臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度簡上字第51號上訴人 即反訴 原告 高顯能訴訟代理人 法扶律師徐嘉明律師被上訴人即反訴 被告 楊玉萍訴訟代理人 法扶律師黃豪志律師
參 加 人 原住民族委員會法定代理人 夷將‧拔路兒訴訟代理人 曾淑宜
林美英上列當事人因請求排除侵害事件，上訴人不服民國106 年7 月11日本院羅東簡易庭105 年度羅簡字第243 號第一審判決，提起上訴，並提起反訴，本院於107 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用、參加訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第2 項規定至明。經查，被上訴人本於系爭土地地上權人之法律關係，於原審依民法第821 條、第828 條、第
767 條為請求，而上訴人則以時效取得地上權為有權占有系爭土地為辯，並進而提起反訴請求確認時效取得地上權之登記請求權存在以及被上訴人應容忍上訴人為前項地上權登記，是上訴人於本訴之抗辯即為反訴所主張之訴訟標的，故基於被上訴人就本訴所主張之訴訟標的範圍內，上訴人所為反訴請求既屬本訴之抗辯，則此部分有無理由自涉及被上訴人本訴主張有無理由，堪認屬同一訴訟標的下有提起反訴之利益，且反訴之請求、援用之陳述與證據既均與本訴相同，既無礙被上訴人之攻擊防禦與訴訟終結，且亦無違反民事訴訟法第260 條第1 項、第2 項、第436 條之1 第2 項之情形，揆諸上開規定，上訴人所提起之反訴自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
（一）被上訴人於原審起訴主張：被上訴人為坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之地上權（以下簡稱系爭地上權）共有人之一。詎上訴人無正當使用權源，逕自於系爭土地上搭建如原審判決附圖編號A1（石砌水泥造養魚池、面積174 平方公尺）、編號A2（石砌水泥造養魚池、面積250 平方公尺）、編號B1（一層鐵皮屋、面積154 平方公尺，下稱系爭建物，或與上開養魚池合稱系爭地上物）所示之地上物而無權占用系爭土地，妨害被上訴人地上權權能之行使。而上訴人所辯稱系爭地上物所占用系爭土地範圍部分已時效取得地上權云云，不僅被上訴人否認之，且上訴人亦未舉證證明符合時效取得地上權之法定要件，更無證據證明上訴人係基於行使地上權人之意思而以系爭地上物占有系爭土地。而被上訴人之前述地上權既受有侵害，且經被上訴人請求上訴人返還系爭土地，均不獲回應，是被上訴人訴請排除侵害，僅係保障自己權利，而非專以損害他人為主要目的，並非權利濫用。為此，爰依民法第821 條、第828 條及第767 條等規定，請求上訴人除去系爭地上物，並將系爭土地返還被上訴人及全體地上權共有人。
（二）上訴人則辯以：系爭地上物之其中系爭建物就門牌編定時間、房屋稅起課年月、臺灣電力股份有限公司回覆電表裝設時間以及佐以林務局農林航空測量所81、87、91年間之空照圖及卷內相關證據可以確認，系爭建物至遲於85年間就已興建完成。再以證人曹盛守、高鈺淳亦均證稱自80餘年起上訴人已使用系爭土地上之系爭建物等語，故上訴人於系爭土地上基於行使地上權之意思興建系爭建物係符合和平、公然、繼續之要件，自符合時效取得地上權之要件。此外，91年宜蘭縣南澳鄉公所土地審查委員會之會議關於系爭土地之使用現狀，顯係經由不實記載之誤導而做出之錯誤認定甚明。且關於宜蘭縣南澳鄉公所函覆鈞院系爭土地應依水土保持法第12條之規定，於從事開發利用行為前應先擬具水土保持計畫並經主管機關核定云云，亦非上訴人依原住民保留地開發管理辦法第12條之規定申請設定地上權之要件或前提。縱使被上訴人目前為登記之地上權人，但上訴人已因時效取得地上權，自得作為被上訴人地上權消滅之事由。尤以甚者，上訴人系爭建物興建完成之時點早於被上訴人或其前手取得地上權之時點，又被上訴人多年來豈有可能不知上訴人占有使用系爭土地興建系爭建物之事實？然而不論是被上訴人之前手楊仁義或是被上訴人等共有人，10餘年來均未曾向上訴人主張地上權並排除侵害，故被上訴人迄今始起訴提出相關主張，其動機已非無疑，反言之，被上訴人自96年間因繼承取得地上權迄今，豈有任何具體「行使地上權」（如舊法之種植竹木、現行法之興建建物）之事實行為？若被上訴人真有行使地上權之意思，何以近10年來均容任上訴人繼續使用系爭土地迄今？相關情事均顯與常理不合。既然系爭建物為上訴人棲身20餘年之住居所，被上訴人提起本訴訟所得利益甚小，但對上訴人影響甚大，顯然被上訴人提起本件訴訟係屬權利濫用。
二、反訴部分：
（一）反訴原告即上訴人（下逕稱上訴人）於本院反訴主張：如前所述，上訴人既就系爭土地有合於時效取得地上權之要件，且於被上訴人提起排除侵害訴訟繫屬期間即已反訴請求確認就系爭地上物之範圍有因時效取得地上權之登記請求權存在以及被上訴人應容忍上訴人為前述地上權之登記，則法院即應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體審查。且上訴人提起本件反訴已合於民事訴訟法第
446 條第2 項第2 款規定，是提起反訴自屬合法。為此，爰聲明（107 年8 月15日言詞辯論時為更正聲明）請求確認上訴人就系爭土地上如原審附圖編號A1、A2、B1所示部分有地上權登記請求存在。被上訴人應容忍上訴人為前項地上權登記。
（二）被上訴人則以：除上訴人於第二審提起反訴並不合法外，被上訴人僅係系爭土地之地上權人，並非所有人，則上訴人對被上訴人確認其有系爭土地之地上權登記請求權，而被上訴人應容忍其登記，恐無確認利益，故上訴人之反訴亦無理由，而聲明請求駁回反訴。
（三）參加人輔助被上訴人陳述略以：系爭土地為林業用地，前於91年間即經宜蘭縣南澳鄉公所土地權利審查委員會審查通過由被上訴人之被繼承人楊仁義取得地上權，並經辦竣登記，並實際從事造林使用。而上訴人以系爭土地有系爭地上物坐落為由而主張時效取得地上權，已違反系爭土地之使用類別、水土保持法及山坡地保育利用條例等規定，且無原住民保留地開發管理辦法第12條規定之適用。甚至，系爭地上物已有竊佔國有林地之部分，不僅與法有違，系爭土地既已核准被上訴人登記為地上權人，自無從再核准由上訴人取得地上權等語。並聲明請求駁回上訴人之反訴。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：( 一) 原判決廢棄；( 二) 被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
上訴人另對被上訴人提起反訴，並聲明：請求確認上訴人就系爭土地上如原審附圖編號A1、A2、B1所示部分有地上權登記請求權存在。被上訴人應容忍上訴人為前項地上權登記。
被上訴人及參加人就該部分則為答辯：反訴原告之反訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：
（一）系爭土地為中華民國所有，被上訴人與其他共有人於96年10月11日因繼承而取得系爭地上權並維持公同共有。
（二）系爭地上權係被上訴人父親楊仁義於91年5 月7 日設定取得。設定資料如原審卷第71頁至第115頁內容所載。
（三）系爭土地上現坐落有上訴人所有如原審判決附圖編號A1、A2、B1所示之系爭地上物。
五、本件之爭點：甲、本訴部分：（一）被上訴人主張上訴人占用系爭土地，依民法第821 條、第828 條、第767 條規定，請求上訴人拆除系爭地上物有無理由？（二）上訴人抗辯其已和平、公然、繼續占用系爭土地超過10年，得主張時效取得地上權，是否有據？若無，上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟為權利濫用，是否可採？乙、反訴部分：（一）上訴人提起反訴是否合法？（二）上訴人反訴請求確認就系爭土地上如原審判決附圖編號A1、A2、B1所示範圍有地上權登記請求權存在，且被上訴人應容忍上訴人為前項地上權之登記，有無理由？茲析述如下：
（一）被上訴人主張上訴人占用系爭土地，依民法第821 條、第
828 條、第767 條規定，請求上訴人拆除系爭地上物有無理由？
1.查系爭土地之系爭地上權為被上訴人與他人登記為地上權之公同共有人，及上訴人於系爭土地上有系爭地上物等情，除經兩造不爭執而記載如上所述外，並經本院原審到場勘驗並囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量並繪製如原審判決附圖所示之複丈成果圖屬實，有本院勘驗筆錄、照片、宜蘭縣羅東地政事務所105 年10月31日第283700號複丈成果圖（即原審判決附圖）、系爭土地之他項權利證明書、土地登記第一類謄本、異動索引在卷可稽（原審卷第9 、21-26 、49-52 、56-62 頁），堪認真實。
2.按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力，最高法院105年度台上字第1024號判決參照。被上訴人「現在」既然為系爭土地之地上權人之一，「現在」即得依現行之上述條文受權利推定，自與地上權是否於該條文制定後始行取得無關。況且，該條文之立法理由指出：「土地法第43條雖規定依該法所為之登記有絕對效力；惟實務上向認在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院40年台上字第1892號判例參照），是該條文所稱絕對效力，其範圍既僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果自與新增之本條文無異。」即縱使暫置該條文規定不論，依19年間已制定之土地法第43條規定，被上訴人仍享有地上權登記之推定力。再者，被上訴人之前手楊仁義係於91年間申請系爭土地地上權設定，經宜蘭縣南澳鄉公所土地權利審查委員會審查認符合規定無訛後，報請宜蘭縣政府核定，經宜蘭縣政府函准辦理等情，亦有地上權登記相關資料存卷可查（見原審卷第71頁至第87頁），顯然楊仁義取得地上權係基於行政機關之授益行政處分。則除上開行政處分有無效情形，或在有權機關撤銷前，任何人均不能否認其效力。是前述授益行政處分既未經行政處分作成機關認屬違法而予以撤銷，自屬有效，本院無從否認該行政處分之效力，僅得就既有之法律狀態為審查，應認楊仁義基於有效之行政處分，而適法於系爭土地取得地上權。從而，被上訴人依原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定，經主管機關准許因繼承取得系爭地上權，且辦竣繼承登記，即無權利瑕疵之可言。故被上訴人主張為系爭土地之地上權共有人，自得對不法侵害該地上權之人行使物上請求權。
（二）上訴人抗辯其已和平、公然、繼續占用系爭土地超過10年，得主張時效取得地上權，是否有據？若無，上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟為權利濫用，是否可採？
1.上訴人雖主張系爭建物早於85年間即經其興建完成，88年間尚有翻修後而宴客云云。經查，系爭建物懸掛有門牌號碼「宜蘭縣○○鄉○○路○○○○ 號」、「宜蘭縣○○鄉○○路○ 段○○巷○○號」。其中門牌號碼「宜蘭縣○○鄉○○路○○○○ 號」，於92年6 月經整編為○○○鄉○○路○ 段○○○ 號」。且此一門牌號碼本係屬臺灣鐵路局所有建物之門牌號碼，依該建物之稅籍資料顯示，該門牌地址亦非坐落於系爭土地；另「宜蘭縣○○鄉○○路○ 段○○巷○○號」之門牌號碼則查無房屋稅籍資料等情，此有宜蘭縣政府地方稅務局106 年4 月21日宜稅羅字第1060162236號函及所檢附之稅籍資料可查（見原審卷第193 頁至第195 頁），是並無證據足證上開門牌號碼係歸屬系爭建物，且亦無證據足證上開二門牌號碼係與上訴人有關連，從而上訴人主張依門牌號碼「宜蘭縣○○鄉○○路○○○○ 號」之編定日期為85年間，故系爭建物存在迄今已逾20餘年云云，即無從成立。再者，上訴人雖再提出宴客禮金簿以及上訴人昔日經營「參佰萬漁場」之裝表供電資料佐證上訴人所有之系爭建物已存在逾20年云云。然查，上述宴客禮金簿係一般坊間禮金簿之格式，亦即僅有姓名與金額之記載而已，無從得知是否與上訴人興建或整建系爭建物完成後而宴客有關；另外「參佰萬漁場」之電表開始裝表供電之日期雖經臺灣電力股份有限公司宜蘭區營業處函覆本院稱始於88年2 月1 日，然上述「參佰萬漁場」並非系爭建物或坐落於系爭土地，且縱使系爭建物目前電力來源係源自上訴人先前經營之「參佰萬漁場」所申設之電表，然該「參佰萬漁場」電表開始裝表供電日期，與系爭建物何時興建並接電使用，亦屬兩事，亦難單憑上述「參佰萬漁場」電表裝設供電日期即為上訴人有利之認定。其次，上訴人雖再舉證人曹盛守、高鈺淳為證。惟證人曹盛守於本院係證稱：「（問：證人曹盛守為何會看過這個房子（按指系爭建物）？）答：在民國80年左右我跟上訴人在不同地點但都在附近養香魚，就是因為養香魚所互相觀摩彼此養殖的位置，所以我知道這個房子在民國80年的時候就已經蓋在那裡了」、「（問：民國80年證人曹盛守去看的時候，是否有看到上訴人蓋好兩個很大的水池？）答：有，已經蓋好了」等語（見本院卷第51頁反面、第53頁）；證人高鈺淳於本院則證稱：「（系爭建物）大概民國80多年所建」、「（房子後面有兩個大水池）大約跟房子落成差不多時間建造的」等語（見本院卷第54頁及反面），互核上訴人於原審提出之林務局農林航空測量所81年7月26日、87年6月18日、91年6月22日之航空照片及上訴人所指系爭土地之範圍，直至87年6月18日之航空照片始有上訴人所主張之系爭建物存在，顯與證人所述上訴人興建系爭建物之時期不符。且於上訴人所主張87年6月18日之航空照片中，亦無系爭地上物其中之養魚池，顯然上開航空照片所呈現之地上物客觀情況，與證人曹盛守、高鈺淳所述關於系爭建物興建完成之後應已存有養魚池等語有矛盾，是可認證人上開所述，顯係為附和上訴人之上開主張而陳述，自不可採。故依上所陳，上訴人主張系爭建物係於85年間即經其興建而存在迄今，實尚乏證據佐證。
2.又按民法第769 條、第770 條及第772 條規定，以行使地上權之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為地上權人；以行使地上權之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人。然因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，最高法院86年度台上字第930號判決參照。此外，民法第770條所謂善意占有乃指占有人不知其無權利或未懷疑其無權利之事實而言，又善意占有依民法第943 條固受推定，惟對無過失之事實則不受推定，故原告對於無過失之事實仍應負舉證之責。經查，上訴人上開主張，除客觀上確有系爭地上物坐落系爭土地外，並未舉證證明其係基於行使地上權之意思而以系爭地上物占有系爭土地，已難認上訴人可依民法第769條、第770條及第772條規定就系爭土地主張因時效取得地上權。再者，系爭土地為原住民族委員會管理之國有土地，此有地籍資料可憑，且為兩造所不爭執，是上訴人就其對系爭土地之使用、收益本無任何正當法律權源，此當為上訴人所明知，自不待言。加上上訴人並未就其占有系爭土地之初係善意且無過失等情舉證以實其說，是上訴人主張可依民法第770條、第772條規定因10年時效經過而取得地上權等情，亦無理由。基此，上訴人雖主張依前述87年6月18日航空照片可見系爭土地有建物存在，惟該建物是否為系爭建物？是否為上訴人所占有？並無證據可佐證；而91年6月22日航空照片雖可見如目前系爭地上物外觀之建物或魚池分布坐落系爭土地等情，然以91年6月22日航空照片佐證之占有時間，迄今尚未達20年，上訴人亦無從依民法第769條規定主張因時效而取得地上權。故依前所述，上訴人主張以系爭地上物占有系爭土地而因時效取得地上權或地上權登記請求權等情，與民法第769條、第770條及第772條時效取得地上權之規定要件不合，並無理由。
3.另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號判例參照。又物權有排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個以上互不相容之物權，最高法院27年抗字第820號判例參照。地上權係以占有標的物為內容之定限物權，同一物上不能有同以占有為內容之其他定限物權存在；他人土地已有地上權者，理論上言，仍得因取得時效在該他人土地上取得地上權，惟按諸實際，此項情形不可能發生，蓋占有人取得時效完成所取得者僅為地上權之登記請求權，無從本於該請求權，以塗銷原有之地上權。準此，系爭土地既已登記有被上訴人與他人共有之地上權，上訴人自無可能因時效取得地上權。而宜蘭縣南澳鄉公所106年5月23日南鄉農字第1060004251號函文陳稱因系爭土地已設定有地上權，上訴人不得按原住民保留地開發管理辦法取得地上權（原審卷第218頁），亦同此意旨。經查，系爭土地屬山坡地保育區之林業用地，此觀土地登記第一類謄本自明（原審卷第21頁），行政院農業委員會林務局羅東林區管理處106年4月24日羅政字第1061101736號函文亦稱系爭土地受森林法相關規定拘束（本院卷第192頁）。按荒山、荒地之宜於造林者，由中央主管機關商請中央地政主管機關編為林業用地，並公告之；經編為林業用地之土地，不得供其他用途之使用；國有荒山、荒地，編為林業用地者，除保留供國有林經營外，得由中央主管機關劃定區域放租本國人造林；原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地；二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地，森林法第6條第1項、第2項本文、第49條、原住民保留地開發管理辦法第9條定有明文。準此，系爭土地之用途，僅限國有林經營、放租本國人造林、供原住民造林；上訴人未經許可，擅自在其上興建系爭地上物，顯與前述法令所限定之林業用地之用途不符，即非法律所應予保障之範疇。至於上訴人主張依原住民保留地開發管理辦法第12條規定可取得地上權云云，然依同條項第4項規定，此必須經由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記，然宜蘭縣南澳鄉公所以及原住民族委員會均否准上訴人依該規定取得系爭土地之地上權，此有原住民族委員會106年4月27日原民土字第1060024639號函、宜蘭縣南澳鄉公所106年5月23日南鄉農字第1060004251號函可憑（見原審卷第196頁、第218頁），是上訴人自從無援引此規定主張系爭地上物係受法律所保障。而被上訴人為系爭土地之地上權人，而系爭地上物因占用系爭土地，確已妨害地上權人對系爭土地之使用、收益，是被上訴人訴請上訴人排除侵害，除合於原住民保留地開發管理辦法第9條之立法本旨，亦係符合主管機關授予地上權之初衷，兼以促進保育森林之公共利益，顯非以損害他人為主要目的，自屬權利之正當行使，上訴人指為權利濫用，亦屬無據。
（三）上訴人反訴請求確認就系爭土地上如原審判決附圖編號A1、A2、B1所示範圍有地上權登記請求權存在，且被上訴人應容忍上訴人為前項地上權之登記，有無理由？經查，如前所述，上訴人雖主張系爭地上物占有系爭土地，然並未符合民法第769 條、第770 條及第772 條因時效取得地上權之要件，從而上訴人提起反訴訴請確認地上權登記請求權存在以及請求被上訴人應容忍上訴人於系爭土地為地上權登記等情，即無依據，自應駁回其反訴。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，前述規定於所有權以外之物權，準用之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第821 規定於公同共有準用之，民法第767 條第1 項前段、中段、第2 項、第821 條、第828條第2 項分別定有明文。上訴人無合法權源，以系爭地上物占用系爭土地，被上訴人本於地上權公同共有人之物上請求權，請求上訴人拆除系爭地上物，並將占用之土地返還被上訴人及全體地上權公同共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而上訴人反訴請求，並無理由，自應駁回其反訴。
七、據上論結，上訴人之上訴與反訴均無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 蔡仁昭
法 官 張軒豪法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 呂典樺