臺灣宜蘭地方法院民事判決106年度訴字第554號原 告 劉國樑
劉常照劉錦鋒劉慧玥劉立鋆郭士毓郭錦斐郭錦標劉基鈿李素娥劉坤錫
劉秉倫（即劉明賢之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 簡坤山律師被 告 蔡佳辰
蔡佳倖蔡俊毅（原名蔡昀松）上二人共同法定代理人 簡惠娟
蔡異聰被 告 連翊軒
連翊珊簡嘉葦法定代理人 廖書儀被 告 簡苡瑄
簡廷融上二人共同法定代理人 簡偉傑被 告 簡品涵（原名簡子涵）
簡品薰（原名簡語彤）上二人共同法定代理人 簡浩鈞
謝采岭被 告 李秋儀
李朝成李錫齡李芳山林真鎂（原名林佳慧）
張秀琴張麗霞張森茂
張森雄張立穎（原名張麗娟）
張美娟
李桂英陳李阿月張建春李孟玲
李明旭李佳陵李雨珊兼 上三人共 同訴訟代理人 謝瓊玉上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於中華民國111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上，如附表所示地上權法律關係不存在。
被告應將前項地上權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、第168條、第175條分別定有明文。本件被告地○○於本件訴訟繫屬時尚未成年，為無訴訟能力之人，應由法定代理人代理為訴訟行為，嗣其於訴訟繫屬後成年，其法定代理人之代理權因而消滅，嗣經原告聲明由被告地○○本人承受訴訟（見本院卷九第283頁），經核並無不合，應予准許。又本件原起訴之原告戌○○於本件訴訟繫屬後死亡，其繼承人即原告天○○、亥○○聲明承受訴訟，業經本院於民國110年4月26日裁定准許在案（惟天○○嗣經撤回本件起訴），附此指明。
三、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第255條第1項第2、5、6、7款、第256條分別定有明文。查原告起訴時原聲明：㈠請求判決被告張○○（姓名待補正）就原告共有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），應予終止。㈡被告張○○（姓名待補正）就第㈠項聲明所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。並註明：被告確實姓名待補正，如已死亡則改列其繼承人為被告（見本院卷一第1、2頁）。嗣變更其聲明為：先位聲明㈠請求判決確認被告地○○等29人（即本案被告，下合稱被告）就原告共有坐落系爭土地之系爭地上權法律關係不存在。㈡被告就系爭地上權應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。㈢請求判決確認被告就坐落系爭土地，權利人為被告之被繼承人張阿全所有之「134建號」建物（下稱系爭建物）已經滅失。備位聲明㈠請求判決被告就原告共有坐落系爭土地之系爭地上權，應向宜蘭地政事務所辦理公同共有之繼承登記。㈡就系爭地上權，經被告辦理公同共有之繼承登記後，請求判決終止。㈢被告就系爭地上權應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。㈣請求判決確認被告就坐落系爭土地，權利人為被告之被繼承人張阿全所有之系爭建物已經滅失（見本院卷九第94、286頁）。核原告先後聲明就被告之不同，係屬就訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，就變更後追加之先位聲明㈠部分，係屬就本案有所爭執之系爭地上權法律關係存在與否追加請求確定其法律關係，就變更後追加之其餘先位聲明及備位聲明㈠、㈣之部分，與原訴均屬請求之基礎事實同一且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，備位聲明㈡、㈢部分，則與原先訴之聲明㈠、㈡實質相同，僅更正其事實上之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸前開說明，均應予准許。
四、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。是依我國民事訴訟制度，得為確認之訴之對象，僅限於上開規定所列舉之法律關係成立與否、證書真偽、法律關係基礎事實存否，單純之事實則不與焉；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張被告就原告共有之系爭土地之系爭地上權法律關係不存在，惟系爭土地上現仍登記有被告之被繼承人張阿全為權利人之系爭地上權，是兩造間是否存在系爭地上權法律關係尚不明確，致原告在私法上之地位有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認判決予以除去。揆諸前開說明，原告就上揭（變更後之）先位聲明第一項求為確認被告就系爭土地之系爭地上權法律關係不存在，具有確認利益。至原告上揭（變更後之）先位聲明第三項及備位聲明第四項均求為確認被告所繼承之系爭建物業已滅失，其請求確認之標的，係屬單純之事實（房屋是否滅失），而非法律關係之存否或法律關係基礎事實存否（如：所有權是否存在），揆諸前開說明，應非得提起確認之訴之標的，其此部分請求，應予駁回。
貳、實體部分
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號（重劃前：大湖段茄苳林小段133 地號）土地（即系爭土地）為原告所共有，其上設定有如附表所示之地上權登記（即系爭地上權），系爭地上權係被告之被繼承人張阿全於38年11月17日聲請設定，斯時系爭土地之登記所有權人為劉朝鴻、劉蒲柳、劉銀漢、劉青松（下稱劉朝鴻等4人），然系爭地上權設定登記聲請書件中均無劉朝鴻等4人之簽名或蓋章，足認系爭地上權設定並未取得土地所有權人之同意，有無效之原因。爰先位請求確認系爭地上權法律關係不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，並請求確認坐落系爭土地上之系爭建物業已滅失。退步言之，縱認系爭地上權設定係屬有效，惟系爭地上權係以建築改良物為目的，而原有土角造建物即系爭建物早已滅失，系爭地上權成立之目的已不存在。爰備位依民法第833條之1、第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求裁判終止系爭地上權，並請求被告辦理繼承登記後塗銷地上權登記，及請求確認坐落系爭土地上之系爭建物業已滅失等語。並先位聲明：㈠請求判決確認被告就原告共有坐落系爭土地之系爭地上權法律關係不存在。㈡被告就系爭地上權應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。㈢請求判決確認被告就坐落系爭土地，權利人為被告之被繼承人張阿全所有之系爭建物已經滅失。備位聲明：㈠請求判決被告就原告共有坐落系爭土地之系爭地上權，應向宜蘭地政事務所辦理公同共有之繼承登記。㈡就系爭地上權，經被告辦理公同共有之繼承登記後，請求判決終止。㈢被告就系爭地上權應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。㈣請求判決確認被告就坐落系爭土地，權利人為被告之被繼承人張阿全所有之系爭建物已經滅失（見本院卷九第94、286頁）。
二、被告方面：
(一)被告己○○、辛○○表示：沒有意見。
(二)被告壬○○表示：原告應該要開協調會，不接受用訴訟之方式，不同意原告之主張。
(三)被告丁○○表示：這是被告祖先的房子，目前還在，在記憶裡土地及地上權是因有恩於地主才會無條件提供被告祖先蓋房子及使用，被告也幫地主繳很多土地稅，希望能夠有時間去整理一下，以將該地作為公益使用等語。
(四)被告玄○○、丙○○、甲○○、戊○○表示：沒有意見，系爭土地上沒有伊的房屋等語。
(五)被告地○○、宇○○、宙○○、申○○、未○○、Ｄ○○、Ｃ○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、癸○○、丑○○、午○○、辰○○、巳○○、子○○、卯○○、庚○○、酉○○○、寅○○、乙○○均未於歷次言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)原告主張系爭土地為其所有，其上有系爭地上權之設定登記，而系爭地上權係於38年11月17日聲請設定，斯時系爭土地之登記所有權人為劉朝鴻等4人，而系爭地上權設定登記聲請書件中僅以被告之被繼承人張阿全為聲請人，並無劉朝鴻等4人之簽名或蓋章等情，為被告所未爭執，並有系爭土地之公務用登記謄本、土地電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、共有人名冊、建築改良物情形填報表、土地房屋登記保證書、他項權利登記聲請書等在卷可憑（見本院卷一第47-52、56-61、100-105頁），上情首堪認定。
(二)按35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」；前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第
2 項規定，單獨申請登記」。準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。
(三)而查系爭地上權之原始設定登記資料，無論於建築改良物情形填報表、土地房屋登記保證書、他項權利登記聲請書等，均未見陳明有何「不能覓致義務人共同聲請登記」之情況，亦未提出保證其有何「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」，且於「土地房屋登記保證書」之保證原因欄位更明確載有「該地基所有權人劉蒲柳不承認地上權設定登記」字樣（見本院卷一第100-105頁），又系爭地上權設定登記當時之系爭土地登記所有權人之一劉青松，實已於36年4月30日即已死亡，其應有部分業由戌○○、郭劉來好繼承，惟於80年5月21日始辦理繼承登記（見本院卷一第86-87頁），憑此堪信系爭地上權於設定登記之時，並未獲得全體土地所有權人之同意設定，張阿全實無從與系爭土地所有權人共同聲請地上權登記，且張阿全於登記時未能提出其與劉朝鴻等4人間確有租賃契約或地上權設定合意之證據，亦無從由張阿全循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，是系爭地上權之設定登記顯難認合於35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定。從而，系爭地上權之設定登記既非由地上權人及土地所有權人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則系爭地上權之設定登記即因違反法律強制規定而屬無效。
(四)系爭地上權之設定登記既屬無效，則被告雖為張阿全之繼承人，亦無因繼承而取得張阿全之地上權可言。是原告先位請求確認被告就系爭土地上之系爭地上權法律關係不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，即屬有據，自應准許。
四、綜上所述，原告先位請求確認被告就原告所有系爭土地上之系爭地上權法律關係不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，為有理由，應予准許。又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依民法第833條之1、第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求裁判終止系爭地上權，並請求被告辦理繼承登記後塗銷地上權登記，本院即毋庸再予審酌，併此敘明。至原告請求確認被告所繼承之系爭建物業已滅失，因其應非得提起確認之訴之標的，已如前述，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 鄭貽馨
法 官 黃淑芳法 官 張文愷附表登記次序 0001 權利種類 地上權 收件年期 民國38年 字號 字第000884號 登記原因 設定 權利人 張阿全 權利範圍 全部1分之1 存續期限 不定期限 地租 （空白） 其他登記事項 以建築改良物為目的以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 林仁修