臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第105號原 告 張文憲
林春枝張文祥共 同訴訟代理人 吳文升律師
張炳輝被 告 張拱煥訴訟代理人 張惠能被 告 張宗盈
張宗輝張素津張梅里上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國106 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告對於被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段○○○段○○○○地號土地，如附圖一方案二所示、路寬六公尺、面積七七四平方公尺土地，有通行權存在。
二、被告應將第一項所示通行範圍，如附圖二藍色斜線標示之龍眼樹、花台（面積十點二平方公尺）移除，並將土地供原告通行。
三、被告就第一項所示通行範圍，不得禁止阻礙原告通行，並容忍原告於土地上、下設置電線、水管、電信及天然氣管線。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告共同負擔二分之一，餘由原告負擔。
六、本判決第二、三項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告張宗輝、張素津經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張對被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）有通行權存在，為被告所否認，故原告對系爭土地是否有通行權之法律關係，即屬不明確，致原告私法上地位有不安狀態存在，此不安之狀態得以確認判決除去之，本件起訴應論有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。原告起訴時係聲明「確認原告就被告所有系爭土地內，如起訴書附圖所示灰色部分774 平方公尺有通行權存在」；其後變更第一項聲明「確認原告對於被告所有系爭土地，如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國106 年4 月28日土地複丈成果圖（見本院卷第93頁，下稱附圖一）第二方案所示、面積774 平方公尺土地，有袋地通行權之法律關係存在」，並追加聲明「二、被告應將第一項土地如宜蘭縣宜蘭地政事所務106 年8 月21日土地複丈成果圖（見本院卷第212 頁，下稱附圖二）所示面積774 平方公尺土地之龍眼樹、花台（面積10.20 平方公尺）及其他地上物拆除騰空，並將土地供原告通行。三、被告就第一項所示通行範圍，不得禁止阻礙原告通行，並容忍原告在第一項所示通行範圍土地上、下設置電線、水管、電信及天然氣管線或其他必要之管線。四、就聲明第二、三項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。」，核原告上開變更及追加聲明，均係本諸同一基礎事實（即請求通行系爭土地）所為變更、追加，自與前揭規定相合，應當准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告三人所有宜蘭縣宜蘭市○○○段金結小段27-3、27-5、
27-6、27-225等4 筆地號土地，目前與公路無適宜之聯絡，屬於袋地，須經過被告所有系爭土地，且系爭土地目前屬私有道路（即宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○ 巷）。又兩造雙方間所有土地皆係祖父遺留下來，各自分管使用，因地目為「田」，以前皆係栽種水稻，農耕時皆以田埂出入，農業用水亦係輪流灌溉，相互幫忙，兩造間亦係親堂兄弟，因地緣關係疏遠，原告等外出營生，對於土地缺乏概念，致未與被告等共同參加合建房屋，惟原告未與被告等共同參加合建房屋，其真正原因為何，實難釐清，故被告等答辯原告未與其等共同參加合建房屋云云，應與本案無涉。目前原告所有土地四周皆已興建房屋，成為袋地，除鄰接被告所有系爭土地有鋪設柏油馬路適宜通行外，其餘皆已建設房屋，僅能通行系爭土地，以連接同小段公有巷道26-5、26-6地號，即宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○ 巷道路，再右轉後即為宜蘭市○○路○段。系爭土地現狀為全部鋪設柏油以供人車通行，且與原告所有系爭27-6地號土地間，僅有堆放磚塊花台及龍眼樹等障礙物阻擋，僅需移開拆除障礙物，原告即可通行系爭土地，對於被告並無任何不利，依民法第787 條第2 項規定，確實屬就周圍土地損害最小之處所及方法，又原告請求通行權範圍為系爭土地面積全部、路面寬6 公尺，與系爭土地現況及使用方法相符，對於被告及兩邊住商家而言，應無影響。㈡另因應水電、電信及天然氣為現今社會生活土地利用所必須
，基於權利完整性及避免日後再生紛爭，是原告所有系爭27-3等地號土地除通行問題外，爰於本件訴訟一併依民法第78
6 條規定，請求確認於通行範圍之土地上下有自來水、電力、電信及天然氣等管線安設權存在，並一併請求被告於系爭土地不得為任何妨害原告通行之行為，並應容忍原告設置電線等必要管線。
㈢原告請求確認對系爭土地全部有通行權，及自來水、電力等
必要管線安裝權存在，被告即負有容忍原告通行系爭土地之義務，如被告有妨阻原告通行之行為，原告並得請求除去，查系爭土地如附圖二所示，有花台、龍眼樹等物，致妨礙原告通行土地，則原告請求被告應將附圖二所示系爭土地上之花台、龍眼樹及其他地上物拆除騰空或除去，並將土地供原告通行，應有理由。
㈣並聲明：
⒈確認原告對於被告所有系爭土地，如附圖一第二方案所示、
面積774平方公尺土地，有袋地通行權之法律關係存在。⒉被告應將第一項土地如附圖二所示面積774 平方公尺土地之
龍眼樹、花台（面積10.20 平方公尺）及其他地上物拆除騰空，並將土地供原告通行。
⒊被告就第一項所示通行範圍，不得禁止阻礙原告通行，並容
忍原告在第一項所示通行範圍土地上、下設置電線、水管、電信及天然氣管線或其他必要之管線。
⒋就聲明第二、三項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告張宗輝：當時系爭土地及周圍建地要興建時，曾告知過
原告，要與他們一起蓋，但他們不願意，當初蓋時有預留道路給原告過，但現在已經不一樣了；且原告所有土地另有三、四條路可供通行，沒有必要通行系爭土地，被告於68年要在土地建屋時，曾跟原告張文憲說，這條路我們一起打通，但原告說不用，他自己有路可以走，不要跟被告合建，原告所有系爭27-6等地號4 筆土地，建商在蓋起來之前，建商有跟原告張文憲說，要原告給付3000萬元，才同意一條路讓原告通行，原告不願意，建商就把牆擋起來，讓原告通行不了，之後原告才來告被告；如果原告只是要耕作，被告同意給原告通行，但原告要蓋房子、車輛要通行，就不同意等語。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告張宗盈：原告張文憲土地有跟建商商量過，建商要跟他
購買，差不多一甲地，但原告張文憲要抬高價，現在建商拋棄他，沒有路他才緊張；這是祖先留下來的產業，我們是二房，原告是四房，大家分到的土地一樣多，原告自己要養地，再來侵占被告土地，這樣說不過去等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告張梅里、張拱煥：這是我們私人土地，為什麼要讓原告
通行，另外原告有比較短的通行道路可以通行，不需要通行被告所有系爭土地等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告張素津則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述或聲明。
三、經查，系爭土地為被告張拱煥、張宗輝、張宗盈、張素津、張梅里等人共有，被告張拱煥、張梅里應有部分均為3 分之
1 ，被告張宗輝、張宗盈、張素津應有部分均為9 分之1 ，面積774 平方公尺；另系爭27-3地號土地為原告張文憲所有、面積1757平方公尺，系爭27-5、27-225地號土地均為原告林春枝所有、面積分別500、992平方公尺，系爭27-6地號土地為原告張文祥所有、面積1250平方公尺，且系爭27-6地號土地與系爭土地相鄰，系爭27-3地號土地與系爭27-6地號土地及系爭27-225地號土地與系爭27-3地號土地均相互毗鄰等事實，有卷附土地第一類登記謄本及地籍圖可參（見本院卷第38頁至第44頁），應堪採信。
四、原告主張其等所有系爭27-3、27-5、27-6及27-225地號等4筆土地均為袋地，需通行系爭土地始得與宜蘭市○○路○段之公路聯絡，且被告於系爭土地上設置之花台、龍眼樹，已妨害其等通行等語，均為被告所否認，並以前詞為辯。是本件所應審酌者為：㈠系爭27-3地號等4 筆土地是否為袋地？㈡原告主張就系爭土地如附圖一方案二所示部分之通行權是否存在？㈢原告請求被告移除附圖二所示之花台、龍眼樹及其他地上物，並禁止被告於通行土地範圍內為妨礙通行行為，及容許設置電線等必要管線，有無理由？茲析述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 項、第2 項定有明文。準此，土地所有權人以土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者為限，始能擇周圍地損害最少之處所及方法，於通行之必要範圍內，主張其有通行該周圍地之權利。查經本院會同兩造於106 年4 月28日前往現場勘驗結果，系爭27-6地號土地東側鄰近「宜蘭市○○路○段○○○ 巷私有道路」，但該土地與108 巷私有巷道間僅相隔被告所設置「花台（其內栽種龍眼樹）」，另系爭27-3地號等4 筆土地北側及南側均蓋滿建物，而西側部分則途經「尊爵別墅」內部通道，連接系爭27-5地號土地，惟尊爵別墅內部通道與系爭27-5地號土地間亦有高低落差約三米之圍牆相隔，此有現場照片、本院勘驗筆錄及地籍圖等可參（見本院卷第18頁、第44頁、第83頁至第85頁、第88頁至第91頁）；足認系爭27-3地號等4 筆土地均無與任何道路直接相連，係須利用其他相鄰土地始得與現有公路聯絡之袋地（下稱該4 筆土地為系爭袋地），故原告請求依民法第787 條第1 項規定，通行周圍地以至公路而有通行權等節，應為可採。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人雖得通行周圍地以至公路，惟應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條規定甚明。則原告自應選擇對周圍地損害最少之處所及方法，為其對外聯絡之方式。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。是以。鄰地通行權之功能固在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，仍須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號、85年台上字第3141號判決意旨參照）。查系爭袋地均位於宜蘭市都市計畫區域住宅區，均可供作建築使用，此有土地登記謄本可稽，且土地上均無任何建物存在，亦據本院勘驗屬實，是本件通行權之範圍除應擇與公路聯絡之適宜處所、對通行地損害最小，以及通行人車之必要外，亦應將系爭袋地做為建地之通常使用需求併予列入考量。
⒉本件原告主張通行方案如附圖一方案二所示，即由系爭27-6
地號土地東側，通行被告所有系爭土地（即宜蘭市○○路○段○○○ 巷），再連接公有巷道及嵐峰路三段對外連絡。本院考量系爭土地現況即為鋪設柏油、供兩側住戶、商家及不特定之人對外通行道路，並無除道路以外之其他用途，復僅須將道路底部之花台、龍眼樹及電線桿移除後，即可供系爭袋地通行利用，應認尚無甚影響被告對於系爭土地之使用。次按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於下列標準：一、長度未滿10公尺者為2 公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3 公尺。三、長度大於20公尺為5 公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,00
0 平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺…」，建築技術規則建築設計施工編第2 條已有規定；另按道路交通安全規則第38條一㈡1.3.規定：汽車全寬不得超過2.5 公尺，各類大型車之全高不得超過3.8 公尺。可知系爭袋地如欲達建築之通常效用，自須以私設通路連接建築線；又系爭27-6地號土地面積為1250平方公尺、系爭27-3地號土地面積為1757平方公尺，而系爭27-5、27-225地號土地合計面積1492平方公尺，有土地登記謄本可參，則系爭袋地基地面積均已逾1000平方公尺以上，則建築後樓地板面積勢必逾1000平方公尺，故系爭袋地連接私設通路路寬應達6 公尺，始能供建築之用，而符合建地一般通常使用，故原告主張就附圖一第二方案、寬度6公尺、面積774平方公尺之土地有通行權等語，應屬有據。
⒊被告張宗輝等人固抗辯系爭袋地尚有南側及西側之道路可供
通行，且通行土地面積較小，應屬損害最少之通行方案云云。惟被告所謂南側、西側道路，分別係指宜蘭市○○路○○○巷及「尊爵別墅」內部通道（見本院卷第90頁上方及下方照片）。又嵐峰路186巷係屬「松露」社區住戶之私人空間，如供原告通行，需將前側連接嵐峰路三段之社區大門及後側與系爭27-6地號土地相隔之圍牆拆除，應非損害周圍地最小之通行方案；至「尊爵別墅」內部通道亦屬於別墅內住戶之私人道路，其與系爭27-5地號土地之間尚有落差約3米之圍牆相隔。況且，前開西側及南側通道均係未對外開放供不特定人行走之道路，若將部分土地供原告通行，勢必影響松露社區及尊爵別墅管理及使用目的，實非妥適之通行方法。故被告此部分所辯，不足採信。
㈢按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項
前段定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。依本院勘驗筆錄及現場照片所示，被告於系爭27-6地號土地與嵐峰路三段108 巷（即系爭土地）間，設置花台，並於花台內栽種龍眼樹，核此已妨害原告通行，則原告請求被告將附圖二、面積10.20 平方公尺之花台（其內栽種龍眼樹）予以移除，並請求被告於系爭土地全部範圍內，不得有妨礙原告通行之行為，自屬有據；至於原告主張被告應將前開通行範圍內其他地上物予以移除，惟被告於審理時已陳稱系爭土地上僅設置花台、龍眼樹，並無其他地上物等（見本院卷第24
3 頁），又原告並未舉證土地上其他地上物（如電線桿等）係由被告所有或設置，難認被告對於除花台、龍眼樹以外之地上物有處分權限，故原告請求被告應拆除其他地上物，應屬無據，無從准許。
㈣再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786 條第1 項定有明文。原告所有系爭袋地既無與公路適宜之聯絡，且均得作為建築使用，已如前述，若非通過他人土地，自無法連接公用事業之電線、水管、電信及天然氣管線，其情形自已符合民法第786 條第
1 項規定，故在確認原告就系爭土地有通行權存在之同時，併許設置電線、水管、電信及天然氣管線，既無須另外通過其他路線增加周圍地之損害，又可進一步提升系爭袋地之使用效益，應屬適當，自應併准許。至原告聲明除上開電線、水管、電信及天然氣之管線外，復主張要求被告應容許其設置「其他必要之管線」，惟原告並未敘明所謂其他必要管線究竟所指為何？就系爭袋地之利用有何必要之處？故認原告此部分主張，要屬無據，應予駁回。
五、綜上，原告所有系爭袋地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第787 條、第786 條之規定，請求確認就被告所有系爭土地，如附圖一方案二所示、寬6 公尺、面積共計774 平方公尺之土地有通行權存在，並請求被告於原告具有通行權之土地範圍內，應容忍原告通行，不得為禁止阻礙原告通行之行為，及容忍原告設置電線、水管、電信及天然氣管線，且應將如附圖二所示之花台、龍眼樹（面積10.2
0 平方公尺）予以移除等，均為有理由，應予准許，逾前開請求，則屬無據，應予駁回。
六、關於主文第二、三項，原告乃陳明願供擔保請求准予宣告假執行，核無不合，爰依民事訴訟法第390 條第2 項及第392條第2 項規定，依原告聲請及依職權，分別酌定相當之擔保金額，准予假執行及免為假執行之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述。
八、本件兩造間就確認通行權存在有不同之意見，惟被告之抗辯及舉證，按訴訟程度，係為防衛自己權利所必要之行為，故命兩造各負擔二分之一訴訟費用，較為公允。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第81條第2款。中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
民事庭法 官 游欣怡正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 邱美龍附圖一：宜蘭縣宜蘭地政事務所106年4月28日土地複丈成果圖。
附圖二：宜蘭縣宜蘭地政事務所106年8月21日土地複丈成果圖。