臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第554號原 告 郭士毓
郭錦斐郭錦標劉明賢劉國樑劉常照劉右鋆劉基鈿李素娥劉坤錫劉錦鋒劉慧玥共 同訴訟代理人 簡坤山律師被 告 簡麗娥訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國109 年12月1日言詞辯論終結，一部判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地上，如附表所示地上權法律關係不存在。
被告應將前項地上權設定登記塗銷。
被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地上如附圖編號A1、A2、A3-1、A3-2、A4所示部分之地上物拆除，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項，於原告以新臺幣柒拾壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰壹拾參萬壹仟伍佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號（重劃前：○○段○○○小段000 地號）土地（下稱系爭土地）為原告所有，其上有如附表所示之地上權登記（下稱系爭地上權），係由被告之被繼承人簡阿木於民國38年11月19日聲請設定，然系爭土地當時之所有權人為劉朝鴻、劉蒲柳、劉銀漢、劉青松（下稱劉朝鴻等4 人），系爭地上權設定登記聲請書件中均無劉朝鴻等4 人之簽名或蓋章，足認系爭地上權設定並未取得土地所有權人之同意，有無效之原因。且簡阿木未經土地所有權人同意，於系爭土地上興建地上物（下稱系爭地上物），占用如附圖編號A1、A2、A3-1、A3-2、A4所示部分（面積18.28 、1.28、41.74 、76.43 、27.51 平方公尺），已妨礙原告所有權之行使。嗣被告於107 年間因分割繼承取得系爭地上權及系爭地上物。爰先位請求確認系爭地上權法律關係不存在，及依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，並將系爭地上物占用系爭土地部分拆除，將所占用土地返還原告。退步言之，縱認系爭地上權設定係屬有效，惟系爭地上權係以建築改良物為目的，而原有土竹造建物早已滅失，系爭地上權成立之目的已不存在。爰備位依民法第833 條之1 規定，請求裁判終止系爭地上權，及依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，並將系爭地上物拆除，返還所占用土地。又縱認系爭地上權不應終止，依系爭地上物之現況，亦應定系爭地上權之存續期間為4 年等語。並先位聲明：如主文第1 至3 項所示，並就第3 項願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠系爭地上權應予終止。㈡被告應將前項地上權設定登記塗銷。㈢被告應將系爭地上物拆除，並將所占用土地返還原告。㈣第3 項聲明願供擔保請准宣告假執行。再備位聲明：㈠系爭地上權存續期間為自起訴狀繕本送達翌日起4 年。㈡被告應於存續期間屆滿後將系爭地上權設定登記塗銷。㈢被告應將系爭地上物拆除，並將所占用土地返還原告。㈣第3 項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：簡阿木與劉朝鴻等4 人曾口頭訂有租賃契約，約定由簡阿木給付劉朝鴻等4 人每年新臺幣（下同）10元，作為承租系爭土地建築房屋之租金，簡阿木並在系爭土地上興建系爭地上物。嗣簡阿木以其向劉朝鴻等4 人承租系爭土地興建系爭地上物，與地主間有不定期租賃關係為由，檢具保證書，單獨申請登記系爭地上權，依當時之土地登記規則，自屬合法有效。且原告之前手劉穎俊或原告劉基鈿、劉常照曾先後多年向簡阿木或被告收取租金，亦未曾有其他共有人表示異議，則被告基於承租人及地上權人地位而占有系爭土地，自非無權占有。又系爭地上物雖曾以磚木及棚架加強牆壁等方式修繕，但仍為系爭地上權設定時之原建物，依現況尚可繼續供居住使用8 至10年等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠原告主張系爭土地為渠等所有，其上有如附表所示之地上權
存在，而被告有事實上處分權之系爭地上物占用系爭土地如附圖編號A1、A2、A3-1、A3-2、A4所示部分等情，業據其提出他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、土地房屋登記保證書、簡阿木之繼承系統表、除戶戶籍謄本及其全體繼承人之戶籍謄本等件為證（見本院卷㈠第130 至132 、15
2 至161 頁），並經本院依職權調取土地、建物登記謄本、電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、本院民事紀錄科查詢表核閱無訛（見本院卷㈠第40至105 頁，卷㈢第112 頁），復經本院會同兩造於107 年11月23日履勘現場，及囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）測量屬實，有本院勘驗筆錄、現場照片及宜蘭地政事務所108 年10月22日宜地貳字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖（即附圖）在卷可稽（見本院卷㈣第118 至139 頁，卷㈤第13至14頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡系爭地上權是否有效存在？原告依民法第767 條第1 項中段
規定請求塗銷系爭地上權，有無理由？
1.按35年10月2 日發布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」、同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」；前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第
1 點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記」。準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。
2.查系爭地上權之原始設定登記資料，於「建築改良物情形填報表」中，記載收件日期為38年11月19日、建物所有權人姓名為簡阿木，並由簡阿木用印蓋章；土地所有權人姓名則記載「劉朝鴻外3 名」，並就式樣、構造、種類及用途、建積記載「中國式、土角竹造、住家、6 坪7 合3 勺」（見本院卷㈠第73頁）；於「土地房屋登記保證書」中，記載「保證原因：業主劉朝鴻外3 名不同意地上權設定是實無訛」、「保證事項：若有發生虛偽保證人願負全責」、「保證人簡阿松、江汆、柯金木」、「被保證人簡阿木」（見本院卷㈠第76頁）；於「他項權利登記聲請書」中記載「聲請人他項權利人簡阿木今遵章向臺北縣政府聲請地上權設定登記填具聲請書如左」、「土地標示坐落員山鄉○○大字○○○字第00
0 號」、「登記標的地上權設定登記」，且其上除有簡阿木之印文外，並無劉朝鴻等4 人之簽名或蓋章（見本院卷㈠第77至78頁）。依照上情，固堪認簡阿木確為供建物使用而欲於系爭土地設定地上權，然土地所有權人不同意設定地上權，簡阿木無從與系爭土地所有權人共同聲請地上權登記，而劉青松於36年4 月30日即已死亡（見本院卷㈠第86至87頁），自無可能與簡阿木合意設定系爭地上權，且簡阿木於登記時未能提出其與劉朝鴻等4 人間確有租賃契約或地上權設定合意之證據，亦無從由簡阿木循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，是系爭地上權之設定登記顯難認合於35年10月
2 日發布施行之土地登記規則第17條規定。從而，系爭地上權之設定登記既非由地上權人及土地所有權人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則系爭地上權之設定登記即因違反法律強制規定而屬無效。
3.系爭地上權之設定登記既屬無效，則被告亦無因繼承而取得簡阿木之地上權可言。是原告請求確認被告就渠等所有系爭土地上之系爭地上權法律關係不存在，並依民法第767 條第
1 項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，即屬有據，自應准許。
㈢系爭地上物是否無權占有系爭土地？原告得否請求被告拆除
系爭地上物及返還土地？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院91年度台上字第2182號判決意旨參照）。系爭土地為原告所有，為兩造所不爭執，則被告自應就其所有如附圖編號A1、A2、A3-1、A3-2、A4所示部分之系爭地上物，有何占用系爭土地之正當權源，負舉證之責。
2.系爭地上權之設定登記既屬無效，則系爭地上物已不得據地上權而占有系爭土地。
3.被告雖辯稱簡阿木向劉朝鴻等4 人承租系爭土地興建系爭地上物，原告之前手劉穎俊或原告劉基鈿、劉常照曾先後多年向簡阿木或被告收取租金，未曾有其他共有人表示異議，故有不定期租賃關係存在云云。惟按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第818 條、第820 條第1項分別定有明文。再民法第818 條所稱各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權者，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言，至共有人對共有物特定部分之使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。共有土地之出租屬共有物之管理行為，依民法第820 條第1 項規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人，對其他共有人不生效力（最高法院86年度台上字第3020號判決意旨參照）。依被告提出之調解書、收據、郵政國內匯款執據、存證信函及郵政匯票所示（見本院卷㈢第173 至200 、206 至
207 頁），即便簡阿木或被告與系爭土地部分共有人間有租賃關係存在，然系爭土地為共有人所共有（見本院卷㈠第84至88、92頁，卷㈤第67至71頁），而系爭土地部分共有人將系爭土地出租予簡阿木或被告之行為，為原告否認有經其他共有人之同意，而被告復未舉證證明其他共有人同意該出租行為，已難認系爭土地部分共有人將系爭土地出租予簡阿木或被告之行為，有經其他共有人之同意，且觀諸上開收據之收款人僅有系爭土地之部分共有人，而渠等之人數及應有部分並未逾民法第820 條第1 項所規定之比例。則依上開法條規定之說明，該租約對原告全體自不生效力。被告亦未證明系爭土地全體共有人有何舉動或基於其他情事，而可推知土地全體共有人欲就系爭地上物坐落之基地成立租賃關係，同意由劉穎俊、劉基鈿及劉常照等人向簡阿木或被告收取租金，尚不得僅以其他土地共有人遲未請求拆除系爭地上物之單純沉默，遽推論有授權事實之存在。
4.縱上，被告就其所有之系爭地上物，未能舉證證明有何占用系爭土地之正當權源，應認屬無權占有。從而，原告依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告將系爭地上物占用系爭土地部分拆除，並將所占用土地返還原告，自有理由。
四、綜上所述，原告先位請求確認系爭地上權不存在，及依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，並將系爭地上物拆除，返還所占用土地，為有理由，應予准許。又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依民法第83
3 條之1 規定，備位請求裁判終止系爭地上權，再備位請求定系爭地上權存續期間，本院即毋庸再予審酌，併此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事庭 法 官 董惠平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 林恬安附表：
┌──┬───────┬────┬────┬─────────┬────┐│編號│土地坐落 │權利範圍│收件字號│登記簿上之地上權人│權利期間│├──┼───────┼────┼────┼─────────┼────┤│一 │宜蘭縣員山鄉○│全部 │38年字第│簡麗娥 │不定期限││ │○○段000 地號│ │000000號│ │ ││ │（重劃前：○○│ │ │ │ ││ │段○○○小段00│ │ │ │ ││ │0 地號）土地 │ │ │ │ │└──┴───────┴────┴────┴─────────┴────┘