臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第467號原 告 陳昀訴訟代理人 簡坤山律師原 告 簡君晏
林暐廖苙涵陳簡秀娥陳金藏陳秋雄簡秀蓮林 辰原 告 游錫榕
美月實業有限公司上 一 人法定代理人 余枝發訴訟代理人 余權紘原 告 林信德
李學仁游超翔余權倫江敏誠林明傑被 告 1方丞右訴訟代理人 方載鎮被 告 2吳建能
3賴色4賴月鳳（上2人為李阿悟之繼承人）5林白雲6林金珠7劉少娟8林宮燕9林璟翔10林芳昌11林錦雀 （現應受送達處所不明）12張麗華13張進宏 原住高雄市○○區○○○路○○○號5樓之14張進財15張進旺 原住新北市○○區○○街○○○巷○○號2樓16張麗珠上 一 人訴訟代理人 黃國鈞被 告 17黃世輝
18黃冠湧19黃鈺婷兼 上三人訴訟代理人20黃冠霖被 告21游振棟
22游林月23游進順24游進凉25游春桃26游若華27游淑瑛 原住新北市○○區○○路○○號4樓28黃陳寶鳳29陳祈鑫30陳寶貴31洪萬龍兼 上一人監 護 人 32洪志昌被 告33洪志忠
34洪惠鴦35楊萬順36楊士慶37楊士朋38楊淑娟39萬琳40趙欣蓉41趙玟娟（上37人為林阿富之繼承人）42顏林淑媛43林淑慎44林淑惠45林青茂46林淑滿47高新塗48高金枝49高金葉50高俊雄 原住臺北市○○區○○○路○段○巷○號51高賢惠52高俊盛53邱相霖54邱郁文55盧朱阿燕 原住臺南市○○區○○里0鄰00000000朱惠鈴57朱益宏58朱素蘭59朱冠鳴上 四 人共 同訴訟代理人 朱柏仰被 告60朱益章
61朱得源62劉樹琳（上21人為張阿頭之繼承人）上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國108年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告方丞右就原告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如附表編號四所示之地上權法律關係不存在。
二、被告方丞右應將前項地上權登記塗銷。
三、被告方丞右應將系爭土地上如附圖一所示編號F之一層磚木造建物（面積64.88平方公尺）拆除，並將土地返還原告。
四、確認被告吳建能就系爭土地如附表編號五所示地上權不存在。
五、被告吳建能應將前項地上權登記塗銷。
六、被告吳建能應將坐落系爭土地上，如附圖二所示編號h3之鐵皮造雨遮（面積4.65平方公尺）、編號ha之建物屋簷（面積
3.71平方公尺）、編號hA之一層磚木造主建物（面積41.07平方公尺）、編號hB之一層磚木造附屬建物（面積5.61平方公尺）、編號hb之一層磚木造附屬建物（面積6.12平方公尺）拆除，並將土地返還原告。
七、確認被告賴色、賴月鳳（即李阿悟之繼承人）就如附表編號一所示之地上權不存在。
八、被告賴色、賴月鳳應將前項地上權登記塗銷。
九、確認被告5至41（即林阿富之繼承人）就如附表編號二所示之地上權法律關係不存在。
十、被告5至41應將前項地上權登記塗銷。
十一、確認被告42至62（即張阿頭之繼承人）就原告所有系爭土地如附表編號三所示之地上權法律關係不存在。
十二、被告42至62應將前項地上權登記塗銷。
十三、原告其餘先位之訴駁回。
十四、訴訟費用新臺幣（下同）31,677元由被告方丞右負擔45/100即1萬4,255元；被告吳建能負擔30/100即9,503元；被告賴色、賴月鳳連帶負擔8/100即2,534元；被告編號5至41連帶負擔16/100即5,068元；餘由原告負擔。
十五、本判決主文第三、六項於原告以113萬8,000元、107萬3,000元為各該項被告供擔保後，各得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告本件起訴後，朱蘇朝桃於107年7月3日死亡，已由法定繼承人即朱惠鈴、朱益宏、朱益章依法承受訴訟。
二、除被告1至2、16、56至59外，其餘被告均經合法通知未於言詞辯論期日到場，依原告聲請為一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴意旨：
㈠、先位之訴部分：
１、系爭土地為原告所有，其上有附表所示地上權登記存在。然系爭土地於36年7月1日總登記為張載傳、張添旺、張添輝、張瑞福、吳炳洋、江游如春等六人共有，惟張載傳早於20年11月22日亡故，直到50年1月24日才由其繼承人林束辦理繼承登記取得持分1/2，亦即於其後地上權人⑴39年李阿悟、⑵39年林阿富、⑶41年張阿頭、⑷43年李金塗、⑸41年吳石賜等人設定之地上權根本不可能與全體共有人達成地上權設定之合意，故系爭地上權之設定不具備當時土地登記規則第17條前段之要式規定。
２、原地上權人李金塗申請地上權所提出他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表上均不見登記義務人即原土地所有權人之簽名或蓋章。可知，系爭地上權之設定登記應係李金塗單獨聲請辦理，而未會系爭土地全體共有人共同為之，是李金塗並未合法取得地上權，則被告方丞右亦無法因受讓而取得系爭地上權。又權利人固可不會同土地所有權人而單獨向地政機關提出地上權登記之聲請，仍應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。既張載傳早於李金塗設定系爭地上權前之20年間死亡，即不可能於李金塗在設定地上權時與之達成設定地上權之合意，其地上權之設定應屬無效而不存在。則被告方丞右受讓李金塗之地上權，實已妨害原告之所有權。且被告方丞右復未能提出其他有權占有土地之合法權源，則被告方丞右所有坐落系爭土地上如附圖一所示編號F建物（包括f1、f2）即無任何法律上之權源而為占有，實已妨礙原告所有權之行使，爰請求拆屋還地。
３、原地上權人吳石賜聲請地上權所提出他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表上，均不見原土地所有權人之簽名或蓋章」、而依土地房屋登記保證書之保證原因、保證事項記載，系爭地上權之設定登記應係吳石賜單獨聲請辦理，而未會同系爭土地全體共有人共同為之，是吳石賜並未合法取得地上權。而吳石賜即被告吳建能之父於51年7月4日將地上權以夫妻贈與讓與配偶吳林懿取得，復由被告吳建能於59年7月4日因繼承而登記為地上權人。吳石賜既未合法取得地上權，被告吳建能亦無從本於繼承關係而合法取得系爭地上權，故兩造間應不存在地上權之法律關係。兩造間就系爭土地既不存在地上權法律關係，被告吳建能卻仍登記為地上權人，實已妨害原告之所有權，原告自得請求塗銷地上權。且吳建能復未能提出其他有權占有土地之合法權源，則被告吳建能所有坐落系爭土地上如附圖二所示編號H建物（包括h3、
ha、hA、hB、hb）即無任何法律上之占有權源，已妨礙原告所有權之行使，爰請求拆屋還地。
４、李阿悟之、林阿富、張阿頭地上權，由其等聲請設定登記他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表上，均不見張載傳等六人蓋章或簽名，顯然未會同系爭土地全體共有人共同為之，則李阿悟、林阿富、張阿頭即屬未合法取得地上權，其全體繼承人即被告賴色、賴月鳳、被告5至41、被告42至62亦無從本於繼承關係而合法取得地上權，故兩造間應不存在地上權之法律關係。李阿悟、林阿富、張阿頭死亡後，其全體繼承人即被告賴色、賴月鳳、被告5至41、被告42至62自應就李阿悟、林阿富、張阿頭之地上權於辦理公同共有之繼承登記後予以塗銷。
５、系爭五地上權之設定登記，既有前述自始無效之原因，卻存在於系爭土地上，顯有害於土地所有權人所有權之圓滿行使。則原告訴請被告應將系爭地上權予以塗銷。而為先位聲明如原告辯論意旨狀所載（見本院卷二第204頁至207頁）
㈡、備位之訴部分：
１、倘認方丞右地上權為有效存在，惟系爭地上權設定迄今已達65年之久，原先李金塗設定系爭地上權之初坐落系爭土地上之本國式木造住宅早已滅失，現存之門牌「崇聖街48巷9號」建物即如附圖一編號F磚木造建物，因年久失修早已破敗傾頹，屋頂塌陷，水電表均已拆除，多年無人居住使用，且超過其地上權設定之範圍，地上權設定之目的已不存在，原告請求判決終止並塗銷方丞右地上權及請求拆屋還地。
２、倘認被告吳建能地上權為有效存在，惟系爭地上權設定迄今已達67年之久，原41年吳石賜設定地上權係以木造建物，系爭土地上之「木造住宅」早已滅失，目前坐落系爭土地上者為門牌「崇聖街48巷7號」建物即如附圖二編號H（包括h3、
ha、hA、hB、hb）之一層磚木造建物、附屬建物、屋簷及鐵皮雨遮等建物，占用面積達61.16平方公尺，建物主體構造為磚造、鐵皮頂，其面積、構造均不相同，顯見原先之木造建物應已滅失，足證地上權設定之目的已不存在，原告請求判決終止並塗銷吳建能地上權及拆屋還地。另如吳建能地上權不符終止之要件，請求酌定吳建能地上權存續期間。
３、如認李阿悟、林阿富、張阿頭於39年設定系爭地上權為合法，該等地上權自39年設定迄今均已達60餘年之久，且李阿悟、林阿富、張阿頭設定地上權係以建築面積8.25坪、9.02坪、16坪之木造住宅之木造住宅為目的，然該等木造建物早已滅失，李阿悟、林阿富、張阿頭地上權應符合民法第833條之1終止之要件而應予終止。李阿悟、林阿富、張阿頭地上權未辦理繼承登記前，無從進行處分李阿悟、林阿富、張阿頭地上權之行為，是原告請求判決被告賴色、賴月鳳；被告5至41；被告42至62等人就系爭地上權辦理公同共有之繼承登記並終止地上權。李阿悟、林阿富、張阿頭地上權終止後，其地上權之登記即屬對系爭土地所有權之妨害，原告請求塗銷李阿悟、林阿富、張阿頭地上權登記。
４、原告自得依民法第833條之1規定終止系爭地上權。原告得依民法第767條之規定並本於繼承之法律關係，訴請被告應將系爭五地上權予以塗銷等語，並備位聲明、備位聲明一請求：如原告辯論意旨狀所載（見本院卷二第204頁至207頁）
二、被告方面：
㈠、被告吳建能聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。答辯以：伊自住，其他的有些是原屋主凋零後空在那裡，房子並不是已經坍塌，都還在那裡，如果修繕還是可以使用。伊的宜蘭市○○街○○巷○號房屋有所有權狀，有權使用系爭土地。遮雨棚部分，是該巷每戶都有遮雨棚，所佔用部分是既成巷道，如果有拆除必要，大家都同意拆除。如果再加上後方廚房部分認為超過地上權設定權利範圍，伊也願意拆除。伊房子結構還很好，並無塗銷地上權的理由。
㈡、被告方丞右以：伊目前住在系爭土地上的房屋是因為之前要施工下水道，並沒有不行使地上權的意思，房屋也都還在使用，故希望本件地上權能夠繼續存在。系爭土地上的房子並非完全毀損，實際上只是屋頂部分毀損，已經委託建築工人修繕，我是合法繼承地上權，請保障伊合法權利。
㈢、被告張麗珠：地上權人是伊阿公，林阿富地上權是合法登記的，非有無效原因，應該是適法的，建物雖然已經移轉所有權給他人，但是地上權仍存在。設定地上權位置有好多房子，而且有跟地主有私底下協商，所以並不是沒有地租，而是有其他約定。我希望地上權可以處理，但不是要我們塗銷又要我們付租金，希望能夠和地主和平解決問題。林阿富地上權是根據民法772條及土地登記規定118條和平公然占有繼續達20年，也提出相關證明書及保證書向地政機關申請，並經審查合格公告期滿無異議予以登記生效，故林阿富地上權是合法登記。另833之1條立法目的第一發揮經濟效用，第二是兼顧地上權人的利益。提議願意和任一方協調發揮土地經濟效用的方式，但本件至今未獲原告協商的表示就提出告訴，原本認為可以合理協調，大家共議，但因未事先協商，故訴訟費用應該由原告負擔。
㈣、被告朱惠鈴、朱益宏、朱素蘭、朱冠鳴之訴訟代理人朱柏仰陳以：伊代表本件朱家發言，地上權人是伊阿祖，目前土地上仍有房屋牆壁存在，並無滅失，如果地主要解決問題，希望能夠讓我們要買的也能夠用適當價金來賣。如果地主要塗銷也應該要拿錢來買我們的地上物。原有的地上權範圍目前是美月公司在使用，我們願意拋棄這個部分，地上物請原告自行跟地上物所有權人處理，這樣才合理。我們也願意配合辦理拋棄的事宜
㈤、被告林淑媛、林淑慎、林淑滿、林淑惠、林青茂、劉樹琳則以：意見同朱柏仰，不主張地上權。
㈥、被告趙欣蓉以：同張麗珠書狀所載。
㈦、被告賴色：伊不知道地上權的位置，應該是線路旁珠寶店後方，有無房屋不知道。
㈧、被告劉秀娟具狀表示：對於地上權設定不清楚，請依法審酌。
㈨、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張系爭土地為其等所有，其上有如附表所示編號一至三之地上權存在，而李阿悟、林阿富及張阿頭之繼承人迄未辦理系爭地上權之繼承登記等情，有系爭土地之登記謄本、舊式土地登記簿節本、繼承系統表、舊式戶籍手抄本、戶籍謄本等資料可按（見本院卷一第73頁至79頁、卷外所附資料），且為到庭之被告所不爭執，上開事實，堪信屬實。
㈡、就原告先位之訴部分：
１、按35年10月2日地政署訂定發布之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」。依此規定可知，地上權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍應以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。其於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理地上權登記之情況下所為權宜規定，故在適用上自應嚴守該規定之相關要件，以免浮濫而造成土地所有權人之損害。倘基地使用人與所有權人間並無合法之地上權契約，縱其單獨聲請登記之程序完全符合規定，登記仍屬無效，不因基地使用人提出證明文件而補正設定行為之欠缺。
２、查系爭土地於36年7月1日總登記時為張載傳、張添旺、張添輝、張瑞福、吳炳洋、江游如春等六人共有（見本院卷一第15頁），然張載傳早於20年11月22日亡故，直到50年1月24日才由其繼承人林束辦理繼承登記取得持分1/2，有原證二土地登記舊簿林束繼承登記取得張載傳持分時，所載「登記原因日期：民國20年11月22日，繼承」可憑（見本院卷一第22頁）。而如附表所示地上權之原始設定登記資料：
⑴、李金塗部分，於「建築改良物情形填報表」中，載收件日期
為41年5月21日、登記日期為43年3月7日、建物所有權人姓名為「李金塗」，並由李金塗用印蓋章；土地所有權人姓名載「張載傳等六人，並就樣式、構造、種類及用途與建積記載「本國式、木造、住家、壹四坪八合六勺」，僅有吳炳洋用印蓋章（見卷一第43頁）；於「土地房屋登記保證書」中，載「建物標示宜蘭縣宜蘭市艮門二地號、本國式木造、自家建坪壹四坪八合六勺零合八勺」、保證原因、保證事項記載：「義務人張添輝、張添旺、張載傳、張瑞福、江游如春不肯蓋章，不能共同申請地上權設定登記」（見本院卷一第45頁）。
⑵、吳石賜部分，於「建築改良物情形填報表」載收件日期39年
4月20日、登記日期41年5月1日、建物所有權人姓名「吳石賜」，並由吳石賜用印蓋章；土地所有權人姓名載「江如春外五名，並就樣式、構造、種類及用途與建積載「本國式、木造、住家、拾壹坪」，但土地所有權人無人用印蓋章（見卷一第49頁）；於「土地房屋登記保證書」中，載「建物標示宜蘭縣宜蘭市艮門二地號、台灣式木造」、保證原因、保證事項載「義務人張添旺轉出花蓮港，張瑞福及張載傳均各行方不明，江游如春因轉賣無權，不能共同聲請地上權設定登記」（見本院卷一第50頁）。
⑶、李阿悟部分，於「建築改良物情形填報表」中，載收件日期
為38年11月18日、登記日期為39年9月1日、建物所有權人姓名為「李阿悟」，並由李阿悟用印蓋章；土地所有權人姓名載「張添輝」，並就樣式、構造、種類及用途與建積載「本國式、木造、住家、八坪二五」，由張添輝用印蓋章（見卷一第53頁）；但於「他項權利登記聲請書」載「聲請人他項權利人李阿悟、所有權人張添輝等五人今遵章向宜蘭縣政府聲請地上權設定登記填具聲請書如左：」、「土地標示坐落宜蘭市宜蘭六字艮門二號」、「登記原因及其年月日民（國）三八年十一月十八日」、「登記標的地上權設定」，其上除有「李阿悟」印文外，並無張添輝等五人之簽名或印文（見本院卷一第52頁）。
⑷、林阿富部分：於「建築改良物情形填報表」載收件日期為38
年11月18日、登記日期為39年9月1日、建物所有權人姓名「林阿富」，由林阿富用印蓋章；土地所有權人姓名載「張添輝，並就樣式、構造、種類及用途與建積載「本國式、木造、住家、九坪二勺」，有張添輝用印蓋章（見卷一第56頁）；於「他項權利登記聲請書」中載「聲請人他項權利人林阿富、所有權人張添輝等陸人今遵章向臺北縣政府聲請地上權設定登記填具聲請書如左：」、「土地標示坐落宜蘭市宜蘭六字宜蘭艮門二...」、「登記原因及其年月日民（國）三八年十一月十八日」、「登記標的地上權設定」，但其上除有「林阿富」印文外，並無張添輝等六人之簽名或印文（見本院卷一第54頁至第55頁）。
⑸、張阿頭部分，於「建築改良物情形填報表」中，載收件日期
38年12月15日、登記日期為41年5月1日、建物所有權人姓名為「張阿頭」，由張阿頭用印蓋章；土地所有權人姓名載「張添輝外五名」，就樣式、構造、種類及用途與建積載「本國式、木造、住家、拾陸坪」，有張添輝用印蓋章（見卷一第59頁）；於「土地房屋登記保證書」中，載「建物標示宜蘭縣宜蘭六字艮門二地號、本國式木造、十七坪三分八勺」、「保證事項：義務人張添輝等六名因地主死亡及住址遷出花蓮港等情，不能共同聲請地上權設定登記」、「保證原因…今因義務人張添輝等六名地主死亡及住所遷出等情，無法會同聲請設定地上權登記設定登記」等語（見本院卷一第61頁）。
３、是依諸上情，固可認李金塗等人確為供建物使用而欲於系爭土地設定地上權，然在該地上權設定登記前張載傳早於20年11月22日死亡，顯然無從於39年間與系爭土地其他共有人共同提出地上權登記聲請，亦無從由李金塗、吳石賜、李阿悟、林阿富、張阿頭循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記。則系爭地上權之原始設定登記，即均屬不備法定要件，而應認自始無效。
４、又，既本件地上權之設定登記均屬無效，則其後被告方右丞、吳建能並無從因繼承等原因而有效繼受地上權；被告3至4、被告5至41、被告42至62亦無因繼承而取得李阿悟、林阿富、張阿頭之地上權可言，是原告請求分別確認被告就系爭土地上系爭五地上權法律關係不存在，並依民法第767條第1項規定請求被告分別塗銷系爭五地上權登記以回復系爭土地之權利完整，即屬有據，自應准許。惟既附表編號一至三所示地上權均屬無效，李阿悟、林阿富、張阿頭之繼承人無從因繼承取得地上權，則自無於為地上權之繼承登記後再為處分（塗銷）之必要，亦即該等地上權人之繼承人所繼承者，乃為排除無效之地上權登記存在於系爭土地上之塗銷義務。故原告請求該等被告辦理繼承登記部分，於法非應准許，應予駁回。
５、末查，本件地上權均有無效原因已如前述，被告方丞右、吳建能於系爭土地上分別尚有如主文第3、6項所示地上物存在，且其二人亦無提出有其他合法占有權源存在，則原告請求拆除返還土地，於法有據，應予准許。
㈢、本件已就原告先位之訴為其勝訴之判決，即無庸再就備位之訴另為裁判，附予敘明。
四、綜上所述，原告請求判決確認如附表所示之地上權不存在，被告應予塗銷，及被告方丞右、吳建能應拆屋還地如主文第
3、6項所示，均有理由，應予准許；請求判命繼承登記部分則無理由，應予駁回。又原告就拆除地上物部分之請求聲明請准供擔保為假執行，於法核無不合，爰酌定相當金額准許之。另原告同意負擔就地上權人張阿頭之被繼承人即被告42至62部分之訴訟費用（見本院卷二第207頁），本院依此並本於職權酌定訴訟費用之負擔如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經斟酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列，併此敘明。中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 林憶蓉附訴訟費用計算方式：訴訟費用13,177元+測量費用18,500元（原告預繳）=31,677元附表：
┌──┬────────┬──────┬────┬───┬────┬────┬──────┐│編號│ │ 收件字號 │登記日期│登記地│ │ │設定權利範圍││ │土 地 地 號 │ │ │上權人│權利範圍│存續期間│及地租 ││ │ │ （民國） │（民國）│之姓名│ │ │ │├──┼────────┼──────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│一 │宜蘭縣宜蘭市艮門│38年字號：宜│39年9月 │李阿悟│全部 │不定期限│27.27平方公 ││ │五段431地號土地 │蘭字第000000│1日 │ │ │ │尺 ││ │ │號 │ │ │ │ │地租：空白 │├──┼────────┼──────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│二 │同上 │同上 │同上 │林阿富│同上 │空白 │ 空 白 │├──┼────────┼──────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│三 │同上 │38年字號：宜│41年5月1│張阿頭│同上 │空白 │ 空 白 ││ │ │蘭字第001990│日 │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │ │├──┼────────┼──────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│四 │同上 │87年字號：字│87年7月 │方丞右│同上 │不定期限│49.12平方公 ││ │ │第012491號 │17日 │ │ │ │尺 ││ │ │ │ │ │ │ │地租：空白 │├──┼────────┼──────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│五 │同上 │59年字號：宜│59年7月4│吳建能│同上 │不定期限│46.68平方公 ││ │ │都字第001033│日 │ │ │ │尺 ││ │ │號 │ │ │ │ │地租：空白 │└──┴────────┴──────┴────┴───┴────┴────┴──────┘