臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第81號原 告即反訴被告 張耀銘訴訟代理人 林國漳律師反訴被告 張偉郁訴訟代理人 張耀銘被 告即反訴原告 王明進訴訟代理人 王清白律師
張又勻律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國107年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬玖仟陸佰捌拾元及自民國一百零六年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣柒拾壹萬玖仟陸佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴被告張耀銘應於反訴原告交付如附表所示之房屋予反訴被告張耀銘之同時，給付反訴原告新臺幣貳佰貳拾參萬參仟玖佰元。
七、反訴原告其餘之反訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告張耀銘負擔四分之一，餘由反訴原告負擔。
九、本判決第六項於反訴原告以新臺幣柒拾伍萬元供擔保後得假執行。但反訴被告張耀銘如以新臺幣貳佰貳拾參萬參仟玖佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其攻擊防禦方法不相牽連者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第3項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件情形，被告即反訴原告於本訴言詞辯論終結前，以反訴起訴狀對原告即反訴被告張耀銘提起反訴，並以先位聲明請求反訴被告張耀銘應將附表所示之不動產（下稱系爭不動產）移轉登記予反訴原告；備位聲明請求：
（一）反訴被告張耀銘應給付反訴原告新臺幣（下同）789萬4460元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴訟進行中，反訴原告先追加張偉郁為反訴被告，嗣後再變更僅列被告張偉郁為反訴被告，先位訴之聲明變更為反訴被告張偉郁應將系爭不動產移轉登記予反訴原告；備位訴之聲明則為：（一）反訴被告應連帶給付反訴原告789萬4460元，及自各收到反訴原告之通知時起至清償日起按週年利率百分之5計算之利息。（二）前項之給付，如有任一反訴被告為給付時，其餘反訴被告於該給付範圍內，免為給付之義務。（三）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。惟查：
壹、本件訴訟為原告張耀銘對被告王明進提起訴訟，而反訴原告變更追加先位聲明部分，僅對反訴被告張偉郁提起反訴，顯非對於本訴原告或訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，亦與本案訴訟標的法律關係及其攻擊、防禦方法間無相牽連關係，此部分反訴之提起，不應准許，應予駁回。
貳、反訴原告對反訴被告即原告張耀銘備位聲明之部分，係主張反訴被告張耀銘應給付剩餘價金及違約金，核此部分反訴與本訴之訴訟標的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起此部分之反訴即應予准許。
參、反訴原告對反訴被告張偉郁備位聲明之部分，係主張反訴被告張偉郁應與反訴被告張耀銘就給付尾款及違約金負不真正連帶之責，然按不真正連帶債務之數債務人雖具同一目的，對債權人各負全部給付之義務，然各債務人所負債務各有不同發生之原因，僅因相關之法律關係發生法律競合所致，債務人相互間，並無所謂應分擔部分，故在法律上並無必須合一確定之情形（最高法院90年度台抗字第246號民事裁判參照）。故反訴原告對非就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，其反訴不合法，應予駁回。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國103年5月28日簽訂配建農地含農舍施工買賣契約書（下稱系爭契約），約定就系爭土地上由被告興建農舍（建物面積271.07平方公尺，下稱系爭房屋），興建完畢後移轉登記予原告，約定買賣總價款為1384萬元，原告已陸續交付1150萬元（以下或簡稱系爭工程）。次查，系爭契約第六條約定：「預定取得建照之日起算14個月內，完工並交屋（點交）...如可歸責賣方（按指被告）之事由或因糾紛未能解決導致延遲交付房屋時，除買方（按指原告）依約應付款隨之展期外，賣方自違約日起至交付房屋日止，每日願按總價款千分之一作為違約賠償。」，然則系爭房屋之建照取得之日期為103年11月4日，依契約之約定，被告自應於105年1月4日完工並交付房屋予原告，惟迄今已逾1年多，被告竟尚未將系爭房屋點交予原告，是被告共遲延390天（迄至106年2月16日起訴時）。依照上開契約之約定，遲延一日需支付原告13,840元（以買賣總價1384萬元之千分之一計算），是原告得向被告請求539萬7600元（13,840元×390日＝539萬7600元）之違約賠償，此金額扣除原告尚未給付之尾款234萬元，原告主張抵銷後，被告仍應給付原告305萬7600元（539萬7600元－234萬元＝305萬7600元），對此，原告曾多次催告被告應給付違約金，被告仍置之不理。為此，原告自得依農地配建契約之法律關係，請求如前所述金額，並聲明請求：
（一）被告應給付原告305萬7600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）原告願供擔保，請准為假執行宣告。
（二）對被告答辯之陳述：
1、被告辯稱系爭工程之遲延係因原告本欲申請農業產銷設施作為本件工程之建築面積，遭宜蘭縣政府要求重新檢討農舍及農業產銷設施之配置云云，惟此為訂立系爭契約之初，被告已知悉，亦為其訂約約定履行期間時所考量在內，如今卻故為爭執，顯屬無稽。
2、被告主張系爭工程放樣至屋頂版勘驗完畢計耗時7個月，較一般情況遲延2個月云云，惟查，被告為建築營造方面之專業，對房屋之興建方法、時程，可能面臨之法令、實際面之困難均應掌控，亦是其訂約時所預知，而此亦無任何不可抗力之情事，原告所言均屬履約時本該面對之風險，卻於如今逾期後，始抗辯此情，自屬無稽。至於原告就系爭工程自行承造水電配置乙事，亦是事前即經被告同意，原告僅提供水電工班之電話聯絡方式，供被告依工程進度調配，系爭工程之遲延，實係肇因於被告本身工程太多，無法有效調度人力，致有此情形，被告復未舉證有歸責於原告之原因，藉故推拖係原告工程實務並非熟稔，無法順暢安排水電工班進場建設，顯係原告冀圖卸責之砌詞，誠不足採。況且，由被告之工地主任即證人林梓祐之證詞足徵系爭工程雖有因水電工程因素而稍微影響到工程之進行，惟僅影響幾天而已，又磁磚雖有拖延半個月，然此亦是磁磚廠商數量不足所致，亦非可歸責於原告，且上開因素原本即均應在合約設定風險範圍內，被告以此為延遲交屋藉口，委無足採。
3、兩造於簽立系爭契約時，即已約明水電部分由原告提供水電部分施工，並由被告調度，倘被告認係因原告之水電施工工班問題，則其自應於施工時為反應，惟於施作過程中從未見被告有何表示，亦未作任何調整，事後始以上開藉口搪塞，所辯顯無足採。
4、又依系爭契約第十六條約定「買賣總價不包含衛浴及鋁窗。」，故衛浴、鋁窗係由原告負責施作，此與被告無涉。且系爭房屋於104年8月18日經三星鄉公所完成屋頂版之勘驗，惟被告卻迄今仍未點交房屋，故知遲延係可歸責於被告。
5、被告復抗辯如鈞院認定被告應給付違約金，亦應予以酌減云云，惟查，本件因被告遲延交屋，致原告無法使用房屋，基於私法自治原則，此違約金之給付既按系爭契約約定每日以買賣價金千分之一計算，亦符工程實務，並無過高之情事，尤其被告迄今仍未交屋，原告因已登記為所有權人，不但未能使用系爭房屋，甚至必須任由房屋逐漸老舊，還需繳納地價稅、房屋稅，損失不可謂不大，故被告請求酌減違約金並無理由。
二、被告答辯如下：
（一）系爭工程進度因有諸多原因造成遲延，然其遲延責任均非可歸責於被告，其理由如下：
1、系爭工程於103年11月4日即取得建造執照，卻遲至104年1月8日始開工，其間有將近2個月之遲延，係因原告本欲申請農業產銷設施以作為本件工程之建築面積，惟遭宜蘭縣政府要求重新檢討農舍及農業產銷設施之配置，故工程一開始即因非可歸責於被告之緣故造成延宕2個月。
2、次查，依照系爭工程之建築面積、工程難易度而言，自「放樣」至屋頂版勘驗完畢需時約5個月；惟查系爭工程自104年1月8日放樣至104年8月18日屋頂版勘驗完畢總計耗時7個月，較一般情況遲延2個月，係因原告就系爭工程自行承造水電配置，然原告對工程實務並非熟稔，無法順暢安排其水電工班進場建設，而被告負責之其餘工程如綁鋼筋、封模、灌漿等亦為配合水電配置而無法按時進行，系爭工程進度遲緩應歸責於原告。而系爭工程完成屋頂版勘驗後即所謂「毛胚屋」，意指系爭工程已完成灌漿，但外牆及室內都尚未貼磁磚或裝鋁窗等，而衛浴設備等泥作基礎亦未進行，是系爭工程於104年8月18日屋頂版勘驗後，尚有外飾等後續工程。查兩造以系爭契約約定建材及設備之品牌及規格，惟原告變更原本設計而棄用原本約定之建材設備，並自行向廠商選購建材，然因原告不熟稔工程實務故未能提前與廠商確認建材有無貨料，以及未能依施工進度安排工班進場施作，原告並另修改設計並施作額外之工程，均致系爭工程遲延許久。
3、末查，工程案中各項工程均須不同工班配合施作，不同工班間有施工順序，若先階段之工班未能準時施工，將導致後階段之工班亦無法進場施作，而待先階段工班就該部分工程施作完畢後，因已超過後階段工班原本安排的工期，故後階段工班會先至其他工程案施工，待其他工程施工完畢後，才能返回原工程案施工，則此又勢必拖延到更後面階段工班之進場時間，最終導致工程進度無限延宕，而系爭工程因原告於施工期間有如前述原因外，亦因原告自行變更設計、變更建材及追加工程時，未能提前向廠商確認款式、貨料及安排工期，故導致各工班之工期混亂而無法順利銜接，是系爭工程自應於預定完工期限即105年1月4日後之遲延均應全部歸責於原告。
（二）退步言，系爭契約之違約金約定係屬損害賠償預定之性質，而系爭房屋現已登記為原告配偶所有，由原告實際占有使用中，被告就系爭房屋既已全部履行完畢，原告顯然並未受有損害，次查，系爭契約並未約定完工交屋日期，故倘認被告所負有遲延責任暨違約金給付義務，應自原告以存證信函之催告期限屆至後、即被告收到存證信函後翌日起算15日起始負有給付遲延責任，申言之，本件違約金起算時日應不早於105年12月12日即原告寄出催告之存證信函之時。從而，倘認鈞院審認被告對原告負有違約金債務，惟原告計算違約金之起算時日錯誤，且原告並未受有損害，故本件違約金應酌減始符合公平原則。
（三）併聲明請求駁回原告之訴，併陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張兩造於103年5月28日簽訂系爭契約，約定由被告興建坐落於系爭土地上之系爭房屋。雙方約定價金為1384萬元，並分三期給付，原告並已給付第一、二期款共計1150萬元，另尾款234萬元應於取得建照日（即103年11月4日）起14個月內給付，而原告尚未給付，而系爭房屋迄今尚未點交等情，業據原告提出系爭契約、宜蘭縣三星鄉公所核發之建造執照等情（見本院卷第6至15頁），並為被告所不爭執，自堪信為真實，至原告主張系爭工程之進度有可歸責於被告之事由導致遲延，故被告應賠償原告違約金，則為被告所否認，並以前詞為辯，是本件應審究者即為：原告主張被告遲延交屋，請求被告給付違約金，有無理由？如認有理由，被告答辯違約金過高，請求予以酌減，有無理由？原告為聲明所示之請求有無理由？茲分敘如下：
（一）本件原告主張被告遲延交屋，經被告以前詞置辯，然依兩造不爭執於103年5月28日所簽立之系爭契約書第六條約定：「預定取得建照之日起算14個月內完工並交屋（若買方需二次施工雙方另議），於不動產點交予買方前，如有被破壞或佔用，應由賣方負責修復排除，不得使買方權益受損。如可歸責賣方之事由或因糾紛未能解決導致遲延交付房屋時，除買方依約應付款隨之展期外，賣方自違約日起至交付房屋日止，每日願按支付總價款千分之一作為違約賠償。」，可知依雙方契約真意，完工及交屋之日期為取得建照之日起算14個月內，而系爭房屋既係於103年11月4日取得建照，此為兩造所不爭執，故可知兩造約定之交屋期限即應為105年1月4日前，而被告自承迄今並未完成交屋，故被告之交屋自有遲延無誤。
（二）被告抗辯係非可歸責於被告而導致遲延，被告分別主張：
1、其中於103年11月4日取得建造執照後遲至104年1月8日始開工係因為原告欲申請農業產銷設施而遭宜蘭縣政府要求重新檢討，而因非可歸責於被告之緣故延宕2個月云云，然此為原告所否認，而依兩造所簽立之「配建農地含農舍施工買賣契約書」所載，兩造之契約係屬農舍配建契約，故被告於簽約當時，自可知系爭房屋為農舍，而被告不爭執於訂約時即已知悉系爭房屋須做容許使用之申請，則其於訂約時，自可將此考量而列入作業時間，況農業資材室與農舍本身之興建不必然產生影響，被告並未舉證證明建照取得至開工中2個月之遲延，係因非可歸責於被告之緣故而造成延宕，其前開抗辯，尚屬無據。
2、被告主張放樣至屋頂版勘驗完畢一般需時約5個月，惟因原告就系爭工程自行承造水電配置，無法順暢安排水電工班進場建設，致其餘工程無法按時進行，故工程遲延2個月應歸責於原告等情，雖為原告所否認，然依證人即工地管理人員林梓佑於本院證稱：「原告水電是外包的，外包的部分需要另外聯絡原告，所以時間較無法銜接，就會拖到很多時間，還有申請自來水，因為一開始是用水溝的水，後來因為水溝沒水，所以有請原告申請自來水，此部分也遲延了兩個月，若水電無法配合工程的話，就是說前一個工班沒有做完，後面的工班就無法進去，時間上就要另外安排......原告在申請臨時水電時有遲延，大約遲延2個月，如果沒有臨時水電的部分，工程當然無法進行」等語（見本院卷第121-123頁），故依證人林梓佑之證述，可知系爭工程確因原告水電之部分未能配合或遲延，而導致整體工程遲延無誤，故被告主張其中水電配置部分非可歸責於被告之事由而造成遲延2個月，即屬有據。
3、被告主張原告變更原本設計而棄用原本約定之建材設備，並自行向廠商選購建材，然因原告不熟稔工程實務故未能提前與廠商確認建材有無貨料，以及未能依施工進度安排工班進場施作，原告並另修改設計並施作額外之工程，均致系爭工程遲延許久等情，業經證人林梓佑證稱：「因為原告更換的時候，磁磚的款式量不夠，所以就又更換樣式......原告都有配合去挑磁磚，如果不是另外換磁磚，也不會有供應量不足而需要換磁磚，是在原告決定完磁磚後，才又發現量不足，如果沒有換磁磚的話就不會遲延，如原告換了磁磚後，又導致供應量不足，所以才又再換，因此為了挑磁磚就去了2、3趟，選磁磚的時間到施工工班的配合，就拖了2個月......工程到這個部分，就是要等磁磚完成後才能申請使用執照，其他工程是不能進行，就是要等磁磚貼好，磁磚沒有貼好，不知道能進行什麼工程，我前面的工程都做好了，就等磁磚這個部分」等語（見本院卷第124-127頁），故依證人林梓佑之證述，可知因為原告變更挑選磁磚，而導致工班因此遲延2個月無誤，被告主張該2個月係非可歸責於被告之事由而造成遲延，即屬有據。
4、被告復主張系爭工程原告有追加工程而非可歸責於被告之遲延等情，經證人即承包泥作者游源長證稱：「工作內容本來沒有浴缸，是張耀銘先生要我多做，款項是我與張耀銘私下算的，多做這個浴缸讓工期延長10天左右。」等語（見本院卷第129頁），故依證人游源長之證述，可知確係因原告要求多做浴缸而導致遲延10天，故被告主張該部分係非可歸責於被告之事由而造成遲延，即屬可採。
5、綜上，被告主張非可歸責於被告之事由而遲延之4個月又10天之部分，即屬有理由。
（三）從而，依兩造簽訂之系爭契約書第6條之約定，可知系爭房屋之交屋期限為105年1月4日，而迄原告起訴主張時止，原告主張被告逾期390日，而應扣除非可歸責於被告事由之遲延時間計130日（4×30+10＝130），可知系爭工程之交屋時間確有260日（000-000＝260）之遲延情形，則原告依約請求被告給付違約金，應有理由。
（四）惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，最高法院79年台上字第1915號判例要旨、102年度台上字第1606號判決要旨參照。核原告依約請求逾期罰款部分，依前所述，雖有理由，但契約約定每逾期一日按工程總價千分之一計算遲延違約金，並無任何期間或金額上限，此對被告確屬不公。況且，系爭工程總價1384萬元，若按日以千分之一計算違約金共計3,598,400元（計算式：13,840,000×0.001×260＝3,598,400元），已達系爭工程總價百分之26（計算式：0000000÷00000000≒0.26），實難認合理，再審酌系爭房屋實已建造完成，並已移轉所有權予原告所指定之人，僅未完成交屋手續，故審酌上情，本院認原告請求之違約金應酌減至按以工程總價萬分之2計算，始合理公平；以此計算，原告得請求被告給付之逾期違約金應為719,680元（計算式：13,840,000×0.0002×260日＝719,680），逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（五）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查本件被告係因交屋遲延而應付違約金，其給付應屬無確定期限，且係以支付金錢為標的，依前揭法律規定，原告請求上開應給付之金額及自訴起訴狀繕本送達翌日即106年3月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）就先位之訴：
1、兩造於103年5月28日簽訂系爭契約，約定就坐落土地由反訴原告興建系爭房屋，買賣總價為1384萬元，依系爭契約第二條分為三期給付：第一期650萬元應於簽約時給付。
第二期350萬元應於103年7月5日前給付。第三期384萬元應於取得建造執照後起算14個月內支付。其中反訴被告業已支付1150萬元，而系爭工程於103年11月4日取得建造執照，故依上開契約之約定，反訴被告最晚應於105年1月4日（即自103年11月4日起算14個月）前給付其餘價款予反訴原告，然反訴被告迄今未付，是反訴被告自105年1月5日起即對反訴原告負有價金給付遲延責任。
2、依系爭契約第二條及第十一條約定，反訴被告張耀銘應於系爭工程取得建造執照後14個月內給付剩餘買賣價金，否則反訴原告可沒收反訴被告張耀銘已付價款並解除契約，反訴被告張耀銘並須將系爭不動產返還反訴原告。經查，系爭工程取得建造執照為103年11月4日，是反訴被告張耀銘最晚應於105年1月4日前向反訴原告清償全部價金，惟反訴被告張耀銘於前開期限屆至後尚餘2,233,900元價金未清償，反訴被告張耀銘雖辯稱已開立本票交付代書，惟本票並不具有給付功能，且該本票僅係作為擔保系爭不動產作保存登記之用，故也不具清償系爭契約價金之效力，況反訴被告張耀銘認反訴原告應給付遲延違約金，亦不許代書將該本票交付予反訴原告，故反訴被告尚未按期清償買賣價金至明。
3、次查，反訴被告張偉郁雖為系爭契約外之第三人，惟其受領系爭不動產係因其與反訴被告張耀銘間具有配偶關係，並為反訴被告張耀銘履行債務即受讓系爭不動產之移轉登記，是反訴被告張偉郁應屬反訴被告張耀銘之代理人或使用人。若認反訴被告張偉郁非反訴被告張耀銘之使用人或代理人，則反訴被告張偉郁亦屬因系爭契約第十條之第三人約款而受有利益，其與反訴被告張耀銘間係因何種對價關係在所不問，依最高法院95年台上字第42號、95年台上字第1925號民事判決要旨，反訴被告張偉郁不得以其與反訴被告張耀銘間之對價關係對抗反訴原告，因該對價關係之債權僅為相對權，即無從本於對價關係對於反訴原告主張其取得之利益有法律上原因，是反訴原告於106年4月6日反訴起訴狀送達反訴被告張耀銘作為解除系爭契約之意思表示後，得以民法第270條、第179條，向反訴被告張偉郁請求返還不當得利，並以先位聲明請求：（一）反訴被告張偉郁應將系爭不動產移轉登記予反訴原告。（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）就備位之訴：
1、倘鈞院認反訴先位訴之聲明無理由，則反訴原告以反訴備位聲明請求反訴被告連帶給付剩餘價金及遲延違約金，經查，依照系爭契約第二條、第八條，反訴被告張耀銘應按期付款，而系爭不動產買賣總價為1384萬元，反訴被告張耀銘已給付1150萬元，價金尚餘234萬元未清償。又系爭不動產因坪數減少、部分工程及建材由反訴被告自行施作及選購以及反訴被告自行申請農業證明等緣故，兩造協議減少價金88萬6100元，復因反訴被告追加工程如電梯以及增加隔間、線板之坪數，追加工程款總計為78萬元，是反訴被告應給付反訴原告223萬3900元（計算式：234萬元－88萬6100元＋78萬元＝223萬3900元）。次依系爭契約第六條：「預定取得建照之日起算14個月內完工並交屋…如可歸責於賣方之事由…致延遲交付房屋時，…賣方自違約日起至交付房屋日止，每日願按支付總價款千分之一作為違約賠償。」經查，系爭工程之遲延係因反訴被告張耀銘未能如期申辦農業產銷設施之容許使用、承造水電配置卻無法依施工進度安排工班進場、未按進度提供建材及安排施作外飾之工班，又有修改設計及追加工程，如前所述，是系爭工程之遲延可歸責於反訴被告張耀銘甚明。而系爭契約第6條雖係約定賣方即反訴原告之遲延交屋責任，即自違約遲延日起依買賣總價千分之一按日計算違約金，惟揆諸系爭契約精神及實質公平原則，既兩造就系爭工程均有承造，自應依系爭契約第六條相互負擔同等之遲延違約責任。查系爭工程之遲延係因可歸責反訴被告如上所述，反訴被告應對反訴原告負有自105年1月4日起至106年2月16日止總計409日之工程遲延責任，是反訴被告張耀銘應依契約第六條給付違約金566萬560元予反訴原告（計算式：1384萬元×0.001×409日＝566萬0560元）。基上所述，反訴被告張耀銘共應給付反訴原告789萬4460元（223萬3900元＋566萬0560元）。
2、次查，依系爭契約第十條之規定，系爭不動產之登記名義人應負與買方相同之付款義務，而系爭不動產之登記名義人為反訴被告張偉郁，是反訴被告張偉郁應負本件價金及違約金給付之責。而反訴被告張耀銘依系爭契約第二條、第八條有給付價金之責，反訴被告張偉郁依系爭契約第十條、民法第268條亦有給付義務，是反訴被告二人係基於系爭契約不同條文之約定，對於反訴原告各負全部給付之責任，性質應為不真正連帶，反訴原告遂依此求反訴被告應連帶給付系爭契約之剩餘價金及違約金，並聲明請求：
（一）反訴被告張耀銘、張偉郁應連帶給付反訴原告789萬4460元，及各自106年4月6日、106年8月31日翌日起至清償日止按周年利率5％計算之利息。（二）前項之給付，如有任一反訴被告為給付時，其餘反訴被告於該給付範圍內，免為給付之義務。（三）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告張耀銘答辯如下：
（一）系爭契約第六條約定：「預定取得建照之日起14個月內完工並交屋（點交）...如可歸責賣方之事由或因糾紛未能解決導致延遲交付房屋時，除買方依約應付款隨之展期外，賣方自違約日起至交付房屋日止，每日願按給付總價款千分之一作為違約賠償。」，然則系爭房屋之建照取得之日期為103年11月4日，依上開契約之約定，反訴原告自應於105年1月4日完工並交付房屋予反訴被告，惟迄今已逾1年多，反訴原告竟尚未將房屋點交予反訴被告，是反訴原告共遲延390天（迄至106年2月16日起訴時），依照上開約定，遲延一天需支付反訴被告13,840元（以買賣總價1384萬元之千分之一計算），是反訴被告得向反訴原告請求539萬7600元之違約賠償，此金額扣除反訴被告尚未給付之尾款234萬元，反訴被告主張抵銷後，反訴原告仍應給付反訴被告305萬7600元，對此，反訴被告曾以存證信函多次催告，反訴原告仍置之不理。是以反訴被告未給付尾款，係因反訴原告遲延交付房屋所致，並非反訴被告違約，反訴原告倒果為因，顯無足採，因此反訴被告未給付尾款係有正當理由，反訴原告本件請求，洵屬無稽。且對於系爭契約第六條之約定內容，從代書即證人邱惠蓮之證述可明瞭契約第六條約定反訴原告應於取得建造之日起14個月內完工並交屋，係經兩造同意。反訴原告辯稱兩造未約定完工期限，殊屬非是，且衡諸常理，房屋完工之日期為契約重要之點，豈有可能兩造未有約定，尤其反訴被告之前105年12月間以台北北門郵局營收股第4356號存證信函通知反訴原告：「㈠依前開契約書所載之第六條約定，台端己遲延近三百三十餘天...」，反訴原告收受此函文後，亦未表異議，益徵兩造間確有約定交屋日期。
（二）末查，反訴原告雖主張反訴被告張偉郁為反訴被告張耀銘之代理人或使用人，然並無任何證據以實其說，所述顯非可採。又反訴原告主張張偉郁為系爭契約第十條第三人約款而受有利益，依最高法院95年度台上字第42號、95年台上字第1925號民事判決要旨，反訴原告於解除契約後，得以民法第270條、第179條向第三人即張偉郁請求返還不當得利云云。然則依系爭契約第十條約定「本約不動產產權移轉，賣方同意買方指定自己以外之名義人為權利人，絕無異議。但其名義人與買方負相同付款義務。」僅約定系爭不動產之買受人即反訴被告張耀銘對於登記名義人有指定之權利，應僅為指定給付關係之約定，而非第三人利益契約，上開系爭契約縱經解除，反訴原告仍不得依不當得利等規定請求反訴被告張偉郁移轉系爭不動產予反訴原告。此觀之反訴原告所執最高法院95年台上字第1925號民事判決發回後之台灣高等法院判決所示：「...惟按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約。又於指示給付關係中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效或被撤銷、解除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係（最高法院92年度台上字第2581號判決參照）。」益徵此情，顯見反訴原告之請求洵無理由。
（三）反訴原告遲遲不將房屋點交反訴被告張耀銘，所以反訴被告張耀銘主張抵銷及同時履行抗辯。
（四）並聲明請求反訴原告先備之訴均駁回，併陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴被告張偉郁答辯：不同意反訴原告之主張。
四、得心證之理由：反訴原告主張兩造於103年5月28日簽訂系爭契約，約定由反訴原告興建坐落於系爭土地上之系爭房屋。雙方約定價金為1384萬元，並分三期給付，反訴被告並已給付第一、二期款共計1150萬元，另尾款應於取得建照日（即103年11月4日）起14個月內給付，而反訴被告尚未給付等情，業據反訴被告張耀銘提出系爭契約、宜蘭縣三星鄉公所核發之建造執照等情（見本院卷第6至15頁），此為反訴原告所不爭執，堪信為真實，至反訴原告以先位聲明主張反訴被告張偉郁應將系爭不動產移轉登記予反訴原告，併以備位聲明主張反訴被告應連帶給付反訴原告契約尾款223萬3900元及違約金566萬0560元，共計789萬4460元（223萬3900元＋566萬0560元）予反訴原告等情，則為反訴被告所否認，並以前詞為辯，是本件應審究者即為：反訴原告先位聲明主張反訴被告張偉郁應移轉不動產所有權予反訴原告，其反訴是否合法？如認合法，其主張是否有理由？反訴原告備位聲明主張反訴被告應給付尾款，是否有理由？反訴被告主張抵銷及同時履行抗辯，有無理由？反訴原告備位聲明主張反訴被告應給付違約金，是否有理由？反訴原告備位聲明主張反訴被告二人應負連帶給付之責，有無理由？反訴原告為聲明所示之請求有無理由？茲分敘如下：
（一）反訴先位聲明部分為不合法：本件本訴為原告張耀銘對被告提起訴訟，而反訴原告變更追加先位聲明而僅對反訴被告張偉郁提起反訴，顯非對於本訴原告或訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，顯與本案訴訟標的法律關係及其攻擊、防禦方法間無相牽連關係，此部分反訴之提起，為不合法，不應准許，應予駁回。
（二）反訴備位聲明請求被告張耀銘給付尾款之部分：
1、反訴原告主張系爭工程尚有尾款2,233,900元未支付，業經反訴被告張耀銘所不爭執，然反訴被告張耀銘則主張抵銷及同時履行抗辯。查本件兩造訂立之系爭契約之標的為坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地及其上建物，約定買賣價金為1384萬元，並已辦畢系爭房地所有權移轉登記，此為兩造所不爭執，而系爭契約第二條約定：「買賣總價款為新臺幣1384萬元，第1期款：新臺幣650萬元於簽訂契約同時給付。第2期款：新臺幣350萬元於103年7月5日前給付。第7期款：新臺幣384萬元於保存登記完成15日內貸款核撥時給付（取得建照日起算14個月內）。」，故依系爭契約第二條約定，反訴被告本應於保存登記完成15日內貸款核撥時給付尾款，然依系爭契約第六條約定：「如可歸責於賣方之事由或因糾紛未能解決導致遲延交付房屋時，除買方依約應付款隨之展期外，賣方自違約日起至交付房屋日止，每日願按支付總價款千分之一作為違約賠償。」，依該條內容觀之，雙方約定如有可歸責於賣方之事由或因糾紛未解決而導致遲延交付房屋時，買方應付款隨之展期，而系爭契約約定之交屋期限確有遲延，已如前述，故本件反訴被告應給付款項之期限亦應隨之展期，而無遲延給付之問題。而按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」「買賣標的物與其價金之支付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之」，民法第345條、第367條、第369條分別定有明文。又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。本件反訴原告主張反訴被告張耀銘尚有尾款2,233,900元未支付一節，既為反訴被告張耀銘所不爭執，本件反訴原告係出賣人，而反訴被告張耀銘為買受人，反訴被告張耀銘自負有給付價金之義務，而反訴原告則負有交付買賣標的物之義務，則反訴原告主張反訴被告張耀銘應給付尾款2,233,900元及反訴被告張耀銘抗辯其為對待給付即給付買賣契約剩餘價款同時，反訴原告應交付如附表所示之系爭房屋予原告，均屬有據。
2、按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責。是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院50年台上字第1550號判例要旨、101年度台再字第6號判決參照）。查反訴被告張耀銘就應給付反訴原告之價金，既已合法行使同時履行抗辯權，依上說明，反訴被告張耀銘之遲延責任即溯及解免，自無再令其給付遲延利息之餘地。從而，反訴原告請求反訴被告張耀銘加付法定遲延利息，即乏所據，應予駁回。
3、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第334條第1項定有明文，而主動債權之附有同時履行抗辯權者，性質上即不許抵銷，否則無異剝奪對方之抗辯權（最高法院92年度台上字第118號民事裁判參照）。查本件反訴原告主張反訴被告張耀銘給付尾款，而依民法第369條之規定，買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或定有習慣外，應同時為之，足認反訴原告與反訴被告張耀銘間之請求給付價金尾款部分，得行使同時履行抗辯，即反訴原告應同時交付如附表所示之系爭房屋予反訴被告張耀銘，已如前述，故揆諸前揭說明，雙方契約既附有同時履行抗辯權，性質上自不得主張抵銷，故反訴被告張耀銘主張抵銷，尚屬無據。
（三）反訴備位聲明請求反訴被告張耀銘給付違約金5,660,560元之部分：
本件反訴原告雖主張反訴被告張耀銘應依照契約精神及實質公平原則，請求反訴被告張耀銘給付違約金云云，然此為反訴被告所否認，則自應由反訴原告就反訴被告張耀銘有何違反契約精神及實質公平原則一節負舉證之責。而依兩造簽立之系爭契約書所載，僅於系爭契約第六條約定於可歸責於賣方之事由或因糾紛未解決導致遲延交付房屋時，買方得請求違約賠償，並未有賣方得請求違約金之約定，再者，依上開條款之約定，如有遲延交付房屋之情事時，買方依約應付款隨之展期，已如前述，而反訴原告並未舉證證明反訴被告張耀銘有何違約之事由，其主張反訴被告張耀銘應給付違約金，亦屬無據。
（四）反訴備位聲明請求反訴被告張偉郁給付尾款及違約金之部分：
按不真正連帶債務之數債務人雖具同一目的，對債權人各負全部給付之義務，然各債務人所負債務各有不同發生之原因，僅因相關之法律關係發生法律競合所致，債務人相互間，並無所謂應分擔部分，故在法律上並無必須合一確定之情形（最高法院90年度台抗字第246號民事裁判參照）。故本件反訴原告主張反訴被告張偉郁應與反訴被告張耀銘就給付尾款及違約金負不真正連帶之責，然不真正連帶債務在法律上並無必須合一確定之情形，則反訴原告對非就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，其反訴不合法，應予駁回。
參、綜上所述，原告依據契約關係，請求被告給付違約金719,680元及自106年3月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，反訴原告依買賣契約關係請求反訴被告張耀銘給付價金2,233,900元，及反訴被告張耀銘主張反訴原告應同時交付如附表所示之系爭房屋之同時履行抗辯，均有理由，均應予准許，兩造逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
肆、本判決兩造分別陳明願供擔保為假執行及免為假執行，就原告及反訴原告勝訴部分，爰分別酌定相當之金額准許之；至兩造敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，不應准許，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
民事庭 法 官 鄭貽馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 林慶生附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│1 │宜蘭縣│三星鄉 │人和三│ │333 │田│1208.14 │ 全 部 │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘┌─┬──┬───────┬───┬──────┬─────┐│編│ │基 地 坐 落│主要用│ 建物總面積 │ 權 利 ││ │建號│--------------│途、建│（平方公尺）│ ││號│ │建 物 門 牌│材 │ │ 範 圍 │├─┼──┼───────┼───┼──────┼─────┤│1 │23 │宜蘭縣三星鄉人│鋼筋混│248.88 │ 全 部 ││ │ │和三段333地號 │凝土加│ │ ││ │ │------------- │強磚造│ │ ││ │ │宜蘭縣三星鄉和│ │ │ ││ │ │平路1-9號 │ │ │ │└─┴──┴───────┴───┴──────┴─────┘