臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第91號原 告 林文明訴訟代理人 曾文杞律師被 告 林秋成訴訟代理人 黃憲男律師
林志峰被 告 林秋雄訴訟代理人 李文平律師
林家賢上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國107年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告起訴時以被告違反調解筆錄約定而依侵權行為、不當得利等規定請求被告損害賠償等語，並聲明：「被告林秋成、林秋雄、邱金玉、林家賢、林小君應連帶給付新台幣（下同）1,904,000元，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於民國106年3月28日第一次言詞辯論時撤回對邱金玉、林家賢、林小君之訴，並當庭提出準備書狀以被告違反調解筆錄約定而依債務不履行法律關係請求被告損害賠償，並變更聲明：「被告應各給付原告68萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」核其所為主張之基礎事實均為同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則所為訴之變更核與前揭法條規定即無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠兩造三人前曾共同向訴外人財政部國有財產署北區分署（下
稱國有財產署）承租宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下各稱南溪段23號土地、南溪段25號土地），且兩造共有坐落於南溪段25號土地上、門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○○路○○號之房屋（權利範圍各為1/3，下稱系爭房屋）。嗣兩造於102年7月18日在本院繫屬102年度羅小調字第57號訴外人國有財產署請求被告林秋雄給付租金事件（下稱系爭羅小調事件），經調解成立並製作調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）。依系爭調解筆錄內容第一項約定：「相對人（按：即被告林秋雄）與利害關係人林秋成願將座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○號之承租權（86國基租字第00181號）於民國102年8月31日前讓與利害關係人林文明。」可見被告林秋雄、被告林秋成已同意將南溪段25號土地各1/3之租賃權及系爭房屋各1/3之所有權讓與原告。而依訴外人國有財產署關於國有非公用不動產出租管理辦法等相關規定，南溪段25號土地租賃權之讓與需徵得訴外人國有財產署之同意，故需先由兩造簽具「徵詢租賃權轉讓申請書」並向訴外人國有財產署提出申請始得為讓與。然於調解成立後，原告催告被告二人於「徵詢租賃轉讓申請書」上簽名，卻遭被告二人拒絕，致原告無法辦理取得南溪段25號土地承租權。嗣後被告二人將南溪段25號土地承租權及系爭房屋所有權讓與訴外人康傳易，是被告二人就系爭調解筆錄約定之給付，已因可歸責於被告二人之事由，陷於給付不能。又原告所有就南溪段25號土地之1/3承租權及系爭房屋之1/3所有權，前遭被告林秋雄聲請強制執行，經本院以104年度司執字第18720號為拍賣而分別以新台幣（下同）20萬元、48萬元為訴外人康傳易拍定，是可認原告因被告二人未履行給付義務而受有各68萬元之損害。
爰依系爭調解筆錄、民法第226條規定，請求被告二人各給付原告68萬元之損害賠償。
㈡被告雖否認系爭調解筆錄有包含系爭房屋所有權之讓與。然
由系爭調解筆錄第三項約定：「被告林秋雄願於收受二所示肆萬元同時將戶籍遷離宜蘭縣○○鎮○○○路○○號」，可見兩造係以調解內容約定被告林秋雄應將戶籍遷離為履行讓與系爭房屋事實上處分權之方法；且依照國有財產出租之相關規定及證人即國有財產署承辦人李秀玉到庭證述，如未將系爭房屋應有部分三分之一併讓與原告，被告林秋雄、林秋成勢將無法履行讓與原告南溪段25號土地承租權各三分之一之義務，李秀玉亦無可能依國有財產署租約請兩造填寫「徵詢租賃轉讓申請書」以徵詢國有財產署是否優先承受系爭房屋；且依國有基地租賃契約書第13條第2項「承租人經徵詢出租機關同意將租賃權轉讓第三人時，除另有規定外，應於移轉事實發生之日（指訂定契約日）起一個月內會同受讓人向出租機關申請過戶換約。」又「徵詢租賃轉讓申請書」內容載以「承租人應於轉讓之日（指訂立契約日）起1個月內會同受讓人向出租機關申請過戶換約續租」，故證人李秀玉未於「徵詢租賃權轉讓申請書」填具日期，此與系爭調解筆錄所載：原告應於102年7月31日前給付租金，一個月後於102年8月31日前受讓承租權與國有財產署續訂租約等節一致，益足資證被告林秋雄、林秋成均應將系爭房屋應有部分三分之一讓與原告。且原告已於102年8月1日履行系爭調解筆錄第四項之約定即繳納5,508元（兩造三人所欠國有財產局租金及違約金5,364＋144＝5,508，原告當時忘記金額，故繳納5,600元），亦有宜蘭郵局郵政劃撥儲金存款單等為證。
㈢被告林秋雄抗辯已解除系爭調解筆錄所成立之債權契約云云
，並提出存證信函為證。然原告並未收到該存證信函，且其寄送之地址「宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○弄○○號」亦無法確認為原告住址，其抗辯自非可採。
㈣被告林秋成抗辯系爭調解筆錄內容，應係成立贈與契約關係
，依法於移轉前得拒絕履行云云。然依系爭調解筆錄第四項，原告繳納予訴外人國有財產署之5,508元，即為兩造三人所欠國有財產局租金及違約金，此即為被告林秋成轉讓承租權之對價，原告已依約代被告繳納，兩造間顯非贈與契約關係；況縱屬贈與契約，然依民法第408條規定，除經贈與人於贈與物權利未移轉前撤銷贈與外，贈與契約仍有效存在，贈與人自應履行。被告林秋成既未曾撤銷贈與，乃伊於違約將系爭土地承租權三分之一及系爭房屋應有部分三分之一讓與第三人，致對原告給付不能後，始拒絕履行，自無可採。㈤又依系爭調解筆錄內容，被告轉讓租賃權之義務與原告給付
間，並無同時履行關係，自無民法第264條規定之適用。且原告從未表示不要過戶，更非不行使其權利，證人即被告林秋雄配偶邱金玉證稱：原告不要去辦過戶，房子他不要了云云，並非實在。蓋如原告曾為此表示，被告林秋成則無可能再發送上開存證信函表示因原告未履行義務，屢經催討請求均置不理，該調解之權利義務失效等語。況南溪段25號土地承租權讓與係被告二人給付義務，縱（假設）原告未辦其承租權轉讓事宜，並非債務不履行或給付遲延，更非有特別情事足引債務人正當信任不欲履行義務，難認債權人不得主張權利。被告據此辯稱原告權利應受限制，已不得主張權利云云，自非可採。
㈥並聲明：
⒈被告應各給付原告68萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告林秋成部分：
⒈否認系爭調解筆錄內容有包含系爭房屋所有權部分之轉讓。
蓋系爭調解筆錄並無被告林秋成應將系爭房屋應有部分三分之一讓與原告之記載，且原告持系爭調解筆錄向鈞院民事執行處聲請對被告林秋成為強制執行（105年度司執字第00000號），其標的亦僅及於系爭承租權而已，而未及於系爭房屋應有部分三分之一。而證人即參與系爭調解筆錄之訴外人國有財產局代理人李秀玉到庭證稱：兩造沒有到國有財產署辦理承租權轉讓的事情，是她主動幫忙，不是當事人拜託她，不知道建築物的受讓人是誰等語。是依證人李秀玉之證述實不足以證明被告林秋成於調解時同意將系爭房屋3分之1的權利讓與予原告。
⒉依系爭調解筆錄固記載被告二人願將南溪段25號土地承租權
於102年8月31日前讓與原告。惟系爭調解筆錄成立之時間係在102年7月17日，而調解成立後，被告林秋成從未拒絕配合辦理，反係原告於長達二年多時間不辦理承租權轉讓登記，且拒不依系爭調解筆錄約定於102年8月31日前給付被告林秋雄20,000元。又原告就系爭房屋三分之一權利，嗣遭被告林秋雄聲請強制執行拍賣拍定予第三人取得，則原告於租賃標的土地即南溪段25號土地上之建物已無權利存在，依照國有財產法第42條第1項第2款、國有非公用不動產出租管理辦法第17條規定，原告應不得再受讓被告租賃權利，且此係可歸責於原告對被告林秋雄之債務不履行，則被告林秋成於前開執行乙案拍定事後將系爭租賃權隨同系爭房屋出售予拍定人，並無過失可言。而原告既因已身之失不得再受讓系爭承租權，即無損害可言，則原告請求被告林秋成賠償，自無理由。退萬步言之，縱認被告林秋成未履行南溪段25號土地承租權予原告係有過失（非自認），但因原告林文明有前揭數年不承擔受讓土地租金繳納義務，亦不履行系爭調解筆錄之其他義務，足認原告已無意受讓南溪段25號土地承租權，被告林秋成並無故意不履行或重大過失不履行之責任可言。
⒊又被告林秋成將南溪段25號土地租賃權讓與原告，並未取得
對價，顯屬無償性質，依民法第408條第1、2項規定、第409條第1項規定，被告林秋成於南溪段25號土地租賃權移轉前有拒絕履行之權利。
⒋前於本院104年度司執字第18720號強制執行時，南溪段25號
土地承租權權利範圍3分之1之價值經鑑定為35,000元，系爭房屋權利範圍3分之1之價值則經鑑定為53,000元，雖最終拍定價分別為20萬元、48萬元，然此係因嗣後二者併同拍賣之故。是原告請求之賠償金額亦屬過高。
⒌並聲明⑴原告之訴駁回。
⑵如為不利於被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈡被告林秋雄部分：
⒈否認系爭調解筆錄內容有包含系爭房屋所有權部分之轉讓。
依照原告主張一定要建物跟土地一起轉讓，才可履約，但當時調解的內容並沒有包含建物的部分，則兩造就此重要事項，即契約必要之點，意思表示未合致，也無法履約，係屬契約不成立之問題。且如系爭調解筆錄包含地上物應該直接寫，而非以此曲折的方式解釋。又經本院傳訊訴外人國有財產署承辦人李秀玉亦到庭證述不知道調解當時兩造有無講到建築物受讓人部分，由此更足證明兩造當初並未言及系爭房屋，否則在場之人不會不知。且如依約只過戶承租權，訴外人國有財產署亦不會同意。
⒉又縱認系爭調解筆錄有效成立，然兩造約定承租權轉讓，係
因原告違約不為履行，且亦表明不願移轉過戶。如依照原告必須要有房屋所有權才能過戶租約的邏輯，當初原告的三分之一被拍賣時，原告也都沒有出面處理，已經可以證實原告其實沒有要繼續履行兩造相關契約約定繼受租約的情事。原告於長達二年多時間不辦理承租權之讓與過戶，且亦未依約給付2萬元，原告亦向證人邱金玉表示其不要過戶，由被告林秋雄自行處理等語。後來為了確認，被告林秋雄於104年11月24日寄發存證信函予原告解約，被告轉讓出售南溪段25號土地承租權及系爭房屋予第三人係在105年10月，為寄發解約存證信函之後。是原告因自身之責任致逾越約定轉讓承租權之102年8月31日，且長時期不辦理過戶手續，又早已主張其不要過戶、由被告林秋雄自行處理等語，最後租金都是由被告林秋雄全部繳清，更足證明當時原告已不願辦理過戶之事實，且已明確表示免除被告之債務，被告自無債務不履行，況被告林秋雄已為解除系爭調解筆錄之意思表示。至原告雖有繳納系爭調解筆錄第四項之租金5,508元，但事實上除此筆租金以外，原告仍有其他租金未繳納，也造成無法向訴外人國有財產署換約續租之情形，此部分均係可歸責於原告。此外，原告於事後又主張其要過戶租約，顯有違誠信原則及與自身之行為有所矛盾，應無理由。
⒊如認原告請求有理由，則原告所受損害亦僅有承租權部分，且應以實際鑑定價格為準，而非以68萬元計算。
⒋並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、本院之判斷：㈠查兩造三人前曾共同向訴外人國有財產署承租南溪段23號土
地、南溪段25號土地，權利範圍各為1/3，並定有國有基地租賃契約書，而南溪段25號土地其上存在系爭房屋，為未經保存登記之建物，為三人所共有，權利範圍各為1/3（惟房屋稅籍證明書登記原告及被告林秋雄、林秋成權利範圍各為33333/100000、33334/100000、33333/100000）；嗣兩造於102年7月17日在本院繫屬系爭羅小調事件，原告及被告林秋成以利害關係人之地位參加調解而成立，並製作系爭調解筆錄內容約定「一、相對人（按即被告林秋雄）與利害關係人林秋成（按即被告林秋成）願將座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○號之承租權（86國基租字第00181號）於民國102年8月31日前讓與利害關係人林文明（按即原告）。二、利害關係人林文明願給付相對人新臺幣（下同）陸萬元，其中貳萬元於102年8月31日前給付，其餘肆萬元於聲請人（按即訴外人國有財產署）與利害關係人林文明簽訂租賃契約書後45日內給付。三、相對人願於收受二、所示肆萬元同時將戶籍遷離宜蘭縣○○鎮○○○路○○號。四、利害關係人林文明願於102年7月31日前給付聲請人伍仟伍佰零捌元，及自102年4月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」又調解成立當日訴外人國有財產署訴訟代理人李秀玉即持「徵詢租賃轉讓申請書」表示需由兩造三人簽署向訴外人國有財產署提出租賃權轉讓之申請，惟被告二人拒絕簽署，嗣後亦未向訴外人國有財產署提出，而原告已於102年8月1日依系爭調解筆錄第4項約定繳付訴外人國有財產署欠租5,508元、被告林秋雄戶籍原已未設於系爭房屋門牌地址處。嗣被告林秋雄於104年11月24日向本院提出本院96年度執字第2948號債權憑證（本票債權金額19萬元）、102年度司執字第15624號債權憑證（即系爭調解筆錄第二項債權金額2萬元）聲請就原告南溪段23、25號土地之1/3承租權為強制執行，經本院執行處以104年度司執字第18720號受理執行，復因本院執行處向訴外人國有財產署發禁止命令，而經訴外人國有財產署回覆稱依國有非公用不動產出租管理辦法之相關規定南溪段23號土地租約已經終止，而南溪段25號土地承租人限於其地上非國有建築改良物所有人，本院執行處即將原告所有之系爭房屋事實上處分權1/3及南溪段25號土地租賃權權利範圍1/3合併拍賣，經訴外人康傳易各以48萬元、20萬元拍定取得。後被告林秋雄、林秋成於105年9月20日、105年10月27日亦將其等所有之南溪段25號土地承租權權利範圍各1/3及系爭房屋事實上處分權各1/3讓與訴外人康傳易。原告於105年10月25日持系爭調解筆錄向本院執行處聲請強制執行，經本院以105年度司執字第18129號受理執行後，經詢問訴外人國有財產署回覆稱南溪段23號土地租約已終止、南溪段25號土地租約及系爭房屋所有權均已移轉訴外人康傳易取得等語，本院執行處即以其聲請無從以強制執行方式為之，而無聲請強制執行之必要，駁回其聲請確定等事實，為兩造所是認，並有系爭調解筆錄、徵詢租賃轉讓申請書、財政部國有財產屬北區分署宜蘭辦事處106年7月6日台財產北宜二字第10607031810號函覆本件租金繳納紀錄及國有基地租賃契約書、原告郵政劃撥儲金存款單及中華郵政股份有限公司宜蘭郵局宜營字第1062900573號函覆郵政客戶選印影印交易資料申請書等在卷可稽（本院卷第5、8、103-108、150、178、190-191頁），並經本院調取前揭執行案卷即本院104年度司執字第18720號所附被告林秋雄聲請強制執行狀、財政部國有財產署北區分署105年1月11日台財產北宜二字第10507000520號函覆、系爭房屋房屋稅籍證明書、南溪段23、25號土地登記謄本、財政部國有財產署北區分署105年6月24日台財產北宜二字第10535011960號函覆、拍賣公告及筆錄（見該執行案卷第1-2、21、44-46、91-92、194-195、198-199及219頁）及本院105年度司執字第18129號案卷核閱明確，堪認屬實。
㈡按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約，民法第736條定有明文。又和解係契約之一種，必須雙方對於和解內容之必要之點達成意思表示合致始可成立，而和解契約之必要之點乃指雙方應明確約定互相讓步之內容。另和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例參照）。
本件兩造間系爭調解筆錄，為訴訟上之調解，為公法上之訴訟行為，其效力依民事訴訟法第416條第1項規定與訴訟上和解有同一效力，且亦同時為私法上之類似和解契約法律行為，即一面以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為。
㈢承上，首應先為釐清者，本件系爭調解筆錄，究其私法上之
法律關係而言，其中關於承租權之讓與部分，其法律行為之本質，應區分為二者，一者為兩造間所生和解契約之債權行為，一者為債權（即承租權）讓與之準物權行為。
㈣按民法第294條第1項第2款、第2項分別規定：「債權人得將
債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：二、依當事人之特約，不得讓與者。」、「前項第2款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。」查本件兩造與訴外人國有財產署間就南溪段25號土地之租約，係訴外人國有財產署依據國有財產法第42條第1項第2款規定：「民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者」所逕行出租者，兩造於南溪段25號土地上共有系爭房屋而使用土地，即為租用基地者。而依據國有財產法第42條第4項規定所授權訂立之國有非公用不動產出租管理辦法第39條規定：「依本法（按即國有財產法）第42條第1項辦理標租或逕予出租之不動產仍依約定用途使用者，承租人轉讓其租賃權或變更承租人名義，除法令另有規定外，應先經出租機關同意。」、第40條第1項第1款「依本法（按即國有財產法）第42條第1項辦理標租或依同條項第一款、第二款逕予出租者，承租人得轉讓其租賃權或變更承租人名義之對象如下：一、租用基地，為地上非國有建築改良物移轉後之所有人。」及兩造三人與訴外人國有財產署簽立之國有基地租賃契約書第二十二項約定：「本租約如有未盡事宜，悉依民法、國有財產法及其施行細則、國有非公用不動產出租管理辦法、國有非公用不動產租賃作業程序及國有非公用不動產租賃作業注意事項等相關規定辦理」，是由上開規定及國有基地租賃契約書以觀，兩造間如欲轉讓南溪段25號土地之租賃權，必須事先經過訴外人國有財產署之同意，且必須同時轉讓被告所有系爭房屋事實上處分權（此亦為國有財產署審核同意與否之要件）予原告（即被告二人之承租權不得與系爭房屋所有權分離而單獨轉讓），該債權讓與之準物權行為始能生效；且此一兩造與訴外人國有財產署之特約，應為兩造所可得而知（蓋兩造三人與訴外人國有財產署簽立有國有基地租賃契約書），即原告身為上開承租權之受讓人，對於該特約之存在，並非善意第三人，則如上開承租權未得訴外人國有財產署之同意及未同時轉讓被告所有系爭房屋之事實上處分權，則上開承租權讓與之準物權行為，依法於原告（即受讓人）、被告（即讓與人）、訴外人國有財產署（即債務人）間均不生效力。是以，依系爭調解筆錄，兩造所約定之承租權轉讓行為是否生效，即繫於被告二人對於系爭房屋事實上處分權是否併同轉讓予原告。據此，於系爭調解筆錄，被告二人對於系爭房屋事實上處分權有無同意併同轉讓予原告，此一事實，顯為兩造間因系爭調解筆錄所生私法上和解契約之必要之點，自必須兩造對於此和解契約必要之點意思表示一致，和解契約始能成立。
㈤惟稽之系爭調解筆錄內容，從未提及系爭房屋事實上處分權
或所有權之歸屬，而系爭房屋之事實上處分權與兩造間就南溪段25號土地之承租權，為二個獨立之權利，且依系爭房屋之房屋稅籍證明書登記權利人係明確區分為兩造三人各自權利範圍；而於系爭調解筆錄作成後，訴外人國有財產署提出「徵詢租賃轉讓申請書」載以「徵詢事項：一、國有出租基地上私有建築改良物（門牌：宜蘭縣○○鎮○○○路○○號」擬出售贈與，依租約約定徵詢出租機關同意」等字樣交由兩造簽署，亦遭被告拒絕。據上，堪認兩造並無將上開二者權利混為一談之意思，亦即難認被告於系爭調解筆錄作成時有將系爭房屋事實上處分權或所有權一併讓與原告之真意，自不能因被告二人未於系爭調解筆錄內表示保留系爭房屋事實上處分權或所有權，即認該權利已因和解而讓與原告。原告以被告同意轉讓南溪段25號土地承租權，即主張應推認被告一併同意轉讓系爭房屋事實上處分權或所有權，當屬倒果為因，不能採取。
㈥綜上所述，兩造間雖作成系爭調解筆錄，約定被告同意轉讓
南溪段25號土地承租權，然就系爭房屋事實上處分權或所有權此一和解契約之必要之點，並未合致，自不能認兩造間系爭調解筆錄所生之私法上和解契約已成立。原告執系爭調解筆錄主張有可歸責於被告之事由致給付不能，依民法第226條之規定請求被告賠償損害，洵無理由，應予駁回。
四、從而，原告依系爭調解筆錄，請求被告二人各給付68萬元，及自起訴書送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造所提其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述。
六、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
民事庭 法 官 陳雪玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 黃敏翠