臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第367號原 告 康濟堯訴訟代理人 陳敬穆律師複代理人 謝亞哲律師被 告 張温泉
張在朝共 同訴訟代理人 陳志偉律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國107年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張温泉應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖編號A（面積六十點三五平方公尺）及編號B（面積十八點五０平方公尺）所示之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
被告張温泉應給付原告新臺幣壹萬貳仟壹佰柒拾伍元，及自民國一百零六年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告張温泉應自民國一百零六年九月七日起至騰空返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰陸拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張温泉負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬貳仟捌佰元為被告張温泉供擔保得假執行。但被告張温泉如以新臺幣陸拾參萬捌仟陸佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆仟元為被告張温泉供擔保得假執行。但被告張温泉如以新臺幣壹萬貳仟壹佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告按月以新臺幣捌拾陸元為被告張温泉供擔保得假執行。但被告張温泉如按月以新臺幣貳佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。惟不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項前段、第256條有明文規定。本件原告本起訴請求：（一）被告張温泉應將坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地上（下稱系爭土地），如起訴狀附圖編號A2所示之地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○號、87號房屋）拆除，並將土地騰空返還原告。
（二）被告張温泉應給付原告新臺幣（下同）11,506元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還前項土地之日止，按月給付原告192元。（三）被告張在朝應將坐落於系爭土地上，如起訴狀附圖編號A3及A4所示之地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○號房屋）拆除，並將土地騰空返還原告。（四）被告張在朝應給付原告19,121元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還前項土地之日止，按月給付原告319元。（五）原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國107年4月12日以民事變更訴之聲明狀更正聲明為：（一）被告張温泉應將坐落於系爭土地上，如宜蘭縣羅東地政事務所107年1月11日羅測土字第012800號土地複丈成果圖即附圖編號A部分面積60.35㎡之二層RC加強磚造、B部分面積18.50㎡之一層磚造鐵皮頂、C部分面積3.59㎡之殘餘牆壁、D部分面積0.68㎡之圍牆（其中編號A部分地上物之門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○○號，以下或合稱87號房屋）拆除，並將土地騰空返還原告。（二）被告張温泉應給付原告16,458元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還前項土地之日止，按月給付原告274元。（三）被告張在朝應將坐落於系爭土地上，如附圖編號E、F、G、H、I所示之地上物（其中附圖編號F部分地上物之門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○○號，以下或合稱88號房屋）拆除，並將土地騰空返還原告。（四）被告張在朝應給付原告19,659元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還前項土地之日止，按月給付原告328元。（五）原告願供擔保請准宣告假執行等情，經核前述聲明之變更，並未變更訴訟標的，而僅屬更正事實上及法律上之陳述，依前述說明，於法尚無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為系爭土地之所有權人。被告張温泉、張在朝分別所有之87號房屋及88號房屋並無任何法律上之權源竟無權占用系爭土地，實已侵害原告所有權之行使，為此，原告爰依民法第767條之規定，請求被告應將坐落於系爭土地上之前開地上物予以拆除並將系爭土地返還於原告。次查，被告無正當權源繼續占有使用系爭土地，自屬侵權行為而致原告受有損害，且其獲有相當於租金之利益，原告自得依不當得利之法律規定，請求無權占有人給付5年內相當於租金之利益。另按土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」，及同法第105條規定：「第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」，基此以觀，本件系爭土地之使用情形、基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，被告應給付原告相當租金之不當得利金額，應以系爭土地申報總價額年息百分之5計算租金數額為適當。則原告自得對被告所得請求之金額分別詳如附表所示。從而，原告爰依民法第767條之規定訴請被告拆屋還地，另依民法第179條之規定請求被告應給付相當於租金之不當得利，並聲明如前述。
（二）對被告答辯之陳述：被告雖稱已向原告承租系爭土地，且以存證信函檢附匯票給付租金，且上開匯票均經原告承兌云云。惟查，被告張温泉於被證一所示存證信函：「向台端承租土地座○○○鄉○○段○○○號持分7/9之地上權繳付租金」，係就10地號土地之地上權繳付租金，與系爭土地無涉，自不能以該存證信函作為就系爭土地存在租賃關係之證明。另關於被告張在朝於被證二所示存證信函：「向台端承租土地坐○○○鄉○○段○○號及10號等2筆之地上權繳付租金」等語，除10地號土地與本案無關外，其係就系爭土地之地上權繳付租金，與依租賃關係繳納租金不同，自不容混淆，故該存證信函並不能作為被告張在朝係依租賃關係占有系爭土地之證明；又系爭土地之地上權經鈞院以105年度羅簡字第322號判決應予終止並確定在案，而被告於前揭訴訟進行期間，乃至塗銷地上權後，均未曾再繳納地上權租金，可見被告張在朝於102年間繳納之費用確係針對使用系爭土地之地上權租金，而非租賃關係之租金，故在系爭土地之地上權塗銷後，被告即無任何合法占有使用之權源。
二、被告則辯以：
（一）被告張温泉部分：
1、坐落於系爭土地上之門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號房屋為被告張温泉所有，被告張温泉已向原告承租前揭房屋所坐落包含系爭土地在內之土地，並以存證信函檢附郵政匯票之方式給付租金。前揭信函雖載：「玆給付本人（所有房屋座○○○鄉○○村○○路○○號）向台端承租土地座○○○鄉○○段○○○號…租金」等語。然而前揭信函係僅將87號房屋及承租兩筆地號土地（即10地號及16地號）其一即10地號作為代表，並非全部列明，又被告多係以寄發存證信函檢附匯票方式給付租金，故被告另執有自85年起多張存證信函予原告之回執。
2、次查，86、87號房屋係於70年間已即興建完成之二層樓建物。如就系爭土地無租賃關係存在，被告張温泉豈有甘冒被拆除之風險，耗費鉅資興建上開房屋之理？再者，原告訴請拆除87號房屋係坐落於10地號土地及系爭土地，被告張温泉無僅承租10地號土地，而不承租系爭土地之理！
3、復查，原告明知被告張温泉所有87號房屋係坐落在10地號土地及系爭土地上，如原告認被告張温泉以前揭信函所繳付之租金不含系爭土地之租金，則原告理應退回租金匯票或向被告張温泉追索租金，豈有多年來逕行提兌匯票，卻對其所稱無權占用不加聞問之理？據此益明，原告主張被告張温泉無權占用系爭土地顯係誣摘，委不足採。
4、末查，原告曾於鈞院調解時提出願給付被告張温泉600萬元之和解方案。若被告張温泉就系爭土地係無權占有，衡情原告豈願放棄不當得利，反願以600萬元和解之理？
5、揆諸上陳即明，原告與被告張温泉間就系爭土地確有租賃關係存在。
（二）被告張在朝部分：
1.系爭土地上原所設定之地上權與被告張在朝無涉，原告以系爭土地上原設定之地上權業經塗銷而主張被告張在朝無權占有系爭土地，顯無理由。經查，系爭土地上原設定之地上權人為訴外人林朝宗（已歿），而被告張在朝並非林朝宗之繼承人而未繼承該地上權，職是，上開已塗銷之地上權與被告張在朝無涉。又原告既稱林朝宗斯時所興建之建物其門牌號碼整編後為「宜蘭縣○○鄉○○路○○號」且係坐落在「15地號」上。據此益明，上開建物與被告張在朝所有坐落在系爭土地在內之「季水路88號」之建物，二者不論是門牌號碼暨坐落之土地均不相同。再者，依鈞院105年度羅簡字第322號判決所示，林朝宗於系爭土地所設定之權利範圍為「壹拾肆坪」，亦與被告張在朝所有之房屋坐落在系爭土地上之面積不符。準此，林朝宗原所設定之地上權，顯與被告張在朝與原告間有無租賃關係乃屬兩事。故而，縱令林朝宗原設定之地上權業經塗銷，亦不影響被告張在朝與原告間之租賃關係。
2.原告另稱：「被告張在朝係就16地號土地之『地上權』繳付租金，與依據租賃關係繳納租金之性質不同，自不容混淆，故該存證信函並不能作為被告張在朝係依據租賃關係占有系爭土地之證明」云云，亦屬無據。經查，被告張在朝前所寄發予原告用以繳納租金之存證信函其內容略謂：「玆給付本人（所有房屋座○○○鄉○○村○○路○○號）向台端承租土地座○○○鄉○○段○○號及10號等2筆之地上權繳付租金…」等語。觀諸前揭函文即明，被告張在朝業已表明係承租原告土地而繳付租金。次查，被告張在朝既向原告承租土地建屋，則被告自得請求原告配合辦理地上權登記。職是，被告張在朝於承租系爭土地後，縱令尚未辦理地上權登記，卻於前揭存證信函上表達係繳付地上權租金。然此實無礙於原告與被告張在朝間存在租賃關係，且上開租金係用以繳付承租系爭土地租金之事實。
3、原告雖於鈞院審理時又稱：「如被告主張在朝部分是繳租金的話，在前次租金繳納期限屆滿的105年11月30日以後，為何沒有持續繳納租金。真正的原因就是系爭土地地上權在105年年底起訴並塗銷以後，被告即無再為繳納地上權的依據…」等語。惟查，原告究係於何時對林朝宗之繼承人提起塗銷地上權登記之訴訟，被告張在朝毫無所悉。又上開塗銷地上權訴訟係於106年8月12日為一審判決，被告張在朝若如原告所稱係因上開地上權遭塗銷而不再繳交租金，則亦應在上開判決後不再繳納租金，豈有早在105年11月30日起即不繳租金之理？次查，被告張在朝於繳納105年11月31日前之租金後，原告於104年底即向鈞院羅東簡易庭聲請拆屋還地之調解，實則，被告張在朝未繳納租金，係因自忖原告既已聲請調解，理應不會再收受被告張在朝寄發之租金，故並非如原告所稱無繳納租金之依據。
4、原告復於鈞院庭訊又稱：「（法官問：原告主張張在朝部分為繳納地上權的租金，張在朝是否有設定地上權？）沒有，主張張在朝是實際使用人，是代為繳納。惟當時均為口頭約定，無法提出書面資料。」等語。惟查，若如前述，原告既同意由被告張在朝使用該地上權並收取地上權租金，則上開地上權理應存續，原告又焉能訴請該地上權塗銷登記？又鈞院既係認定當初地上權登記所示之房屋已滅失，則88號房屋顯與該已滅失之房屋不同。原告於前揭訴訟中就該建物已滅失未爭執，且均未指稱該地上權實際使用人為被告張在朝，詎原告於上開訴訟勝訴後，始又於本案捏稱被告張在朝是實際使用人等不實指述，意圖藉此誤導視聽，殊屬非是。又被告張在朝玆否認為系爭地上權之實際使用人，且並未代林朝宗繳交租金，且該地上權與被告張在朝向原告承租系爭土地係屬兩事，故被告張在朝與原告之租賃關係自不因地上權遭塗銷而受影響。
5、末查，附圖編號I之殘餘牆壁非被告張在朝所建，故被告張在朝對上開牆壁並無處分之權利。職是，原告訴請被告張在朝拆除該牆壁並請求相當於租金之不當得利，均無理由。
（三）退萬步言，原告係以系爭土地105年當期申報地價792元/㎡，據以請求自起訴日即106年8月22日回溯五年之不當得利，然而系爭土地101年之申報地價應為504元/㎡、102年至104年則為536元/㎡。職是，原告將不當得利均以105年之申報地價792元/㎡據以請求，顯有違誤。
（四）均聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：原告主張系爭土地為原告所有，又如附圖編號A、B所示之建物為被告張温泉所有，如附圖編號E、F、G、H所示建物為被告張在朝所有，並均坐落於系爭土地上等情，業據原告提出地籍套繪放大略圖、現場照片、土地登記謄本、房屋稅籍證明書為證，復經本院至現場履勘並囑託宜蘭縣羅東地政事務所測繪在案，此亦有勘驗筆錄、照片（見卷第86至94頁）及附圖可參，復為被告所不爭執，自堪信屬實。至原告主張被告無權占有系爭土地等情，被告則以上開情詞為辯，故本件應審究之爭點即為：被告占有系爭土地是否為合法權源或無權占有？原告請求被告拆除上開建物返還土地予原告是否有理由？原告請求被告給付不當得利是否有理由？茲分敘如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決參照）。
1、就附圖編號A、B、E、F、G、H部分：查原告為系爭土地所有權人，又如附圖編號A、B所示之建物為被告張温泉所有，如附圖編號E、F、G、H所示建物為被告張在朝所有，均坐落於系爭土地上等情，業經原告提出地籍套繪放大略圖、現場照片、土地登記謄本、房屋稅籍證明書為證，而被告張温泉占用如附圖編號A、B部分，被告張在朝占用如附圖編號E、F、G、H部分等情形，亦經本院現場履勘屬實，且亦為兩造所不爭執，則前揭說明，被告張温泉、張在朝自應就其所有如附圖編號A、B、E、F、G、H部分占有系爭土地係有正當權源之事實，負舉證責任。
A.被告張温泉占用附圖編號A、B部分：被告張温泉雖主張其就系爭占用附圖編號A、B部分業與原告成立租賃契約關係，而屬有權占有云云，然依被告張温泉所提出之存證信函內容觀之：「茲給付本人（所有房屋坐○○○鄉○○村○○路○○號）向台端承租土地座○○○鄉○○段○○○號持份7/9之地上權繳付租金自民國102年12月1日起至民國105年11月31日止計3年共新臺幣壹仟捌佰陸拾陸元正」，被告張温泉於存證信函中係表示向原告繳付承租季新段「10地號」土地之租金，而非為系爭16地號土地，故僅憑該存證信函，尚難證明原告與被告張温泉間就系爭16地號土地有租賃之意思表示合致而有租賃關係存在，故縱使原告有收受被告張温泉所寄匯票1,866元，亦無從依此而推認原告與被告張温泉就系爭16地號土地間有成立租賃契約。此外，被告張温泉復未舉證證明有何占有系爭土地之合法權源，故被告張温泉主張其為有權占有云云，自不足採。
B.被告張在朝占用附圖編號E、F、G、H部分：被告張在朝主張其就系爭占用附圖編號E、F、G、H部分有與原告成立租賃契約關係，而屬有權占有一節，業經其提出存證信函為證，而依該存證信函內容所示：「茲給付本人（所有房屋坐○○○鄉○○村○○路○○號）向台端承租土地坐○○○鄉○○段○○號及10地號等2筆之地上權繳付租金自民國102年12月1日起至民國105年11月31日止計3年共新臺幣捌仟捌佰零壹元正（寄上郵政匯票0000-000000-0號匯票1張）」，已明確指出就被告張在朝所有坐落原告所有16地號土地上之系爭88號房屋繳付租金，此有存證信函、102年11月25日匯票在卷可稽（見本院卷第48-49頁），而原告亦不爭執其有收受系爭匯款之款項，再者，被告張在朝前於94年2月15日、97年11月25日、100年6月22日寄予原告0000000000-0、0000000000-0、0000000000-0號之匯票，均已兌領一節，亦有中華郵政股份有限公司107年1月3日儲字第1060277874號函及所附郵政匯票影本存卷可參（見本院卷第80-83頁），此實可徵原告確有同意以上開收受之金額作為被告張在朝所有系爭88號房屋使用系爭16地號土地之代價，故被告張在朝主張其係有權占有，自屬有據。至原告雖主張被告張在朝所給付者為地上權租金，且地上權已經塗銷云云，而原告前訴請塗銷地上權案件，固經本院羅東簡易庭以105年度羅簡字第322號判決在系爭16地號土地上之地上權予以終止並塗銷在案，此經本院調閱上開卷宗核閱無誤，然查被告張在朝並非上開塗銷地上權之地上權人，故尚難認被告張在朝所繳付者即為該地上權租金，而原告既同意被告張在朝以上開金額作為使用系爭土地之代價已如前述，則不論原告與被告張在朝間是成立物權之地上權關係，或債權之租賃關係，其已有使用系爭土地之合法占有權源，故原告此部分之主張，尚屬無據。
2、就附圖編號C、D、I部分：原告雖主張如附圖編號C、D、I所示殘餘牆壁及圍牆部分分別為被告張温泉、張在朝占有使用云云，然被告張温泉、張在朝均否認附圖編號C、D、I所示部分為其所占有使用，而依本院現場履勘之結果，附圖編號C、I部分均為殘餘之磚牆，附圖編號D部分牆壁亦非屬系爭建物之一部，尚難認定為系爭87、88號建物之一部，且參以附圖編號C、D、I部分之材質、性質，尚與被告張温泉、張在朝所有
87、88號建物有異，已難證明同為被告張温泉、張在朝所建，而原告復未舉證證明被告張温泉、張在朝為附圖編號
C、D、I所示殘餘牆壁及圍牆之占有使用人，則其請求被告張温泉、張在朝拆除附圖編號C、D、I部分所示殘餘牆壁及圍牆，即屬無據。
3、綜上所述，被告張温泉未能舉證證明其就附圖所示編號A、B部分有占有之合法權源，則原告請求被告張温泉拆除如附圖編號A、B所示地上物並將土地騰空返還原告，即屬有據。至被告張在朝占用如附圖編號E、F、G、H部分，業經被告張在朝舉證證明其有使用系爭16地號土地之合法占有權源，而原告復未能舉證證明附圖所示編號C、D、I為被告張温泉、張在朝所有，故原告請求被告張温泉拆除如附圖編號C、D部分及請求被告張在朝拆除如附圖編號E、F、G、H、I部分所示之地上物並將土地騰空返還原告，則無理由，應予駁回。
（二）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號民事判例、88年度台上字第1894號民事判決意旨參照）。查被告張温泉所有如附圖所示編號A、B部分之地上物，無權占用系爭土地，業已如前述，故被告張温泉自獲有相當於租金之利益，致原告受有無法使用遭占用系爭土地之損害。爰審酌本院現場勘驗之情形，系爭土地位於冬山河大閘門附近周邊均為住家，無商業活動，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第87頁），而參照土地法第105條準用第97條規定等情狀，認依系爭土地申報總價年息百分之5，作為被告張温泉因無權占用系爭土地所受相當租金之利益基準為適當，而系爭土地於99年、102年、105年之申報地價各為每平方公尺504元、536元、792元，則原告請求被告張温泉賠償自101年8月22日起至106年8月22日止之不當得利共計12,175元【計算式：（132/365）×504×78.85×5%＝719、3×536×78.85×5%＝6340、（233/365+1）×792×78.85×5%＝5116元，元以下均4捨5入，719+6340+5116＝12,175元】，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年9月7日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告260元（計算式：792×78.85×5%÷12＝260元，元以下4捨5入），為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被告張温泉未能舉證證明其就附圖所示編號A、B部分有合法占有系爭土地之正當權源，則原告主張依據民法第767條第1項規定，請求被告張温泉將如附圖所示編號A部分（面積60.35平方公尺）及編號B部分（面積18.50平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還原告，並請求被告給付占用系爭土地相當於租金之不當得利共12,175元及自起訴狀繕本送達被告張温泉之翌日即106年9月7日起至騰空返還土地止，按月給付260元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分之判決，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金准許之，並依被告張温泉聲請宣告被告張温泉預供相當擔保金得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附予敘明。
七、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
民事庭 法 官 鄭貽馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
書記官 林慶生附表：
┌───┬─────────────┬───────────┬──────────────────┐│姓 名│占 有 系 爭 土 地 之 期 間│占有系爭土地面積 │原告得請求相當於租金之不當得利 ││ │（自起訴日起回溯五年期間）│ │ │├───┼─────────────┼───────────┼──────────────────┤│張温泉│民國101年8月22日至106年8月│83.12㎡ │①792元（105年1月之申報地價）×83.12││ │22日起訴狀繕本送達翌日起至│（附圖編號A+B+C+D） │ ㎡×5％×5年＝16,458元 ││ │拆除建物騰空返還日止。 │ │②792元（105年1月之申報地價）×83.12││ │ │ │ ㎡×5％÷12＝274元 │├───┼─────────────┼───────────┼──────────────────┤│張在朝│民國101年8月22日至106年8月│99.29㎡ │①792元（105年1月之申報地價）×99.29││ │22日起訴狀繕本送達翌日起至│（附圖編號E+F+G+H+I） │ ㎡×5％×5年＝19,659元 ││ │拆除建物騰空返還日止。 │ │②792元（105年1月之申報地價）×99.29││ │ │ │ ㎡×5％÷12＝328元 │└───┴─────────────┴───────────┴──────────────────┘