臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第347號原 告 臺灣宜蘭農田水利會法定代理人 許南山訴訟代理人 闕朝根
黃文俊陳倉富律師
參 加 人 李文生訴訟代理人 蔡育盛律師被 告 黃文志
黃文釧黃陳阿色共 同訴訟代理人 蘇志倫律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國107年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明：「一、被告應將原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭580地號土地）之地上物（面積約170平方公尺，實際面積以地政機關實測為準）拆除，並將土地返還原告。二、被告應連帶給付原告新台幣（下同）59,908元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自起訴狀送達之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,896元。」（本院卷第1頁）。嗣於本院107年4月18日具狀變更聲明為：「一、被告黃文志、黃文釧、黃陳阿色應將坐落系爭580地號土地如附圖一所示編號A1鐵皮雨遮部分（面積：3平方公尺）、A 2鐵皮屋部分（面積：48平方公尺）、C二層加強磚造建物部分（面積：4平方公尺）、D1二層加強磚造建物部分（面積：5平方公尺）、D2三層鐵皮屋部分（面積：63平方公尺）、D3一層鐵皮屋部分（面積：13平方公尺）、D4鐵皮雨棚部分（面積：37平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。二、被告黃文志、黃文釧、黃陳阿色應給付原告60,965元及自自起訴狀繕本送達後之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告黃文志、黃文釧、黃陳阿色並應自起訴狀繕本送達後之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告1,929元。」（本院卷第147-148頁）。原告上開訴之聲明之變更，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠系爭580地號土地為原告所有之水利用地，土地上之圳路（
渠道名稱：三鬮圳幹線四鬮支線二分線，下稱系爭圳路）屬灌溉渠道，係供當地約12公頃農田灌溉使用，系爭圳路原坐落於系爭580地號土地上，惟其中約50公尺區段早期遭他人不法遷移，致系爭圳路現況坐落於參加人李文生所有○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭581地號土地），而系爭580地號土地之原圳路位置則遭被告三人共有之建物占用如附圖一所示編號A1鐵皮雨遮部分（面積：3平方公尺）、A2鐵皮屋部分（面積：48平方公尺）、C二層加強磚造建物部分（面積：4平方公尺）、D1二層加強磚造建物部分（面積：5平方公尺）、D2三層鐵皮屋部分（面積：63平方公尺）、D3一層鐵皮屋部分（面積：13平方公尺）、D4鐵皮雨棚部分（面積：37平方公尺）所示（共計173平方公尺，下稱系爭地上物）。爰依民法第767條前、中段規定請求被告予以拆除並返還土地。
㈡本件被告所有系爭地上物無權占有系爭580地號土地，受有
相當於租金之不當得利，原告則受有同額之損害，故爰依民法第179條、第126條之規定，請求被告給付自起訴日起回溯五年及自起訴日起至返還土地時為止之相當於租金之不當得利。查系爭580地號土地於，99年、102年、105年1月之每平方公尺申報地價分別為248元、429元、1,338元，則依土地法第97條第1項計算，自起訴日起回溯5年相當於租金之不當利益計為60,965元【計算式：（1）自101年8月7日起至101年12月31日止：248×173×（147／365）×10﹪元＝1,728；（2）自102年1月1日起至104年12月31日止：429×173×3×10﹪元＝22,265；（3）自105年1月1日起至106年8月6日止：1,338×173×（218／365+1）×10﹪＝36,972；（1）+
（2）+（3）＝60,965元】；又自106年8月7日起，則為每月1,929元（計算式：1,338×173×10﹪÷12＝1,929元）。
㈢並聲明：
⒈被告黃文志、黃文釧、黃陳阿色應將坐落系爭580地號土地
上如附圖一編號A1、A2、C、D1至D4所示之系爭地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
⒉被告黃文志、黃文釧、黃陳阿色應給付原告60,965元及自起
訴狀繕本送達後之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨被告黃文志、黃文釧、黃陳阿色應自起訴狀繕本送達後之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告1,929元。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠緣參加人李文生之父即訴外人李榮庚（已歿）前於71年1月3
日先將其所有系爭581地號土地應有部分四分之一出賣予被告黃文志、黃文釧之父即訴外人黃圳和（已歿），然因上開土地係農地，訴外人黃圳和非自耕農，依當時之土地法第30條第1項規定，土地無法辦理所有權分割及移轉登記，雙方乃於不動產買賣預約書約定「應於能辦理產權分割時隨即辦理所有權移轉相關事宜」，且訴外人黃圳和得指定第三人承受產權登記，於辦理所有權移轉登記前，則借名登記於訴外人李榮庚名下。嗣訴外人黃圳和欲在上開土地上興建房屋（即現門牌為宜蘭縣○○鄉○○路○○號，下稱尚惠路68號房屋），即由訴外人李榮庚前往宜蘭縣政府以其為原始起造人名義申請建照，且於訴外人黃圳和建築房屋完成後，再由訴外人李榮庚前往宜蘭縣政府申請取得使用執照，復於74年1月27日與黃文志、黃文釧之母即被告黃陳阿色簽訂建物之買賣契約，出賣並移轉事實上處分權予黃陳阿色。
㈡又訴外人黃圳和、被告黃陳阿色在尚惠路68號房屋經營碾米
廠，為避免碾米過程中稻殼糠掉落系爭580地號土地原坐落之系爭圳路內，乃逕以水泥板覆蓋於排水圳上，原告知悉後要求訴外人黃圳和回復原狀，訴外人黃圳和因而於72年間，再向訴外人李榮庚購買系爭581地號土地的持分十分之一後，並借名登記於訴外人李榮庚名下，再以該購得之土地與原告所有系爭580地號土地交換使用之協議，並簽立契約書，原告乃於系爭581地號土地上興建現存之水利溝。被告黃文志、黃文釧、黃陳阿色為原買受人即訴外人黃圳和之繼承人，就建物坐落土地及換得之土地均係因繼承而占有，有合法正當使用權源。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人為輔助原告而為下列陳述：㈠參加人之被繼承人李榮庚從未提出水路移設之申請，亦未曾
出具任何同意書與切結書，同意由原告發包興建將系爭圳路移設至系爭581地號土地。
㈡被告於本院102年度訴字第317號及臺灣高等法院104年度上
易字第314號案件之開庭陳述，與本件所為之主張有所扞格。蓋在該案參加人不僅向被告請求返還土地，也同時向原告請求返還土地，若按被告所稱尚有土地交換之事實，那麼原告怎麼可能不在那個時間點提出上開事證，所以可以證明原告從未有被告所稱交換土地以及相關協議書等資料之事。另被告關於何時變更系爭圳路位置一事，前後所述時間反覆不一（前稱係於74年底、75年初，後稱係於72年間云云），應無可取。
㈢又依據農田水利會灌溉排水管理要點第30條第1項規定：「
新設水路用地申請人應向地政機關辦理分割，並無償設定不動產役權或地上權，預告登記予水利會或受益人。」本件並無相關之設定，可見訴外人李榮庚從未提出水路移設之申請。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭580地號土地為原告所有。
㈡系爭地上物原為被告之被繼承人即訴外人黃圳和所有，嗣為被告所繼承取得。
㈢系爭581地號土地原為參加人之被繼承人即訴外人李榮庚所有，嗣為參加人繼承取得。
㈣現況之系爭圳路坐落於系爭581地號土地上如附圖二編號B所示，為原告所有，自72、73年間起存在迄今。
㈤尚惠路68號房屋坐落系爭581地號土地如附圖三編號C1、C2
所示之位置、面積土地（1.04平方公尺、104.76平方公尺），係訴外人李榮庚與訴外人黃圳和前於71年1月3日簽立不動產買賣預約書購買者，後由訴外人李榮庚於73年間申請建造執照及使用執照興建，並於74年1月27日與被告黃陳阿色簽立建物買賣所有權移轉契約書，將占用系爭581地號土地之上開如附圖三C1、C2所示之建物事實上處分權讓與被告黃陳阿色等事實，為臺灣高等法院以104年度上易字第314號判決所認定之事實，上開判決並已確定。
上開事實為兩造所不爭執，並經本院至現場履勘之筆錄及現場照片，並有宜蘭地政事務所土地複丈成果圖即附圖一、不動產買賣預約書、建物買賣所有權移轉契約書、系爭580地號土地及系爭581地號土地之登記謄本、本院102年度訴字第317號民事判決及所附土地複丈成果圖即附圖二、臺灣高等法院104年度上易字第314號民事判決及其所附土地複丈成果圖即附圖三等在卷可稽（本院卷第102-115、116-118、58-6
0、61-62、28、209、8-16、17-26頁），堪認屬實。
五、本院之判斷：本件所應審究者為：㈠被告所有系爭地上物占有原告所有系爭580地號土地，是否為有權占有？㈡如認被告為無權占有系爭580地號土地，是否應給付原告相當於租金之不當得利？金額為若干？經查：
㈠按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告
就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有係有正當權源之事實證明之，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號判決參照）。
次按，受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責（最高法院102年度台上字第863號判決意旨參照）。
本件被告抗辯其所有之系爭地上物占用原告所有之系爭580地號土地，係因被告之被繼承人即訴外人黃圳和、參加人之被繼承人訴外人李榮庚、原告三方協議後，原告同意將之與參加人所有之系爭581地號土地如附圖二編號B所示之系爭圳路現況坐落位置之土地，交換使用，故被告所有系爭地上物並非無權占有系爭580地號土地之事實，雖為原告及參加人所否認，固應由被告就其占有權源之事實負舉證責任；而被告迄未能提出原告、訴外人李榮庚曾有為上開協議而同意使用之資料為證。然查，經被告聲請傳喚證人李懋芳到庭證稱：我自72年4月25日至81年間擔任原告設計股股長，之後擔任原告工務組組長，88年起擔任原告總幹事，早期農田水利會在辦理水路移設，由申請人向工作站申請，如果要移設到私人土地，必須要取得該私人之同意，要有同意書及切結書，工作站拿到同意書、切結書後，要報請原告核定，即由原告管理組審核，再簽呈給會長核定後發文，管理組審核時一定要去現場查看，即會同工作站，去現場跟雙方當事人即申請者、辦理水路移設坐落之土地有權人確認，水路移設經核定後才能施工等語（本院卷第190-192頁）；另被告提出於另案即本院106年度訴字第417、463號所有權移轉登記等事件（下稱另案）作證之證人陳永錰證述：我於退休前曾擔任農田水利會及宜蘭市民代表，本件是在72年左右發生的，71年到78年我當代表時發生的，當時有農民跟水利會小組長張火松反應水溝被黃先生（阿圳）加蓋、放東西，水的流通受到影響，所以農田水利會工作站辦理會勘，邀請當地農民及小組長及工作站還有我當時是擔任代表依同會勘，會勘結果工作站要求黃先生一個月內拆除房子及水溝蓋回復原狀，後來阿圳一直跟水利會工作站協調，我們也協調好幾次，水利會站長說如果不拆，要再找新的地方可以交換使用，回復水的灌溉功能，後來阿圳說他願意提供新的水路給水利會使用，後來阿圳有說過已經喬好一坪三千塊，請黃代書來寫，在我擔任代表期間，申請人要取得土地所有權人的切結書，內容要附上地籍圖、地籍謄本並標示位置、寬度、長度、面積，後續還要再切結書上載明無償提供水利會使用，當時阿圳有提供上述資料，內容沒有看的很詳細，但是當時協調會時我有看到，不過一定是有這些資料水利會才敢發包，後來水利會有在新的水路上蓋溝渠，72年時第一次是用石頭砌成的，95年左右因為灌溉功能不好，才由水利會自行改善，改作成U型溝，溝渠移設的部分每次協調我都有參與，從72年移設到95年改善期間，過程都沒有發生過有異議，我在91年到99年間擔任農田水利會的會務委員，這期間也沒有異議，如果有人向水利會反應，工作站就會通知我去開協調會等語（本院卷第174-177頁）；暨另案證人黃宗德證述：我是黃文志父親黃圳和與李榮庚簽立不動產買賣預約契約書的代書，黃先生買了這塊土地，土地中間有隔了一條水溝，黃圳和把水溝蓋起來，後來水利會有找他麻煩，說是違章建築要他們拆掉，然後我就跟黃圳和講看是不是有認識的人可以處理，把水溝變更位置放在後面，再跟李榮庚購買一塊土地，後來黃先生有找原地主商量，跟地主買了一小塊土地當水溝，後來又找了民意代表去跟水利會講，所以他們把水溝換到後面去，時間應該在72年等語（本院卷第128-131頁）。核諸上開證人李懋芳、陳永錰分別前為系爭圳路移設時原告所屬人員，證人黃宗德亦與兩造或參加人間無何特別親疏關係，渠等所述亦與現場系爭圳路之設置現況相符，且證人黃宗德所述亦與上開確定判決認定訴外人黃圳和前曾與訴外人李榮庚購買系爭581地號土地如附圖三編號C1、C2所示之部分興建房屋之事實相符，衡情渠等證言當無偏頗、虛構之虞，應堪採取而信為真實。據上，綜合證人所述及現場系爭圳路所在現況、系爭581地號土地如附圖三編號C1、C2所示部分之買賣及興建房屋等情，堪認被告所述其等所繼承自訴外人黃圳和之系爭地上物占用系爭580地號土地，係經原告與參加人之被繼承人李榮庚同意以交換系爭580、581地號土地使用之方式所致，即應認原告、被告之被繼承人黃圳和、參加人之被繼承人李榮庚間有交換土地使用之協議存在，否則系爭圳路當無可能自72年間起至少至99年間證人陳永錰任職期間內均未見爭議而設置於現況所在之系爭581地號土地。據上，被告之被繼承人黃圳和係得原告之同意而將系爭地上物建造於系爭580地號土地上，則依繼承關係取得系爭地上物之被告三人，即係基於有權占有系爭580地號土地。原告請求被告三人拆除系爭地上物及相當於租金之不當得利金，即無理由。
㈡至被告雖未能提出土地使用同意書、切結書等文書證據為證
，且原告亦陳稱會內查無本件移設水路之申請資料等語，惟證人陳永錰前已於另案證稱：以前沒有電腦，協調書還是用複寫紙寫的，已經超過35年以上了，要保存到現在很難，同時水利會有搬過家等語（本院卷第176頁背面）、證人李懋芳於本院亦證稱：水路移設的文件應該是永久保存，但當時都是用複寫紙，所以是否保存我不清楚，而且原告有搬遷過一次，從宜蘭市台灣銀行對面搬至現在的會址等語（本院卷第192頁），是尚難以此遽為否定前揭交換土地使用協議之存在，而應依上開事證認定被告已盡其舉證前揭交換土地使用之協議存在之責。
㈢另農田水利會灌溉排水管理要點第30條第1項現雖規定：「
新設水路用地申請人應向地政機關辦理分割，並無償設定不動產役權或地上權，預告登記予水利會或受益人。」而本件並無相關之土地設定紀錄。然上開規定係於91年12月13日行政院農業委員會農林字第0910032142號令所訂定發布全文62點並自即日起實施，於本件72年間系爭圳路移設時，上開規定尚未發布實施，自不能以本件系爭圳路移設時未有就移設占用之土地為分割及設定不動產役權或地上權予原告之紀錄，而否定被告前揭交換土地使用之抗辯。是參加人此部分所述，尚不能據為不利被告之認定。
六、綜上所述，本件原告以系爭580地號土地所有權人之地位，主張被告繼承之系爭地上物係無權占用系爭580地號土地，依民法第767條第1項前段規定，請求被告拆除系爭地上物並返還占用之土地，併依民法第179條規定，請求被告返還自101年8月7日起迄今享有占用土地之利益，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
民事庭 法 官 陳雪玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
書記官 黃敏翠