臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第230號原 告 黃文童
黃煜儒陳秀春共 同訴訟代理人 李蒼棟律師被 告 呂倉斌訴訟代理人 陳明華追加被告 藍素梅訴訟代理人 林健一上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於被告呂倉斌所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段00000 地號土地，如附圖一所示編號A （面積163.11平方公尺）之土地及同段728地號如附圖一編號B （面積16.85平方公尺）之土地，有通行權存在。
被告呂倉斌應容許原告於第一項所示編號A 、B 土地範圍內開設道路。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告呂倉斌負擔十分之八，餘由原告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益。查本件原告起訴主張其等對被告呂倉斌所有坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號（下稱系爭731 地號）土地如起訴狀附圖所示編號A 、面積約162 平方公尺土地，及同段728 地號（下稱系爭728 地號）土地如起訴狀附圖所示編號B 、面積約18平方公尺土地，有通行權存在，但為被告呂倉斌所否認，則兩造間就上揭土地究有無通行權之存在，其法律關係並不明確，有損害原告私法上權益之危險，此項危險並得以確認判決除去之，故原告提起本件民事訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，堪以認定。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查本件原告原起訴請求：「確認對於被告呂倉斌所有坐落於系爭731 地號如起訴狀附圖所示編號A 、面積約162 平方公尺土地，及系爭728 地號如起訴狀附圖所示編號B 、面積約18平方公尺土地，有通行權存在」；復於民國106 年7 月6 日具狀追加訴之聲明第二項為：「第一項所示編號A 、B 土地範圍內，原告得開設道路，並以水泥鋪設路面。」；嗣於106 年11月23日再以書狀更正原訴之聲明（即先位聲明）為：「㈠確認原告對於被告呂倉斌所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號（下稱系爭731-1地號）如宜蘭縣宜蘭地政事務所106 年10月30日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號A （面積163.11平方公尺）之土地及系爭728地號如附圖一編號B （面積16.85平方公尺）之土地有袋地通行權之法律關係存在。㈡第一項所示編號A、B土地範圍內，原告得開設道路，並以水泥鋪設路面。」，另追加備位聲明：「㈠確認原告對被告呂倉斌所有系爭731-1 地號如宜蘭縣宜蘭地政事務所106 年8 月11日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號D （面積132.90平方公尺）之土地、同段
726 地號如附圖二所示編號F （面積4.50平方公尺）之土地，及追加被告藍素梅所有同段732 地號如附圖二所示編號E（面積137.24平方公尺）之土地（下稱系爭726、732地號土地），有袋地通行權之法律關係存在。㈡第一項所示編號D、E、F土地範圍內，原告得開設道路，並以水泥鋪設路面。
」（見本院卷第108 頁）。查原告上開所為訴之變更，顯係基於同一基礎事實而主張，經核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠先位聲明：系爭731-1 及728 地號土地為被告呂倉斌所有，
同段730 、727 地號建地係原告黃文童所有，同段725 地號土地為原告黃煜儒所有，同段724 地號土地為原告陳秀春所有（下稱系爭730、727、725、724地號土地）。原告所有之上開土地因週邊僅有宜蘭縣○○鄉○○路，且無法聯絡，而形成袋地，故有通行被告呂倉斌所有系爭731-1及728地號土地到達粗坑路之必要，又附圖一所示編號A、B土地，其寬度為3 公尺，係適合小客車通過之寬度，可謂損害最少之通行方法。另所謂通常之使用以通行小客車為必要，故有開路及鋪設水泥路面之必要，爰依民法第787 條第1 項規定，請命准如前開先位聲明所載。
㈡備位聲明：若鈞院審理結果認為先位聲明所示並非對周圍地
損害最少之處所及方法，鑒於原告所有土地係袋地，非通行周圍地無法連接公路，故至少應許原告通行被告呂倉斌所有系爭731-1 地號土地及被告藍素梅所有732 地號土地，如附圖二編號D、E、F土地，其寬度各1.5公尺，即由被告呂倉斌及藍素梅各提供寬度1.5 公尺之處所供原告供行，此舉係除先位聲明所示之處所及方法外，唯一可通行周圍地連接公路之方法。若駁回先位聲明，則請判准如前開備位聲明所載。
二、被告呂倉斌辯以：被告呂倉斌所有系爭731-1 地號土地需通過同段733 地號國有土地，始能到達粗坑路，系爭730、727地號土地係原告黃文童所有，系爭725 地號土地係原告黃煜儒所有，系爭724 地號土地係原告陳秀春所有，而前開原告所有土地均屬山坡地保育區丙種建築用地，原告於104 年間購買前開土地時即已知土地條件為袋地，況原告等人均未居住在宜蘭縣員山鄉中華村，原告係為增加個人利益於104 年間購買前開土地後，即主張被告呂倉斌所有系爭731-1、728地號農牧用地有袋地通行權，要求開設道路，並以水泥鋪設路面，此已違背農牧用地使用原則，對被告呂倉斌造成極大損害。原告所有前開土地要到達粗坑路需行經系爭731-1 、
728 地號土地，並非唯一必要之方法，因系爭726 地號土地亦屬原告黃煜儒所有，建議原告向追加被告藍素梅協商購買系爭732 地號土地部分作為聯絡通路，此才係擇周圍地最少損失之通行方法等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、追加被告藍素梅辯稱：原告備位聲明主張之通行位置，恰好位於擋土牆上，而擋土牆高度差不多2 米，擋土牆上方係追加被告所有系爭732地號土地，故通行系爭732地號土地並非適宜之通行方案，況且數十年來，原告所有土地係從被告呂倉斌房子前面空地通行，應該按照原來通行方式來通行，故不同意原告主張通行其所有系爭732地號土地等語。
四、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍土地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。經查，坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地係原告黃文童所有，同段725 地號土地為原告黃煜儒所有，同段724 地號土地為原告陳秀春所有；原告所有之上開土地與宜蘭縣○○鄉○○路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之事實，有原告所提出之土地所有權狀、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本可參（見本院卷第7 頁、第10頁至第13頁），並為被告及追加被告所不爭執，且經本院會同宜蘭縣宜蘭地政事務所測量人員勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片、航照圖暨地籍圖套繪足憑（見本院卷第70頁、第71頁至第80頁）。準此，原告主張其等所有系爭724、725、727、730地號土地為袋地，依民法第787條第1項規定，得通行周圍土地以至與粗坑路聯絡乙節，核屬有據。至被告呂倉斌辯稱原告於104年間購買系爭724等地號土地時即知該等土地係袋地，且原告均未居住於員山鄉中華村，不得請求通行權云云。惟按袋地通行權立法目的，乃在充分發揮袋地之經濟效用，兼顧相鄰關係而令周圍地負容忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益，核與原告於購買之初是否知悉前開土地是否袋地，及其等是否於袋地上建屋居住等無涉，故被告呂倉斌前開所辯，應無可採。
㈡次按民法第787 條第1 項之情形，有通行權人應於通行必要
之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀之民法第787 條第2 項前段規定自明。原告既有通行權，所應審究係原告應如何通行周圍土地，方屬損害最少之處所及方法？經查：
⒈粗坑路約位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地上，
則原告所有系爭730、727、725、724地號土地，其一得經被告呂倉斌所有系爭728 、731-1 地號土地，與粗坑路相連。
或經由原告黃煜儒所有系爭726 地號土地，再與追加被告藍素梅所有系爭732 地號土地、被告呂倉斌所有系爭731-1 地號土地，而與粗坑路聯絡。附近周圍地現況，系爭731-1 地號土地東北側有一鐵皮雞舍（見本院卷第71頁照片），另系爭731、731-1地號土地西側及西南側分別有二間長方形之鐵皮屋（見本院卷第77頁），此均為被告呂倉斌所有。系爭731-1 與732 地號土地間尚有一高低落差約2.1 公尺之擋土牆，擋土牆一側為陡峭樹林，另一側則為被告呂倉斌所有之住所（即附圖二所示西側之長方形鐵皮屋）等節，業據本院會同兩造前往現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片可憑（見本院卷第154 頁、第156 頁至第157 頁），並有宜蘭地政事務所測量製有106 年8 月11日土地複丈成果圖、航照圖暨地籍圖套繪可參（見本院卷第85頁、第80頁），故以上事實應堪採信。
⒉原告主張通行方案㈠即附圖一（見本院卷第95頁）所示，即
由粗坑路、同段733 地號土地、編號A 、B （分別位於系爭731-1 、728 地號土地上、面積各163.11、16.85 平方公尺，3 公尺寬之土地範圍），可連接至原告黃文童所有系爭73
0 地號土地，再藉由系爭730 地號土地與系爭727 、724 、
725 等地號土地聯絡。而通行方案㈠編號A 、B 部分，分別係沿著系爭731-1 地號與同是被告呂倉斌所有同段729-3 地號土地及系爭731-1、728地號土地之界址邊緣測量3 公尺寬道路，故通行範圍與土地界址之間不會造成有部分土地無法利用情形，通行總面積合計179.96平方公尺，且現況僅會占用被告呂倉斌所有前開雞舍東北角約20公分，其餘土地均雜草叢生、無任何具有經濟價值之地上物（見本院卷第71頁照片、第85頁宜蘭地政事務所106年8月11日土地複丈成果圖），則相較於通行方案㈡、㈢及追加被告主張應通行原先通行範圍而言（詳如下述），應係對於周圍地損害最少之處所及方法。
⒊至本院囑託地政機關另行測繪通行方案㈡，則係由粗坑路連
接國有同段733地號土地、被告呂倉斌所有系爭731-1地號土地，暨原告黃煜儒所有系爭726地號土地，再與系爭725、72
7、724、730等地號土地連接而與外聯絡；另方案㈢部分，亦係由粗坑路自國有同段733 地號土地連接追加被告藍素梅所有系爭732地號土地、被告呂倉斌所有系爭731-1地號土地（各1.5 公尺寬道路範圍），再與系爭726、725、727、724、730 地號土地相連。故無論係通行方案㈡或㈢，其通行範圍或占用被告呂倉斌所有鐵皮屋後方擋土牆，或係緊臨該擋土牆，又該擋土牆經本院實地測量結果，與平地落差約2.1公尺，且擋土牆另一側樹木林立、地形陡峭，有現場照片足參（見本院卷第156頁背面至第157頁），若採通行方案㈡或㈢，恐需先將前開擋土牆予以拆除，並將通行範圍上林木砍除並整平陡峭山壁後始能開闢道路，且需於道路旁設置更高之擋土牆，始能維護通行道路及被告呂倉斌鐵皮屋之安全，難認係屬對周圍地損害最小之方式。甚且，從通行總面積來看，通行方案㈡即附圖二編號C 面積265.97平方公尺，通行方案㈢即附圖二編號D 、E 、F 面積274.60平方公尺（見本院卷第85頁），均較通行方案㈠面積179.96平方公尺，多出
94.64、86.01平方公尺，故通行方案㈠應係對周圍地損害最少之通行方法。
⒋追加被告藍素梅另辯以，應以原有通行方式繼續通行云云，
惟經本院函請地政機關就現有道路予以測繪，現有道路位置乃如附圖一所示黑粗線範圍，占用被告呂倉斌所有系爭731-1、731 地號土地，該現有道路幾乎占用731 地號土地一半範圍，並將731-1 地號土地自中間一分為二，如以此為通行方案顯對被告呂倉斌之土地利用甚為不利，且據被告呂倉斌所稱其於本案審結後另有於系爭731 地號土地上重建建物之計畫，參以卷內復無可資證明，原有通行方式所占用土地已符合既成道路之要件，是難認原有通行方式係對周圍地損害最少之方法。
⒌被告呂倉斌另辯稱，如採通行方案㈠將致被告呂倉斌所有系
爭731-1 地號土地與同段729 地號土地一分為二，且造成排水系統受阻，如下大雨將致系爭731-1 、729 地號土地淹大水云云。惟查，通行方案㈠係沿著系爭731-1 地號與同段729-3 地號土地及系爭731-1 、728 地號土地之界址邊緣測量，已盡量使通行範圍與土地界址間不會造成有部分土地無法利用情形。況且，被告呂倉斌已將其所有同段729 、729-1、729-2、729-3、728 等地號土地出租予第三人使用，租期自105 年1 月1 日起至116 年12月31日止，有卷附農業用地租賃契約書影本為證（見本院卷第139 頁至第141 頁），則系爭731-1 、729-3 地號土地雖同為被告呂倉斌所有，本得一同規劃利用，但729-3 地號土地既已於105 年1 月1 日出租予第三人，且迄116 年12月31日止，則採通行方案㈠難認有何被告呂倉斌所稱將其所有土地一分為二，致無法共同利用之損失。再者，被告呂倉斌提出之錄影光碟，經本院當庭勘驗可知：下雨後水流乃沿著水溝直接流入被告呂倉斌房屋前方的火龍果農田，另火龍果農田旁的水溝的雨水整個溢滿出來，將農田淹沒，原告黃文童所有房屋前方亦有溢滿出來的雨水直接排入被告呂倉斌的火龍果農田等情形（見本院卷第129 頁背面至第130 頁）。則被告呂倉斌所有系爭731-1、728 等地號土地與原告所有730 等地號土地相較係屬低窪，而為雨水聚流處，但依勘驗光碟內容，雨後水流係順著原設置水溝而流入農田，故淹水原因應係未設置水溝將雨水排出農田，與原告主張本件通行權無涉，此由原告尚未獲准於通行方案㈠所示之土地開闢道路前，被告呂倉斌所有前開土地已淹水乙節自明。再者，依宜蘭縣政府106 年11月3 日府農保字第1060174853號函覆內容所示：「經查本案土地坐○○○鄉○○段726 、728 、731-1 、732 地號等4 筆土地，皆位屬行政院核定公告之山坡地範圍，倘涉及開設道路，請水土保持義務人依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫送請本府審查。」等語（見本院卷第98頁）。足認系爭731-
1、728地號土地雖係核定公告之山坡地，但並未因此即禁止開設道路，而原告於獲准開設道路前，應依法擬具水土保持計畫送請主管機關審查後，始得依核准內容開闢，則該道路應係符合水土保持相關規定，是被告呂倉斌辯稱准予原告通行系爭731-1、728地號土地，將致雨後水流被道路阻斷，淹水情形將更為嚴重云云，亦不可採。
㈢末按民法第787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而
令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為足。查原告黃文童所有系爭730 、727 地號土地，地目均為建地，另原告黃煜儒所有系爭725 地號土地及原告陳秀春所有系爭724 地號土地，其使用地類別均係「丙種建築用地」，此有前開土地之土地所有權狀、土地登記第一類謄本影本可佐（見本院卷第10頁至第13頁），則原告所有前開土地均得作為興建合法建物使用，原告主張為土地之通常利用而有於附圖一編號A 、B 所示土地上開設3 公尺寬道路之必要，應為可採。惟原告另請求於前開通行土地上鋪設水泥部分，查編號A 、B 所示土地即被告呂倉斌所有系爭731-1 、72
8 地號土地均係農牧用地，且為主管機關公告之山坡地，核其土地性質已不適宜以水泥鋪設道路，且以水泥鋪設是否符合水土保持計畫，亦非無疑；兼之被告呂倉斌出租予第三人之同段729-3 地號土地上，第三人係以砌石、碎石子等天然材質開闢道路，已足以符合一般通行之必要及安全，有現場照片可參（見本院卷第156 頁背面），則原告主張被告呂倉斌應容許原告於附圖一編號A 、B 所示土地，以水泥鋪設路面云云，難認有必要，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第787 條第1 項規定，請求確認就被告呂倉斌所有系爭731-1 、728 地號土地如附圖一編號A 、
B 部分、面積163.11 、16.85 平方公尺土地有通行權存在，且為損害最少之方法，被告呂倉斌負有容忍原告於前開通行範圍內開闢道路之義務，洵屬有據，應予准許。惟開闢道路之方式應符合水土保持法之相關規定，且以砌石、碎石子等天然材質開闢道路，已足以符合一般通行之必要及安全，故原告請求被告呂倉斌容許以水泥鋪設路面，難認有理由，應予駁回。另本院既認原告主張先位聲明確認通行權部分，為有理由，並已准許，則就原告備位聲明即無再為審究必要，附此說明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
民事庭法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 呂典樺附圖一：宜蘭縣宜蘭地政事務所106年10月30日土地複丈成果圖。
附圖二：宜蘭縣宜蘭地政事務所106年8月11日土地複丈成果圖。