臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度簡上字第25號上 訴 人 羅採雲訴訟代理人 簡坤山律師複代理人 陳聖涵律師被上訴人 廣葉玉嬌訴訟代理人 黃憲男律師上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國106年2月23日本院羅東簡易庭105年度羅簡字第125號第一審判決提起上訴，本院於民國107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地（面積8,940平方公尺，以下簡稱系爭土地），於民國56年9月29日辦理土地總登記後，由訴外人李游春生於00年0月0日設定取得耕作權，繼由李游春生之繼承人李輝光、李輝登及啊彬優勞等3人（以下或合稱李輝光等3人）於90年3月6日辦理分割繼承登記，並於90年3月7日因耕作權屆滿而取得所有權，而李輝光、李輝登、啊彬優勞復於90年5月3日拋棄所有權，該地被收歸國有，被上訴人及上訴人分別於90年5月24日、90年6月5日各向南澳鄉公所申請系爭土地內各2分之1耕作權設定，經南澳鄉公所參照原住民保留地開發管理辦法（下稱開發辦法）第8條第1項第2款、第20條規定，分別以南澳鄉90年6月1日90南鄉土字第5336號、南澳鄉90年6月8日90南鄉土字第5598號公告上開耕作權登記事宜，公告期間無人異議，再經南澳鄉原住民保留地審查委員會（下稱土審會）審查通過報准，並經宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）辦畢耕作權登記。嗣系爭土地於91年2月6日分割為仲岳段90及90-1地號（下稱90、90-1地號土地）2筆土地，雙方就上開兩筆地號土地之耕作權範圍仍登記為各2分之1。直至103年間，90地號土地之耕作權人變更為上訴人，90-1地號土地之耕作權人變更為被上訴人。被上訴人係90-1地號土地之耕作權人並經登記在案，惟上訴人未經同意，擅自占用90-1地號土地，並於其上種植芭樂、波羅蜜、香蕉、香菇、杜英、赤陽、山蘇、水蜜桃等植物，已侵害被上訴人對90-1地號土地之耕作權。
爰依民法第184條第1項、第213條、第197條第2項、第767條第1、2項提起本訴。並聲明請求上訴人應將90-1地號土地上之地上作物鏟除，並將土地返還被上訴人。
（二）對上訴人答辯之陳述：
1、被上訴人係90-1地號土地之耕作權人，又90-1地號係91年2月6日分割自系爭土地，而分割後之90、90-1地號土地之耕作權登記為兩造各2分之1，直至103年5月間，90地號土地之耕作權人才登記為上訴人（權利範圍1分之1），而亦係103年5月13日，90-1地號土地之耕作權人才登記為被上訴人（權利範圍為1分之1）。是依民法第758條第1項、土地法第43條規定，被上訴人係於103年5月13日才取得90-1地號土地之全部耕作權，已在民法第767條第2項修正施行後，是並無不得適用修正施行後之767條第2項規定之問題。再被上訴人就90-1地號土地之耕作權係於103年5月13日才經登記，上訴人稱系爭土地之耕作權於90年10月31日已登記，尚非確論。又被上訴人既係於103年5月13日才取得90-1地號土地之耕作權，而於105年5月2日提起本件訴訟，是亦無罹於民法第197條第1項所定時效之問題。且耕作權應受到保護，民法第767條第1項規定，在第2項增列之前，應該包含所有權以外之物權，也可以類推適用。
2、再上訴人就被上訴人所引民法第197條第2項是否為獨立之請求權基礎，有所質疑。惟實務上有認此為單獨之請求權基礎者。但為免爭執，仍補充陳述為依民法第197條第2項及第179條之不當得利規定，請求上訴人返還占用之土地。又被上訴人即已稱依不當得利規定請求返還，故被上訴人乃為補充法律上之陳述，無訴之變更或追加之問題。且更言之，不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟法上所據之事實如屬同一，則起訴時，雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中，於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張，亦有最高法院56年台上字第3064號判例可稽。又倘有民事訴訟法第255條第1項第2款規定之情事，參同法第446條第1項但書規定，於第二審訴訟程序亦得不經他造同意為訴之變更追加。是退步言，縱認被上訴人所為補充民法第179條規定係屬訴之追加，但因與被上訴人所主張之侵權行為事實屬同一事實，被上訴人亦可於第二審為訴之追加而不須得上訴人同意。
3、上訴人稱約在五、六十年間，訴外人李輝登之父親李游春生死亡時即自繼承人李輝登處受讓系爭土地。惟於原審審理時，上訴人係稱李游春生於00年間即將系爭土地讓予上訴人及配偶耕作使用，故上訴人夫婦自53年起即在此開墾及耕作云云，然被上訴人業於原審否認。
4、再李游春生死亡後，系爭土地之耕作權固由繼承人繼承。惟上訴人於原審係稱嗣後李輝光等人竟要求上訴人夫婦給錢始願將權利過戶，上訴人夫妻無奈下只好給錢，雙方並於82年12月25日簽立切結書云云。又於上訴時改稱李游春生死亡後，因李輝光當兵急需用錢找上訴人夫婦洽售土地，多年後，李輝光等人要求上訴人夫婦給錢始願意權利過戶。然上開上訴人所稱，被上訴人亦認有所不實且無效。經查，依被證三所示之土地切結書係立於82年12月25日，依內容係單稱李輝登將系爭土地讓渡與他羅徐進堂君耕作使用。然李游春生之繼承人有李輝光、李輝登、啊彬优勞三人，且三人係於90年3月6日才就系爭土地辦理分割繼承，依民法第1151條、第828條第3項規定，土地切結書應屬無效。且此亦違反80年4月10日廢止前之臺灣省山地保留地管理辦法（下稱山保辦法）第8條第1項：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。但為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換分合及為改良土地加生產與興建國民住宅，得將基地林地上之土地改良物作為抵押，向金融機關申請貸款」及原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民，原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」等規定，亦屬無效。
5、上訴人又稱李游春生之繼承人，於90年3月6日辦理分割繼承系爭土地耕作權並於隔日取得所有權，又再次要求上訴人給錢始願意拋棄權利，上訴人只得同意，故李輝光等人始於90年4月26日才提出權利拋棄書云云。被上訴人亦主張係屬不實之言。李輝光、李輝登、啊彬优勞之拋棄權利，與上訴人所稱不全然相關。
6、上訴人就伊於90年6月5日向南澳鄉公所申請設定系爭土地之耕作權（權利範圍2分之1）雖不爭執，但辯稱因不識字，且不知道被上訴人有於90年5月24日於同筆土地申請耕作權、權利範圍2分之1，則屬不實。蓋果如上訴人所言，上訴人為何不是就系爭土地整筆申請耕作權？
7、再上訴人雖以被上訴人就系爭土地並未耕作，質疑被上訴人90年10月30日取得系爭土地權利範圍2分之1之耕作權；或90-1地號土地權利範圍全部之耕作權，有違開發辦法第8條第1項第1款規定云云。然就上訴人之質疑，南澳鄉公所業於103年8月26日以南鄉農字第1030009716號函說明，開發辦法第8條第2款規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：…二、由政府配與該原住民依區域計劃法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計劃法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地」，未規定須以開墾完竣自任耕作為要件，並認上訴人於90-1地號內從事耕作行為系無權占用，應歸還土地。另上訴人以被上訴人於90年間取得90地號土地二分之一耕作權，係涉犯詐欺罪為由，向宜蘭地檢署提出告訴，亦經以土審會應係依開發辦法第8條第2款規定審查通過兩造之耕作權申請案，而為不起訴處分確定。
8、又上訴人雖辯稱97年11月7日南澳鄉公所召開協調會時，被上訴人願拋棄90及90-1地號土地之耕作權云云。惟查：
A.被上訴人並未於協調會稱願拋棄耕作權。南澳鄉公所97年南鄉行字第12149號函所檢送之協調會紀錄雖記載雙方同意協議條件如下：「一、廣葉玉嬌女士拋○○○鄉○○段90及90-1地號（面積各4,470平方公尺，權利範圍各2分之1之耕作權，讓由於該2筆土地設定另2分之1耕作權之羅採雲女士申請取得全部耕作權。」然前開協調會紀錄，並未經被上訴人簽名確認，故憑該協調會紀錄不足認被上訴人有為拋棄之表示。
B.被上訴人於收受前揭南澳鄉公所寄送之協調會紀錄後，旋於97年11月24日以書面向南澳鄉公所聲明不服，並稱會議紀錄內容與事實記載不符，會中指出「本人同意」於90、90-1之土地使用2分之1，耕作權同意拋棄讓與上訴人乙事等言語，被上訴人不曾在協調會中提出。南澳鄉公所就被上訴人97年11月24日書面聲明，則以97年11月27日南鄉農字第0970012592號函回復被上訴人稱：「據上述規定（按民法第760條、第764條第2項），台端取得權利，不願拋棄，尊重及維護其權利」，並副知上訴人。
C.再於本件訴訟前，南澳鄉公所於103年1月17日以南鄉農字第1020017053號函中，說明四項下亦稱：「…在97年11月7日協調中，希台端（按指被上訴人）拋棄系爭地內未耕作之權利，另由本所協助台端取得實際耕作於仲岳段1地號內之土地權利，以使雙方符合管理辦法第8條自行耕作之規定。因土地測量及土地分割費需由台端負擔，惟未獲台端同意」。是顯然當時被上訴人並未同意拋棄耕作權。
D.更言之，民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」。「前項行為，應以書面為之」。又土地登記規則第143條第1項規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記」。是退萬步言，縱上開協調中被上訴人有拋棄耕作權，被上訴人就90-1地號土地之耕作權，亦不因此消滅。
9、上訴人復辯稱兩造間已成立債權契約，被上訴人即應受上開債權契約之拘束，自不得對上訴人主張耕作權；嗣上訴人又稱兩造間確於97年11月7日成立「被上訴人拋棄系爭土地耕作權、讓與上訴人申請取得全部耕作權之無名契約云云。然被上訴人亦未有將系爭土地之耕作權讓與上訴人之約定。經查：
A.上訴人所稱97年11月7日協調會會議紀錄係記載：「讓由於該2筆土地設定另2分之1耕作權之羅採雲女士申請取得全部耕作權」，而非被上訴人同意將2筆土地之2分之1耕作權讓與予上訴人。且縱認雙方有將系爭土地之耕作權讓與予上訴人之義務，核其性質亦係屬贈與契約，而依民法第408條第1項規定，被上訴人亦於原審言詞辯論程序時，即當庭對上訴人為撤銷之意思表示，又併以書狀之送達再對上訴人為撤銷讓與（贈與）之表示。而法律行為經撤銷者，視為自始無效，是縱認雙方有讓與之契約，被上訴人亦不受其拘束。
B.又依開發辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」。是原住民保留地之耕作權係限制私下轉讓或出租的，倘有私下轉讓或出租者，參上開規定，亦應屬無效。是退萬步言，縱雙方有被上訴人拋棄系爭土地耕作權、讓與上訴人申請取得全部耕作權之約定，亦因違反強制規定而無效。
C.上訴人又稱上訴人主張「兩造已達成被上訴人拋棄系爭土地耕作權、讓由上訴人申請取得全部耕作權」之「債權契約」，係認為被上訴人應受此債權契約之拘束，而不得對上訴人主張耕作權。並非係執此債權契約主張受讓耕作權，並無違反開發辦法之規定。惟90-1地號土地耕作權，乃係90年間，被上訴人依開發辦法，經向南澳鄉公所合法申請審查公告並辦理登記取得之不動產物權，非單純之債權。而當初授與被上訴人上開耕作權之南澳鄉公所亦未撤銷行政處分。再被上訴人亦無拋棄耕作權，讓由上訴人申請取得全部耕作權或不得對上訴人主張耕作權之意思。今被上訴人仍是90-1地號土地之耕作權人。再倘如要拋棄耕作權，因耕作權非單純之債權，亦非可以單純以債權契約或單方表示拋棄之方式辦理，仍須向土地登記機關辦理塗銷登記，而被上訴人亦未向相關機關辦理塗銷登記。再債權契約若已無效，因無效係當然、自始、絕對無效，則何來拘束力之有？被上訴人自不受無效之債權契約之拘束。退步言，倘被上訴人讓由上訴人申請取得全部耕作權之意思，亦因違反開發辦法第15條規定而無效。又讓由上訴人申請取得全部耕作權與不得對上訴人主張耕作權，乃係一體兩面且均含有轉讓之意，均應受開發辦法第15條規定之拘束，上訴人所為相反主張並無理由。末更言，倘由上訴人申請取得全部耕作權或不得對上訴人主張耕作權之債權契約有效，因雙方無對價關係，核其性質亦屬贈與契約，而被上訴人就此亦於原審對上訴人為撤銷贈與之表示。
10、上訴人雖又以被上訴人係以惡意、不正當方式取得系爭土地之耕作權。惟被上訴人否認之，應由上訴人負舉證責任，經查：
A.被上訴人固於90年5月24日向南澳鄉公所申請系爭土地2分之1耕作權，但同年6月7日，上訴人亦向南澳鄉公所申請系爭土地2分之1耕作權，並均經南澳鄉公所審核後，送請土審會審查通過，又經羅東地政事務所於90年10月31日分別辦妥系爭土地2分之1耕作權設定登記，被上訴人取得系爭土地2分之1耕作權登記，並無不法。
B.上訴人上開所稱，殊無足採。經查，系爭土地係於56年9月29日辦理土地總登記，後由李游春生設定耕作權，繼由李游春生之繼承人李輝光、李輝登及阿彬优勞等3人於90年3月6日辦理分割繼承登記，並於90年3月7日因耕作權屆滿而取得系爭土地所有權，又復於90年5月3日拋棄土地所有權，系爭土地被收歸國有。再李輝光係被上訴人之女婿，李輝光兄弟拋棄系爭土地所有權，土地變為國有。而在此之前，李輝光曾告知被上訴人及被上訴人配偶廣天池，因體念岳父母不嫌棄他一無所有，仍願將女兒廣月娟下嫁於他，曾告知被上訴人及被上訴人配偶願將系爭土地耕作權給被上訴人，因李輝光及被上訴人等均不知依開發辦法第15條之規定，李輝光可直接將伊就系爭土地耕作權以贈與方式移轉于被上訴人，是李輝光兄弟等才採取拋棄系爭土地所有權方式，並於拋棄後告知拋棄之事，請被上訴人家去申請系爭土地2分之1的耕作權。又以李輝登曾將伊對系爭土地的權利讓渡予上訴人之夫羅徐進堂，故李輝光兄弟拋棄系爭土地所有權後，亦請上訴人去申請系爭土地2分之1的耕作權。又按開發辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計劃法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計劃法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」，而開發辦法第8條適用疑義，經行政院原住民族委員會96年12月11日原民地字第0960051797號函釋示略以：「…本辦法施行前已由原住民開墾完竣之認定，應以土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依開發辦法第8條、第9條第2款規定，…並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分配順序」。而上訴人與被上訴人於90年6月5日及90年5月24日向南澳鄉公所申請系爭地內各2分之1耕作權設定，已在開發辦法79年3月26日施行後，自非屬開發辦法第8條第1款規定「本辦法施行前」由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，而依開發辦法第8條第2款及第20條准為耕作權分配者，則不限於自行耕作之土地。是南澳鄉公所依開發辦法第20條規定，分別公告上訴人及被上訴人申請系爭地內各2分之1耕作權登記，公告期間未曾接獲任何異議。再經土審會審查通過，並經羅東地政事務所辦畢耕作權登記，並無不法。
C.上訴人又稱上訴人無意於本件爭執被上訴人是否已取得系爭土地耕作權，而係主張被上訴人行使以惡意方式取得之耕作權，違反誠信原則並該當權利濫用云云。惟查，被上訴人係以合法方式取得耕作權。而上訴人棄耕作權授與予被上訴人之行政處分已確定或對被上訴人提告詐欺等已受不起訴處分確定不顧，多次指摘被上訴人以惡意方式取得耕作權，實係有害被上訴人之名譽。再依開發辦法第20條申請分配土地設定耕作權，申請人於申請前，於該土地是否需要實際耕作之事實？上訴人亦援引南澳鄉公所農政課長林志雷之供述稱依法律條文不需要。是上訴人主張原審判決理由謂「被上訴人是否有實際耕作之行為，實與耕作權之取得毫無關涉」，顯有法令上誤會。並不足採信。又上訴人雖再引林志雷稱：「…但是鄉公所為了盡量讓土地實際使用者獲得土地耕作權，我們會辦理會勘，會讓實際使用者優先獲得土地耕作權設定」。但上開林志雷所稱已違反開發辦法第20條規定，且增加開發辦法第20條所無之限制，減縮原住民申請耕作權之權利，顯屬違法。又雙方於90年間就系爭土地申請耕作權，其範圍乃係各就系爭土地之2分之1範圍為申請，雙方申請範圍並無重疊，又何須分別何人優先？是林志雷所稱亦係就事實未加究明。末更言，雙方於90年間就系爭土地申請耕作權時，已在開發辦法頒布施行多年後，而開發辦法第8條第1項所稱：「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」應以土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定。而系爭土地之耕作權人，原為李游春生並非兩造，係李游春生之後人於90年間拋棄系爭土地之所有權經收回國有後，兩造再分別提出申請。是雙方顯非依開發辦法第8條第1項之規定申請，故亦不需以自行耕作為要件，是雙方於申請書時檢附之切結書稱：「確為自行使用」實屬贅附，且與自行耕作之土地應以土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定無關。更何況上訴人於申請系爭土地之2分之1耕作權所檢附切結書亦屬不實，蓋依上訴人於本件所稱其使用90地號土地係向以金錢為價向李游春生之繼承人中之李輝登受讓而來，核亦與上訴人切結書上記載：「確為自行使用並無私下買賣轉讓行為」不符。
二、上訴人之答辯暨上訴意旨略以：
（一）被上訴人不得依民法第767條第1、2項規定為本件請求：被上訴人於90年10月31日設定登記系爭土地之耕作權，故系爭土地之耕作權權利顯係發生於00年0月00日民法第767條第2項修正前，依民法物權編施行法第1條規定，被上訴人自不得行使耕作權之物上請求權。被上訴人雖辯稱被上訴人於103年5月13日方經更正登記取得90-1地號土地之耕作權云云，惟查被上訴人於90年10月31日即已設定登記取得系爭土地之耕作權，此由90地號土地登記謄本記載：「權利種類：耕作權;登記日期：民國90年10月31日」，以及90-1地號土地之耕作權之他項權利證明書記載：「登記日期：中華民國90年10月31日」即可證明。被上訴人復辯稱依土地異動索引可證明被上訴人於103年5月13日方取得90-1地號土地之耕作權云云，然查該異動索引之記載，被上訴人亦至遲於91年2月6日即已登載為系爭土地之耕作權人，此由該日異動資料所載：「異動別:新增」、「部別：他項權利部」、「權利人：廣葉玉嬌」即可佐證，至於
10 3年5月13日異動資料，其異動別僅係「修改」，而非「新增」，故被上訴人辯稱於103年5月13日始登記為耕作權人云云，洵屬無據。綜上所述，90-1地號土地之耕作權乃發生於00年0月00日修正新增民法第767條第2項之前，被上訴人自不得依民法第767條第2項行使物上請求權。
（二）被上訴人不得依民法第184條第1項、第197條第2項規定為本件請求：
被上訴人至遲於96年4月24日為申請原住民保留地所有權移轉，而隨南澳鄉公所至90、90-1地號土地履勘時，即已知悉上訴人使用土地之事實，惟其於105年5月2日始提起本訴，依民法第197條規定，顯已罹於二年請求權時效。
又上訴人與配偶羅徐進堂約在五、六十年間，訴外人李輝登之父親李游春生死亡時即自繼承人李輝登處受讓系爭土地。此由李輝登於南澳鄉公所102年6月4日糾紛調查紀錄供稱：「當時讓渡系爭地係因為本人要去當兵沒有車費及要送妹妹至孤兒院的車費，才把系爭地轉讓給羅徐進堂耕作使用」等語可證。而上訴人於90年10月31日即已取得系爭土地之耕作權，其於105年5月2日提起本訴亦已逾民法第197條之10年時效，故無論是否須探討「上訴人主觀上是否知悉損害」，上訴人依民法第184條第1項規定之請求權基礎均已罹於時效甚明。至於被上訴人雖援引民法第197條第2項之規定，惟該條規定僅係「侵權行為請求權」與「不當得利請求權」並列之提醒規定，此觀該條立法理由：「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其獨立存續。此第二項所由設也。」即知上開規定並非獨立之請求權基礎，故被上訴人援引民法第197條第2項規定為本件請求，亦屬乏據。
（三）被上訴人不得依民法第179條規定為本件請求：上訴人於被上訴人申請設定系爭土地之耕作權之前30年即已在系爭土地持續耕作迄今，縱令被上訴人得援引民法第179條對上訴人請求，被上訴人亦僅能請求上訴人給付相當於租金之不當得利，而系爭土地並非上訴人所受之利益，被上訴人自不得依民法第179條規定請求被上訴人返還之，尤不得依民法第179條規定請求排除侵害，故被上訴人援引民法第179條規定為本件請求，亦屬無理由。
（四）兩造已達成被上訴人拋棄系爭土地之耕作權，讓由上訴人申請耕作權之債權契約，上訴人得依前開債權契約直接對抗被上訴人，而被上訴人應受前開債權契約之拘束，不得對上訴人主張耕作權：
1、查原審判決略以：「97年11月7日土地糾紛事件協調會雖記載：『雙方同意協議條件如下：一、廣葉玉嬌女士拋○○○鄉○○段90及90-1地號之耕作權，讓由於該二筆土地設定另二分之一耕作權之羅採雲女士申請取得全部耕作權』…惟原告旋於97年11月24日提出聲明書表示：97年11月7日之協調會會議紀錄不實，伊並未於該次會議表示同意拋棄90地號、90之1地號耕作權…且南澳鄉公所即以97年11月27日南鄉農字第0970012592號函回復原告稱：「臺端取得權利，不願拋棄，尊重及維護其權利」…是前揭97年11月7日會議記錄，實係誤載」，而認兩造間未成立「被上訴人拋棄系爭土地耕作權、讓由上訴人申請取得全部耕作權」之債權契約。
2、惟查，上開南澳鄉公所函載：「在97年11月7日協調中，希台端拋棄系爭地內未耕作之權利…因土地測量及土地分割費須由台端負擔，惟未獲台端同意」乙節，乃係對「被上訴人於97年11月7日與上訴人達成系爭合意完竣，事後因不願意繳納土地測量及土地分割費而拒絕履行上開合意」所為之描述。不僅無法證明「兩造未達成上開債權契約之合意」，反可證明「兩造間確有成立前開債權契約，僅因被上訴人不願繳納土地測量及土地分割費而反悔履行契約義務」，且依據南澳鄉公所105年11月2日南鄉農字第1050 012279號函檢附之97年11月7日土地糾紛事件協調會簽到簿可知，其主持人江明順鄉長及楊福壽課長均曾出席該次協調會，故前開二人對於該協調會會議內容即應熟稔，且南澳鄉公所檢送前開會議記錄之函稿，亦經前開二人於會議結束後5日批核，而批核時距前開會議僅5日，如該會議記錄有誤，前開二人焉可能於檢視該會議記錄後批核？在在足證兩造確已於97年11月7日協調會達成「被上訴人拋棄系爭土地耕作權、讓由上訴人申請取得全部耕作權」之合意，當甚明確。
3、次依江明順鄉長於另案偵查中之證述：「當時97年的協調會是我主持，就這個案子我希望能妥善處理。當時羅家主張有跟李家買土地，李家已經把土地讓渡給羅家，但李家支唔其詞，後來我問當牧師的李輝瑞及李輝登，他們有承認有賣給羅家，接下來我說如果有賣的話，這塊地是不是要全部都給羅家，因為我們原住民有習慣，如果李家已經賣給羅家就應該要全部給羅家，後來大家好像認同…後來102或103年時羅採雲的兒子、媳婦有來找我，說這塊土地還沒有辦好、廣葉玉嬌他們有反悔的意思。」足以佐證，於協調會上，兩造基於原住民間之習慣，確有達成「被上訴人拋棄系爭土地耕作權、讓由上訴人申請取得全部耕作權」合意，僅係因被上訴人事後單方拒絕履約而致生本件爭議。
4、次按開發辦法第15條第1項之規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」，顯見前開法文所禁止之行為乃原住民私下「轉讓」或「出租」之行為。然系爭契約之約定內容乃「被上訴人拋棄90-1地號土地耕作權，讓由上訴人申請耕作權」，兩造間並未有轉讓或出租之約定。上訴人並未請求被上訴人轉讓90-1地號土地之耕作權，且被上訴人拋棄系爭耕作權後，上訴人仍需依法定程序向南澳鄉公所申請取得耕作權，究否得取得耕作權仍屬未知，自難謂系爭契約係就「轉讓耕作權」所為之約定，故系爭契約並未與原住民保留地開發管理辦法第15條第1項之規定牴觸，當甚明確。
5、末查，97年11月7日協調會議中，被上訴人就「被上訴人拋棄系爭土地耕作權、讓由上訴人申請耕作權」乙節與上訴人意思表示合致，依據民法第153條第1項之規定，兩造間即已成立一債權契約，而被上訴人自應受此債權契約之拘束。又由前開約定「被上訴人拋棄系爭土地耕作權」、「讓由上訴人申請」等內容觀之，兩造之真意顯已包含「被上訴人不得對上訴人主張系爭耕作權」，則上訴人自得依民法第199條第1項規定，請求被上訴人不得對上訴人主張系爭土地耕作權，並進而直接對抗被上訴人就系爭土地為民法第767條物上請求權之主張。
（五）被上訴人以惡意、不正當之方式取得系爭土地之耕作權，從而渠行使此不正當方式取得之權利即屬權利濫用，有違誠信原則，不得對上訴人主張耕作權：
1、上訴人自五、六十年間即於系爭土地上耕作迄今已將近50年，詎被上訴人從未於系爭土地上耕作，竟利用上訴人不識字、不諳法令之弱勢，於90年5月24日切結書上偽稱「確為自行使用」等語，企圖令南澳鄉公所就分配原住民保留地之重要審酌要件陷於錯誤而取得系爭土地之耕作權，是被上訴人取得系爭耕作權係以惡意、不正當之方式甚明。
2、原審判決理由雖以：「兩造均非依開管條例第8條第1款所列『自行耕作』要件取得90地號、90-1地號之耕作權，原告是否有實際耕作之行為，實與耕作權之取得毫無關涉。被告辯稱原告向南澳鄉公所誆稱實際耕作而取得耕作權，屬權利濫用且違反誠信原則云云，亦屬無據。」
3、惟縱認被上訴人係依開發條例第8條第2項「由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地」規定取得系爭土地之耕作權，按原住民保留地開發管理辦法第20條第1款之規定：「依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告三十日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：一、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。」，顯見「是否與該土地具有傳統淵源關係者」乃鄉（鎮、市、區）公所分配原住民保留地時首應參酌之事項。故原審判決理由謂「被上訴人是否有實際耕作之行為，實與耕作權之取得毫無關涉」，顯有法令上誤會。
4、又依據南澳鄉公所農政課課長林志雷於宜蘭調查站之另案供述：「（問：經查，羅採雲、廣葉玉嬌於90年間分別向南澳鄉公所申請設○○○鄉○○段90及90-1地號土地耕作權，鄉公所承辦之依據法令條文為何？）答：經2人送件申請後，公所審酌相關條文，最後依據原住民保留地開發管理辦法第20條，辦理2人申請分配土地設定耕作權。」、「（問：原住民依前述原住民保留地開發管理辦法第20條申請分配土地設定耕作權，申請人於申請前，於該土地是否需有實際耕作之事實？）答：依法律條文是不需要，但是鄉公所為了盡量讓土地實際使用者獲得土地耕作權，我們會辦理會勘，會讓實際使用者優先獲得土地耕作權設定。」、「（問：廣葉玉嬌、羅採雲所提供的「切結書」及「證明書」是否係南澳鄉公所審查渠二人能否合法取得申請土地耕作權之重要依據？）答：對的。」足以佐證，假如被上訴人並未訛稱就系爭土地係「從來使用」，實難獲得系爭土地之耕作權，故被上訴人是否有於系爭土地耕作，確與被上訴人是否可取得系爭土地之耕作權有重大關連。
5、縱被上訴人違法取得系爭土地之耕作權已逾行政程序法「撤銷違法授益行政處分」之5年除斥期間，而無法由上訴人提起行政訴訟請求撤銷該違法授益處分，故上訴人無意於本件訴訟爭執「被上訴人是否已取得系爭耕作權」，惟審酌上訴人行使系爭土地之耕作權是否該當權利濫用仍屬民事法院之職權範疇。又依最高法院59年台上字第3940號判決意旨，於審酌被上訴人行使耕作權是否該當權利濫用時，應併審酌被上訴人取得耕作權之方式，而查，被上訴人係以提供虛偽不實文件方式取得系爭土地之耕作權，自難謂其行使此等不法取得之耕作權無違誠信原則。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服提起上訴，並聲明請求原判決廢棄，被上訴人於原審之訴駁回；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、得心證之理由：系爭土地於56年9月29日辦理土地總登記後，由訴外人李游春生於00年0月0日設定取得耕作權，繼由李游春生之繼承人李輝光、李輝登及啊彬優勞等3人於90年3月6日辦理分割繼承登記，並於90年3月7日因耕作權屆滿而取得所有權，而李輝光、李輝登、啊彬優勞復於90年5月3日拋棄所有權，該地被收歸國有，被上訴人及上訴人分別於90年5月24日、90年6月5日各向南澳鄉公所申請系爭土地內各2分之1耕作權設定，經南澳鄉公所參照原住民保留地開發管理辦法公告耕作權登記，公告期間無人異議，再經南澳鄉原住民保留地審查委員會審查通過報准，並經羅東地政事務所辦畢耕作權登記，系爭土地於91年2月6日分割為仲岳段90及90-1地號2筆土地，雙方就上開兩筆地號土地之耕作權範圍仍登記為各2分之1。直至103年間，90地號土地之耕作權人變更為上訴人，90-1地號土地之耕作權人變更為被上訴人，而上訴人於90-1地號土地上種植作物等情，業經被上訴人提出原住民保留地租用申請書、宜蘭縣南澳鄉公所函、宜蘭縣羅東地政事務所他項權利證明書、土地登記第一類謄本、現場照片為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人請求上訴人剷除地上作物並返還土地，則為上訴人所否認，並以上開情詞為辯，故本件應審究之爭點即為：被上訴人主張依據民法第767條第1、2項，第184條第1項及第197條第2項請求，是否有理由？被上訴人主張依民法第179條請求，有無理由？被上訴人主張被上訴人為90-1地號土地之耕作權人，上訴人占有使用前開土地，侵害被上訴人之耕作權，上訴人認被上訴人不得請求上訴人將90-1地號土地之作物剷除並返還土地，並抗辯：（一）兩造已達成「被上訴人拋棄系爭土地耕作權，讓由上訴人申請耕作權」之債權契約。（二）被上訴人之耕作權是以惡意的方式獲得，違反誠信原則，並有濫用權利之情事。是否有理由？上訴人為聲明之請求，有無理由？茲分敘如下：
（一）上訴人雖主張系爭耕作權登記日期為90年10月31日，係在民法第767條第2項98年1月23日修正前所發生之權利，自不得溯及適用修正後民法第767條第2項所有權以外之物權準用第1項之規定云云，然按「本條規定『所有物返還請求權』及『所有物保全請求權』，具有排除他人侵害作用。學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有妨害排除效力。茲民法第858條僅規定『第767條之規定，於地役權準用之』，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期周延，爰增訂第2項準用之規定。」，98年1月23日民法第767條第2項修正之立法理由明示在案，故依立法理由所示，可知物權本具有排他之效力，雖於98年1月23日民法第767條修正前，僅明文規定所有權有返還請求權、保全請求權，然所有權以外之其他物權，亦有妨害排除之效力，縱於98年1月23日修正民法第767條第2項前未有準用之明文規定，然其性質上自非不得類推適用。故被上訴人既已於90年10月31日登記為系爭土地之耕作權人，則其自得在系爭土地上耕作使用而有排他之效力，故被上訴人主張準用或類推適用所有權之物上請求權之規定，請求上訴人將90-1地號土地上之作物剷除並將90-1地號土地返還被上訴人，即屬有據。而被上訴人既得以準用或類推適用民法第767條第1項之規定請求返還，則被上訴人其餘主張依據民法第184條第1項、第197條第2項、第179條規定請求之部分，即無審酌之必要，附此敘明。
（二）上訴人主張兩造已達成被上訴人拋棄耕作權讓由上訴人申請耕作權之債權契約云云，固提出南澳鄉公所97年11月7日土地糾紛事件協調會會議紀錄記載：「雙方同意協議條件如下：一、廣葉玉嬌女士拋○○○鄉○○段90及90-1地號（面積各4470平方公尺，權利範圍各2分之1）之耕作權，讓由於該2筆土地設定另2分之1耕作權之羅彩雲女士申請取得全部耕作權。...三、上述廣葉玉嬌女士辦理拋棄耕作權及申請地上權與羅採雲女士申請耕作權等事宜，金洋村吳代表長福及范村長守臣承諾予以協助辦理。」為據，然查，該協調會會議紀錄並未據兩造當事人簽名確認，該紀錄之內容是否屬實，已有可疑。再者，被上訴人隨後即以聲明書表示從未於協調會中提出拋棄讓與之主張，並經宜蘭縣南澳鄉公所以97年11月27日南鄉農字第0970012592號函覆稱廣葉玉嬌稱協調內容不實在，不願意拋棄一案，據上述規定，台端取得權利，不願拋棄，尊重及維護其權利等情在卷（見原審卷一第163-166頁），故依宜蘭縣南澳鄉公所函之內容，亦未確認被上訴人有於協調會中表示拋棄耕作權一事，故尚難僅依前開調解會議紀錄而認被上訴人有拋棄耕作權或同意讓與上訴人申請耕作權之事實。再者，耕作權之取得，係指原住民保留地合於法定情形下，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記；原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。原住民保留地開發管理辦法第8條、第15條第1項分別定有明文，依此可知耕作權自非屬個人間得自由轉讓之標的，且是否取得耕作權亦須經主管機關審查核准，故上訴人主張已與被上訴人達成讓由上訴人申請耕作權之債權契約，亦乏所據。
（三）上訴人雖復主張被上訴人利用上訴人羅採雲不識字、不諳法令之弱勢，而於切結書上虛偽稱確為自行使用，使南澳鄉公所分配原住民保留地之審酌要件陷於錯誤，故係以惡意、不正當之方式取得系爭耕作權，而行使此權利即屬權利濫用云云。然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項本文定有明文。
故上訴人主張被上訴人以惡意、不正當之方式取得系爭耕作權，行使權利屬權利濫用，自應由上訴人就此一主張之事實負舉證之責。然查被上訴人係於90年5月24日出具申請書向南澳鄉公所申請耕作權，上訴人則另於90年6月5日申請耕作權，而兩造之申請均經南澳鄉公所核定公告後分別取得系爭土地耕作權，此有南澳鄉公所耕作權公告、原住民保留地使（租）用申請書在卷可參（見原審卷一第79-82頁），自堪認上訴人取得系爭耕作權，係依法律規定之方式申請並經南澳鄉公所公告，於公告期滿後再經南澳鄉原住民保留地審查委員會審查通過准許而取得，其耕作權取得之方式並無何違法或不當之處甚明。況依當時原住民保留地開發管理辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田旱地目之土地。」，可見原住民取得耕作權登記，並不限於自行耕作之土地，縱非自行耕作之土地，政府亦得配與耕作權，故上訴人主張被上訴人虛偽切結係自行使用而誤導主管機關分配土地，亦無所據。從而，上訴人主張被上訴人係以惡意、不正當之方式取得系爭耕作權，並未舉證以實其說，則其主張被上訴人行使權利係屬權利濫用一節，亦乏證據證明，上訴人之主張，自無足採。
五、綜上所述，被上訴人為90-1地號土地之耕作權人，其主張準用或類推適用民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應將90-1地號土地上之地上作物剷除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行及供擔保後免為假執行之諭知，均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事庭 審判長法 官 蔡仁昭
法 官 陳雪玉法 官 鄭貽馨以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 林慶生