地經判決分割確定後，有何有權占有系爭土地之新事由。則被上訴人本於所有權，依民法第767 條第1 項前段、中段規定，主張系爭地上物係無權占有系爭土地，上訴人及視同上訴人應拆除系爭地上物，將所占用之系爭土地返還被上訴人，自屬有據。
六、末按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第
148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價80％為其申報之地價。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額。查系爭地上物無權占用系爭土地，業如前述，則其所有權人之一即上訴人自獲有相當於租金之利益，並使被上訴人受有不能使用收益系爭土地之損害，則被上訴人請求上訴人返還該等利益，於法亦屬有據；本院考量系爭土地附近均係住宅及農田，居住環境安寧，無明顯商業活動，上訴人及視同上訴人利用該土地情形因此可得之利益等一切情狀，認其等使用系爭土地所受相當於租金之利益應以系爭土地之申報地價年息8 ％計算為適當。
則被上訴人請求上訴人給付自104 年8 月17日取得系爭土地所有權之日起至起訴狀繕本送達上訴人之日即105 年5 月6日止所受相當於租金之不當得利為704 元（計算式：584元/㎡×83.28㎡×8％×264日÷365日/年×1/4〈上訴人就系爭地上物應有部分比例〉＝704元，元以下四捨五入）；每月所受相當於租金之不當得利為81元（計算式：584元/㎡×83.28㎡×8 ％÷12月×1/4＝81元，元以下四捨五入），兼之上訴人就前開不當得利計算亦不爭執（見本院簡上卷第86頁），故被上訴人此部分請求，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人為系爭土地所有權人，其依民法第767條第1 項前段、中段規定，請求上訴人及視同上訴人應將系爭地上物拆除並返還占用土地予被上訴人；另依不當得利法律關係，請求上訴人應給付被上訴人704 元，及自起訴狀繕本送達翌日105 年5 月7 日起至返還占用土地之日止，按月給付被上訴人81元部分，為有理由，應予准許。原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行及供擔保後免為假執行之諭知，均無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85項第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事庭審判長法 官 蔡仁昭
法 官 張軒豪法 官 游欣怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 馬竹君附圖：105年10月12日宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖