臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度簡上字第2號上 訴 人 鄭富峰被 上訴人 吳俊葦即永在房屋上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中國民國105 年11月16日本院宜蘭簡易庭第一審判決（105 年度宜簡字第72號）提起上訴，本院於106 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國103 年7 、8 月間提供訴外人林金鳳所開立之票面金額新臺幣（下同）500 萬元本票及買賣意向書影本，欲購買坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）應有部分，被上訴人向上訴人表示希望上訴人能促成該買賣，若成功促成的話，願將一半佣金分予上訴人（下稱系爭居間契約）。詎上訴人已成功遊說地主出賣系爭土地予訴外人林金鳳，惟被上訴人迄今未依約將佣金45萬元交付予上訴人，爰依系爭居間契約提起本件訴訟。求為判命被上訴人應給付上訴人45萬元，及自105 年8 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人主張完全是無中生有，關於系爭土地買賣仲介費爭議，業經臺灣高等法院以104 年度上易字第1129號判決在案，爰聲明請求駁回上訴人之訴等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人45萬元，及自105 年
8 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院簡上卷第36頁背面至第37頁）：㈠被上訴人與訴外人林浩温、林春來在103 年6 月19日有簽立
委託銷售契約書，以每坪25,000元出售價格，委託被上訴人銷售系爭土地應有部分，之後訴外人林浩温同意以每坪23,000元出售，訴外人林春來也同意以每坪23,500元出售，訴外人林春來、林浩溫並在同年7 月24日簽署契約內容變更同意書。
㈡訴外人林浩温、林春來、林尚毅則與訴外人林金鳳在103 年
8 月7 日簽訂土地買賣契約，以總價4,555 萬元將系爭土地賣予林金鳳，林金鳳已完成價金給付。
五、本院判斷：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。查上訴人主張兩造間有系爭居間契約存在，並以證人林金鳳、洪淑貞及林浩温等人證詞，暨原審卷第55頁佣金計算表等為據，被上訴人則否認佣金計算表真正及兩造有系爭居間契約關係存在，依上開說明，應由上訴人負舉證責任。
㈡經查，上訴人於原審時係主張「103 年8 月間被上訴人提供
林金鳳所開立500 萬元本票一張，並附一張買賣意向書，要向我朋友林浩温購買土地，希望我可以促成該買賣，如果成功的話，佣金可以由我與被上訴人一人分一半」等語（見原審卷第39頁）；於本院106 年2 月23日準備程序時則稱：「（問：兩造間如何約定居間報酬？）103年6月19日在新北市坪林區某茶行，被上訴人跟我約定林浩温的土地是否加入林尚毅、林春來二筆土地加起來比較好價錢，當時被上訴人報價23,500元，我們提案林尚毅跟林春來的部分由我去遊說，佣金部分他會跟我分享，就是願意一成給我」云云（見本院簡上卷第15頁背面）；嗣於106年3月30日準備程序時，上訴人又改稱：「（問：你跟被上訴人之間究竟有無契約，讓你請求佣金45萬元？）103年5、7月我要求地主林浩温，因為我要佣金，所以必須說服另外二位土地所有權人，當時我們有三方協議，約定佣金平分」云云（見本院簡上卷第34頁背面）。足認上訴人關於「何時成立系爭居間契約？」、「契約內容究竟係約定由上訴人說服地主林浩温出賣系爭土地應有部分？或係遊說地主林春來、林尚毅出賣土地應有部分？」、「契約當事人僅兩造？或係兩造及地主林浩温三方協議？」等重要內容，前後主張均明顯迥異，則上訴人所述是否可信，實有疑慮。
㈢上訴人主張林金鳳有聽到兩造約定，若林金鳳買到林浩温的
土地時，被上訴人要與伊對分佣金，且被上訴人於國稅局查件過程中，曾向國稅局銷售稅課專員洪淑貞表示，其核稅不可以這麼高，因為其中有45萬元是要交給上訴人云云（見原審卷第39頁、第109 頁）。惟證人林金鳳證稱：「（問：你是否曾聽到被上訴人跟上訴人約定說，如果你買到林浩温的土地，被上訴人要與上訴人對分佣金這件事？）我沒聽過，且我也不知道這件事。…（上訴人問：一開始的買賣契約是否是我與你協商，並且由三筆土地談到後來的兩筆土地？）沒有，你沒有跟我談過」等語（見原審卷第87頁）；證人洪淑貞則證稱：「（問：被上訴人有無曾經跟你說核課稅額，不應該開那麼高，因為其中有45萬元要交給上訴人？）沒有這件事。我們的資料是受理後交由承辦人辦理，至於核課稅額是按高等法院之最終判決」等語（見原審卷第131 頁）。
可知證人林金鳳及洪淑貞均不知悉兩造間究竟有無居間報酬約定乙事，自難為有利於上訴人之認定。
㈣兩造均不爭執被上訴人與訴外人林浩温、林春來於103 年6
月19日簽立委託銷售契約書，以每坪25,000元出售價格委託被上訴人銷售系爭土地應有部分之事實。又訴外人林浩温、林春來既已於103 年6 月19日簽立委託銷售契約書，委託被上訴人銷售系爭土地之應有部分，則被上訴人即無需再透過任何人遊說其等出售土地。足見上訴人主張被上訴人於「10
3 年8 月」與上訴人締結系爭居間契約，約定由上訴人說服林浩温出售系爭土地應有部分，或於本院準備程序時改稱兩造於「103 年6 月19日」在新北市坪林區某茶行，約定由上訴人遊說林尚毅、林春來出賣系爭土地應有部分云云，均不足採。
㈤上訴人另主張其於103 年5 、7 月當時有三方協議，約定佣
金由兩造及林浩温平分云云，固據證人林浩温到庭證稱：10
3 年被上訴人來找我要不要賣土地，因為我僅有持分4 分之
1 ，要買的人覺得持分太小，故找上訴人來遊說另外二位共有人，是我跟被上訴人說，只有靠上訴人遊說，才可能把土地買賣完成，我們三人私底下講好，約定事成，被上訴人分到百分之2 ，百分之1 給上訴人，係在103 年5 月間在坪林，當時只有我們三人在場，大家口頭上協議講好…還有一次
104 年，我們到國稅局查件時，課長叫洪淑貞，當時上訴人親口跟我說，被上訴人要申請逃漏稅不能罰這麼多錢，其中百分之1 是要計算在上訴人等語（見本院簡上卷第35頁）。
然而，證人林浩温後段證述內容，與證人洪淑貞前開證述不符，衡之上訴人曾以證人林浩温為被告提起給付仲介服務費訴訟，故本案亦涉及證人林浩温自身之利益，其證詞難免偏頗，相較於與兩造均無任何利害關係之證人洪淑貞而言，證人洪淑貞之證述應為可採。至於證人林浩温前段證述情節，業經另案臺灣高等法院審理後，認為三方協議既係在證人林浩温與被上訴人簽立委託銷售契約書之前，理應於簽署契約時明確記載，豈有記載仲介費全由被上訴人全數取得之理，故認證人林浩温所辯不實，應無所謂三方平分仲介費之協議，此有臺灣高等法院104 年度上易字第1129號判決影本（見原審卷第46頁至第52頁），及委託銷售契約書影本（契約第5條約定服務報酬為成交價額之4％，由林浩温、林春來給付予被上訴人，見本院103 年度訴字第375 號卷第4 頁背面）附卷可參，益徵證人林浩温證詞難以憑採。另上訴人所提「佣金計算表」，其中「佣金40萬元、不開發票扣款」等內容，均係上訴人自行製作，自無從憑此即認兩造間有居間報酬之約定。從而，上訴人主張兩造間有系爭居間契約存在，洵乏證據，故其主張依系爭居間契約請求被上訴人應給付45萬元本息，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人既不能證明兩造間有締結系爭居間契約，則其主張依該契約請求被上訴人給付45萬元報酬，即有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事庭審判長法 官 蔡仁昭
法 官 張軒豪法 官 游欣怡正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 邱美龍