臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度重訴字第2號原 告 林育臣
林廷勳林昌睿共 同訴訟代理人 簡坤山律師被 告 徐纉麒上一人之訴訟代理人 徐振雄被 告 徐纉龍
陳錫奎陳錫欽陳錫欣楊陳惠美陳惠真陳惠玲徐杏子上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國107 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就如附表所示之地上權，向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理公同共有之繼承登記。
二、確認如附表所示地上權，僅存於原告共有宜蘭縣○○市○○○段○○○ ○號土地上如附圖編號j2、面積32.29 平方公尺之範圍。
三、定如附表所示地上權之存續期間，自本院判決確定之日起五年。
四、被告應將坐落宜蘭縣○○市○○○段○○○ ○號及同段613之1地號土地上，如附圖編號j1、面積0.22平方公尺及編號j3、面積20.74平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告。
五、原告其餘之訴均駁回。
六、訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
七、本判決第四項，於原告提供新臺幣貳拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾肆萬肆仟零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告徐纉龍、陳錫欽、陳錫欣、徐杏子，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告起訴係聲明：「先位聲明：㈠請求判決被告徐纉麒、徐纉龍、徐纉鴻、陳錫奎、陳錫欽、陳錫欣、楊陳惠美、陳惠真、陳惠玲、徐杏子就原告共有坐落宜蘭市○○○段○○○ ○號土地（即附表所示之土地，下稱系爭土地），由宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政）以民國49年宜都字第001727號收件，並於49年12月17日登記，權利人為被告等10人之被繼承人徐德楊，權利範圍為全部、存續期間為不定期限，及設定權利範圍為32.29 平方公尺之地上權（下稱系爭地上權，即如附表所示），應向宜蘭地政辦理公同共有之繼承登記。㈡就前項聲明所示地上權，經被告等10人辦理公同共有繼承登記後，請求確認地上權法律關係不存在。㈢被告等10人就前項聲明所示地上權，應向宜蘭地政辦理塗銷登記。㈣被告等10人就原告共有坐落系爭土地及同段613-1地號土地上，如附件一複丈成果圖所示編號（j）即門牌號碼宜蘭縣○○市○○街○○號及慶和街同興巷10號，面積53.25 平方公尺之建物應予拆除，並將土地交還原告。
㈤第㈣項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。第一備位聲明：㈠請求判決被告等10人就原告共有系爭土地，如附表所示之地上權，應向宜蘭地政辦理公同共有之繼承登記。㈡就前項聲明所示地上權，經被告等10人辦理公同共有之繼承登記後，請求判決終止。㈢被告等10人就前項聲明所示地上權，應向宜蘭地政辦理塗銷登記。㈣被告等10人就原告共有坐落系爭土地及同段613-1 地號土地上，如附件一複丈成果圖所示編號（j） 即門牌號碼宜蘭縣○○市○○街○○號及慶和街同興巷10號，面積53.25 平方公尺之建物應予拆除，並將土地交還原告。㈤第㈣項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。第二備位聲明：㈠請求判決被告等10人就原告共有系爭土地，如附表所示之地上權，應向宜蘭地政辦理公同共有之繼承登記。㈡前項聲明所示之地上權，經被告等10人辦理公同共有之繼承登記後，請求酌定其存續期間為
3 年，並自起訴狀繕本送達之翌日起算。」（見本院卷第3頁至第4 頁）；嗣因被告徐纉鴻已於訴訟繫屬前即105 年4月24日死亡，有其除戶戶籍謄本可參，經原告以民事準備㈠狀具狀撤回（見本院卷㈡第46頁），故本件被告僅徐纉麒、徐纉龍、陳錫奎、陳錫欽、陳錫欣、楊陳惠美、陳惠真、陳惠玲、徐杏子等9 人（下稱被告徐纉麒等9 人）。其後，原告復以書狀追加第二備位聲明第二項、第四項及第五項：即「㈡請求確認如附表所示之地上權，僅存於系爭土地，如附件十複丈成果圖所示編號j2、面積32.29 平方公尺之範圍內。㈣被告徐纉麒等9 人應將坐落於系爭土地及同段613-1 地號土地上如附件十複丈成果圖所示編號j1、面積0.22平方公尺、編號j3、面積20.74 平方公尺之建物拆除，並將土地交還原告。㈤第㈣項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷㈣第203 頁至第205 頁）。核原告前開變更或追加聲明部分，均係基於系爭地上權所衍生之同一基礎事實，依首開法條規定，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，而系爭土地目前存有被告徐纉麒等9 人之被繼承人徐德楊所有之系爭地上權登記，原告主張系爭地上權設定時有無效原因，為被告所否認，另縱認為系爭地上權仍存在且不得終止，因原告主張系爭地上權僅存於系爭土地如宜蘭地政106 年10月2 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號j2、面積32.29 平方公尺之範圍內，亦為被告所爭執，是以系爭地上權法律關係是否存在，暨其存在之位置均屬不明確，且使原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，則原告提起本件確認之訴應有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告徐纉麒等9 人為被繼承人徐德楊之全體繼承人，依卷附
建築改良物情形填報表、建物謄本可知，系爭地上權原係訴外人林李阿富於39年5 月17日聲請設定登記，權利範圍為全部、存續期間為不定期限、設定權利範圍為玖坪七合七勺（即32.29 平方公尺），並於39年5 月17日完成地上權設定，俟由訴外人徐德楊於49年12月17日受讓取得，待徐德楊於65年9 月23日死亡後，即由其全體繼承人即被告徐纉麒等9 人繼承取得。另系爭地上權他項權利登記聲請書所載，地上權義務人為林石水、郭阿好、林金鐘、林燦章等4 人，惟僅有林石水、林金鐘及林燦章三人之蓋章，又土地房屋登記保證書之保證原因記載：「義務人郭阿好早已死亡，未繼承登記，不能共同聲請地上權設定登記。」可知系爭地上權並未經系爭土地之全體共有人之同意，而有無效原因，則徐德楊及被告徐纉麒等9 人亦無法受讓取得系爭地上權。另系爭地上權設定目的係在系爭土地上建築本國式木造住宅，設定之權利範圍為32.29 平方公尺，惟該建物早已滅失，現存建物即門牌號碼宜蘭縣○○市○○街○○號及慶和街同興巷10號，面積為53.25 平方公尺（下稱系爭房屋），亦超過其地上權設定之範圍，足證地上權設定之目的已不存在，現存之建物非原建物，原告自得依民法第833 條之1 規定，請求判決終止系爭地上權，並依民法第767 條規定命被告拆除地上物，以利原告所有權之行使。退萬步言，若認被告徐纉麒等9 人共有系爭地上權不符判決立即終止之條件，請求依民法第833條之1 規定，酌定地上權存續期間，另系爭房屋逾地上權設定範圍之地上物，即附圖編號j2-1、面積20.74 平方公尺，暨坐落於同段613-1 地號土地上，如附圖編號j1、面積0.22平方公尺之地上物，係未經原告同意即占用原告共有土地，屬無權占用，原告自得依民法第767 條規定，請求拆屋還地。
㈡並聲明：
⒈先位聲明：
⑴請求判決被告徐纉麒等9 人就原告共有系爭土地，由宜蘭
地政以49年宜都字第001727號收件，並於49年12月17日登記，權利人為被告徐纉麒等9 人之被繼承人徐德楊，權利範圍為全部、存續期間為不定期限，及設定權利範圍為32.29 平方公尺之地上權，應向宜蘭地政辦理公同共有之繼承登記。
⑵就前項聲明所示地上權，經被告徐纉麒等9 人辦理公同共有繼承登記後，請求確認地上權法律關係不存在。
⑶被告徐纉麒等9 人就前項聲明所示地上權，應向宜蘭地政辦理塗銷登記。
⑷被告徐纉麒等9 人就原告共有坐落系爭土地、同段613-1
地號土地上，如附圖所示編號（j）即門牌號碼宜蘭縣○○市○○街○○號及慶和街同興巷10號，面積53.25平方公尺之建物應予拆除，並將土地交還原告。
⑸第⑷項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉第一備位聲明：
⑴請求判決被告徐纉麒等9 人就原告共有系爭土地，由宜蘭
地政以49年宜都字第001727號收件，並於49年12月17日登記，權利人為被告徐纉麒等9 人之被繼承人徐德楊，權利範圍為全部、存續期間為不定期限，及設定權利範圍為32.29 平方公尺之地上權，應向宜蘭地政辦理公同共有之繼承登記。
⑵就前項聲明所示地上權，經被告徐纉麒等9 人辦理公同共有之繼承登記後，請求判決終止。
⑶被告徐纉麒等9 人就前項聲明所示地上權，應向宜蘭地政辦理塗銷登記。
⑷被告徐纉麒等9 人就原告共有坐落系爭土地、同段613-1
地號土地上，如附圖所示編號（j）即門牌號碼宜蘭縣○○市○○街○○號及慶和街同興巷10號，面積53.25 平方公尺之建物應予拆除，並將土地交還原告。
⑸第⑷項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊第二備位聲明：
⑴請求判決被告徐纉麒等9 人就原告共有系爭土地，由宜蘭
地政以49年宜都字第001727號收件，並於49年12月17日登記，權利人為被告徐纉麒等9 人之被繼承人徐德楊，權利範圍為全部、存續期間為不定期限，及設定權利範圍為32.29 平方公尺之地上權，應向宜蘭地政辦理公同共有之繼承登記。
⑵請求確認前項聲明所示面積32.29 平方公尺之地上權，僅
存於系爭土地，如附圖所示編號j2、面積32.29 平方公尺之範圍內。
⑶就第⑴項聲明所示之地上權，經被告徐纉麒等9 人辦理公
同共有之繼承登記後，請求酌定其存續期間為3 年，並自起訴狀繕本送達之翌日起算。
⑷被告徐纉麒等9 人應將坐落於系爭土地、同段613-1 地號
土地上如附圖所示編號j1、面積0.22平方公尺、編號j3、面積20.74 平方公尺之建物拆除，並將土地交還原告。
⑸第⑷項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告陳惠真、陳惠玲、楊陳惠美、陳錫奎、陳錫欽均稱：願
意拋棄本件地上權，不做任何意見表示，關於訴訟費用及拆除費用，亦無願意負擔等語（見本院卷㈡第2 頁、第10頁、卷㈤第66頁背面）。
㈡被告徐纉麒則稱：被告等係於49年時取得系爭地上權，是別
人設定給我們的，現場道路有拓寬過二次，系爭房屋係祖父共有的，後來由父親這代共有，現在房子只剩下徐纉麒及其子徐振雄在住，親戚都說叫我們自己處理，我們在那邊住很久，現在我們家已經沒落，徐纉麒已經很老了，沒有地方搬，老一輩本來有承租關係存在，但後來到下一代因為有紛爭就停止了，不同意原告拆屋之請求，記憶中舊有的房屋就是這樣，前面是有縮回來，但後面就是現在差不多位置，左右也都沒有動過等語。並聲明：原告之訴駁回（見本院卷㈡第
157 頁背面、卷㈣第46頁背面）。㈢被告被告徐纉龍、陳錫欣、徐杏子等人均未曾於言詞辯論期日到場，亦未曾提出任何書狀作任何之聲明或陳述。
三、經查，原告主張其等為系爭土地及同段613-1 地號土地之共有人，應有部分各4分之1、4分之1、2分之1，有土地登記第一類謄本可參（見本院卷㈠第12頁、第18頁）；訴外人徐德楊於65年9 月23日死亡，其法定繼承人為被告徐纉麒等9 人，且其等均未拋棄繼承等節，亦有徐德楊之繼承系統表、除戶戶籍謄本、其繼承人戶籍謄本足參（見本院卷㈡第49頁至第66頁）。系爭土地上設定有系爭地上權，原係訴外人林李阿富於39年5 月17日聲請設定登記，權利範圍為全部、存續期間為不定期限、設定權利範圍為玖坪七合七勺（即32.29平方公尺），並於39年5 月17日完成地上權設定，俟由訴外人徐德楊於49年12月17日受讓取得，待徐德楊於65年9 月23日死亡後，即由其全體繼承人即被告徐纉麒等9 人繼承取得等事實，亦有系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭土地光復後土地登記總簿、建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書等附卷可憑（見本院卷㈠第18頁、第188頁至第189頁、第195頁至第203頁），另門牌號碼宜蘭縣○○市○○街○○號及慶和街同興巷10號即系爭房屋原為徐德楊所有，其死後乃由被告徐纉麒等9人所繼承等節，亦有系爭房屋稅籍資料足參（見本院卷㈡第92頁、第99頁），且兩造就前開事實復未曾表示爭執，應堪認定。
四、原告先位主張系爭地上權設立當時有無效原因，故請求確認系爭地上權法律關係不存在，被告則抗辯該地上權係由第三人設定轉讓而來等語抗辯。茲查：
㈠系爭土地重測前係「宜蘭段乾門小段216-1 地號土地」，又
216-1 地號土地於36年7 月1 日登記之所有權人係訴外人林石水、郭阿好、林金鐘、林燦章等4 人，系爭地上權係訴外人林李阿富於39年5 月17日聲請設定登記，權利範圍為全部、存續期間為不定期限、設定權利範圍為玖坪七合七勺（即
32.29 平方公尺），並於39年5 月17日完成地上權設定，俟由徐德楊於49年12月17日受讓取得等節，有前開系爭土地之土地登記公務用謄本、系爭土地光復後土地登記總簿、建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書等資料可參（見本院卷㈠第58頁、第188頁至第189頁、第195頁、第199頁）。
另依前開他項權利登記聲請書申請人欄所載（見本院卷㈠第
200 頁），系爭地上權申請人雖記載「權利人林李阿富、義務人林石水、郭阿好、林金鐘、林燦章」，惟申請書上並無郭阿好之用印，再參照建築改良物情形填報表附記內容：「
二、地主郭阿好未認印」等語（見本院卷㈠第195 頁），暨房屋登記保證書保證原因⑵記載：「為地主郭好死亡…」（見本院卷㈠第196 頁），堪認系爭地上權於39年5 月17日設定當時，因地主之一郭阿好已死亡，故地上權設定並未經全體共有人同意。
㈡按35年10月2 日發布施行之土地登記規則（以下所稱土地登
記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1 點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，…依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記」。準此，依前開規定可知，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，如權利人欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請，且權利人仍需提出證明登記原因文件或土地權利書狀，於證明文件不能提出時，則應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，以證明有登記原因事實及證明文件不能提出之實情。
㈢本件依卷附林李阿富於39年5 月17日間，辦理設定地上權登
記所填寫之「他項權利登記聲請書」之記載（見本院卷㈠第
199 頁至第200 頁）：聲請人為林李阿富、林石水、郭阿好、林金鐘、林燦章，林李阿富為他項權利人、林石水、郭阿好、林金鐘、林燦章為所有權人聲請「地上權」設定登記，登記原因及其年月日「民國39年5 月17日」、登記標的「地上權設定」、權利範圍「建坪九坪七合七勺」、存續期間「自民國39年5 月17日起無期限」、地租或利息「無地租」，另附有「理由書」內容表示：「於民國39年5 月18日向基地所有權人承租坐○○○鎮○○段乾門小段216-1 號土地使用，面積九坪七合七勺，為建築房屋之用，茲為聲請設定地上權登記送請基地所有權人郭阿好、林石水、林金鐘、林燦章會同聲請，惟所有權人郭阿好早已死亡，及特依據土地登記規則第17條第2 項規定檢具土地登記保證書，敬請准予為單獨聲請設定地上權，以保產權…」等語（見本院卷㈠第201頁）。可知林李阿富係於39年5 月18日向基地所有權人承租系爭土地使用，惟同前述，郭阿好早於39年5 月17日即已死亡，自已無從與林李阿富就設定地上權或成立土地租賃乙事達成合意，堪認林李阿富與土地共有人郭阿好之間，並無合法租賃契約或成立地上權契約合意之事實。
㈣依前開理由書所載，系爭地上權係林李阿富單獨聲請辦理系
爭地上權登記，且登記時並無提出其與系爭土地共有人郭阿好間有租賃契約或已達成設定地上權之合意之證明，業經本院認定如前，足認系爭地上權登記乃不備土地登記規則第17條、第32條第1 項之要件。而法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。
所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。另設定地上權為物權行為，依20年5 月5 日施行（98年1 月23日刪除）之民法第760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1 項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法。準此，原告主張林李阿富於39年5 月17日所設定系爭地上權因未符合前開設定要式規定，致有無效之原因，應為可採。
㈤惟被告抗辯系爭地上權係由第三人設定轉讓而來，而按土地
法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」。又本院認系爭地上權在39年辦理登記時有無效之原因，係因林李阿富設定系爭地上權當時，未與系爭土地之共有人郭阿好就地上權之設定意思表示合致。惟林李阿富於39年5 月17日完成地上權設定，嗣於49年12月17日移轉地上權予被告徐纉麒等
9 人之被繼承人徐德楊，衡以原告並未提出積極事證，證明林李阿富將系爭地上權於49年12月17日讓與徐德楊時，徐德楊本人已知悉該登記有上開無效事由存在，則徐德楊應係受土地法第43條保護之善意第三人，其自可因善意受讓合法取得系爭地上權，被告徐纉麒等9 人嗣因繼承而繼受取得徐德楊之地上權，自亦得以之對抗原告，則原告對於系爭地上權續存於系爭土地，即有容忍之義務，故原告先位聲明請求確認系爭地上權法律關係不存在，及被告徐纉麒等9 人應向宜蘭地政辦理塗銷系爭地上權之登記等，均非有理。
五、原告第一備位主張依民法第833 條之1 規定，請求終止系爭地上權，有無理由？㈠按民法物權編施行法第13條之1規定：「修正之民法第833條
之1 規定，於民法物權編中華民國99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」；又地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，亦為民法第833條之1所明定。究其立法理由係認：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權或酌定地上權之存續期間。本件系爭地上權為不定期限之地上權，且係於民法第833條之1 施行前設定，惟揆諸上開施行法規定，民法第833 條之1 規定於系爭地上權仍有適用餘地，先予敘明。
㈡第按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832 條規定可稽。
本件系爭土地上自39年5 月17日起，即經林李阿富設定系爭地上權，又系爭地上權存續期間為「無期限」，迄本件起訴時存續期間已逾65年，惟依他項權利登記聲請書暨所附理由書內容、建物改良物情形填報表，可知系爭地上權設定時，系爭土地上已有本國式、木造之住宅，顯見系爭地上權之設定，係以地上權人在系爭土地上有建築物，而得占有使用建築物所在基地即系爭土地為其設定目的。又系爭地上權經林李阿富於49年12月17日讓與徐德楊，徐德楊死亡後由被告徐纉麒等9 人繼承，該土地上仍有系爭房屋坐落，現由被告徐纉麒及其子徐振雄居住使用，此除據徐振雄到庭陳述外，並經本院現場勘驗無誤，有現場照片可參（見本院卷㈣第89頁至第93頁），此外，經本院囑請宜蘭縣建築師公會鑑定門牌號碼「宜蘭縣○○街00號房屋」結果，認定：「建物結構：
標的物四面均為磚牆，與慶和街58號之間為共同壁，正面及左右牆壁為1B厚度磚牆，後面牆壁為1/2B厚度磚牆（習稱4寸壁），正面有鋼筋混凝土過樑、共同壁有加強柱和類似過樑，其餘部分未觀察到鋼筋混凝土結構物；從樓板尺寸及敲擊的聲音與震動彈性判斷，房屋第二層的樓板可能是木樑；屋頂葺水泥瓦、瓦片呈老舊風化狀態，屋面略有下陷變形，研判屋架結構可能為木樑。因為屋頂及2 樓均非剛性（鋼筋混凝土）樓板，鑑定人認為標的物尚非一般認定之『加強磚造房屋』，而係局部使用鋼筋混凝土補強之磚構造房屋，其結構耐震能力較單純磚造房屋略優，但較一般加強磚造房屋為弱。考量其結構性能因子後，研判屋齡可能為40年左右，堪用年限約8 至10年左右。」等語（見宜蘭縣建築師鑑定報告第5 頁至第6 頁）。堪認系爭土地上有建物存在，且該建物仍堪用約8 至10年，則系爭地上權成立之目的仍存在，原告主張系爭地上權之設定之目的已不存在，請求終止系爭地上權，及請求被告徐纉麒等9 人等塗銷系爭地上權，暨拆除地上權所在位置之地上物等，即非有據，不應准許。
㈢原告另主張系爭地上權係林李阿富於39年間設定，當時系爭
土地上建築面積22.12 平方公尺之本國式木造住宅為目的，然該木造建物早已滅失，應以該本國式木造建物滅失後，即認系爭地上權設定目的即不復存在，始符合當事人間設定地上權之目的及法意云云。惟民法第841 條明定，地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，與民法第876 條第1 項規定法定地上權於該建築物滅失時，法定地上權即隨之消滅之規定不同。故於一般以有建築改良物為目的而設定地上權之情形，在該地上權未經塗銷以前，即使設定地上權前、後建造之建築物已經滅失，參照民法第841 條規定旨趣，地上權人仍得就標的土地續為有建築改良物目的之使用。依本件依系爭地上權設定之記載，尚無從認定林李阿富與當時系爭土地所有權人間，有以該第一次興建之建築物存續期間作為系爭地上權存續期間之合意，自無從以系爭一層木造建物繼續存續乙節，作為系爭地上權成立之目的判斷基準。
六、原告第二項備位請求系爭地上權僅存於系爭土地，如附圖所示編號j2、面積32.29 平方公尺之範圍內，並依民法第833條之1 規定請求酌定系爭地上權之存續期間部分：
㈠查系爭地上權依土地登記謄本所載，其係設定於系爭土地、
面積僅32.29 平方公尺，又據被告徐纉麒訴訟代理人徐振雄於本院106 年8 月25日現場勘驗時所稱：「經查證結果，地上權應該從前面開始算，後面本來是別人在使用，後來不租，就由我們買下來使用」等語（見本院卷㈣第87頁），又經本院現場勘驗結果被告徐纉麒等9 人所有系爭房屋其室內乃相通、無任何區隔，經囑託宜蘭地政（即門牌號碼宜蘭市○○街○○號及慶和街同興巷10號）予以測繪，依宜蘭地政106年8 月25日土地複丈成果圖所示（見本院卷㈣第96頁、第16
0 頁），可知前開複丈成果圖編號A 部分，即係被告徐纉麒等9 人所有系爭房屋屋內前部（即鄰近慶和街之道路）、面積32.29 平方公尺，即係系爭地上權設定之範圍。又該編號
A 核與附圖編號j2、面積32.29 平方公尺相同，故原告請求確認系爭地上權僅存於系爭土地，如附圖所示編號j2、面積
32.29 平方公尺之範圍內，為有理由，應予准許。㈡同前述，系爭地上權係於39年5 月17日設定登記，未定有期
限，迄原告起訴時已逾66年。是原告依民法第833 條之1 、民法物權編施行法第13條之1 規定，請求酌定系爭地上權存續期間，核屬有據。本院審酌如附圖所示編號j2之建物（即慶和街60號）係屬局部使用鋼筋混凝土補強之磚構造二層房屋，非一般認定之「加強磚造房屋」，從現況房屋的建材、構造研判，屋齡可能為40年左右，惟確實興建的時間不詳，在不考慮未來修繕、更新主要結構的前提下，鑑定人推估可供居住使用年限約8 至10年左右，此有宜蘭縣建築師公會鑑定報告可參（見該報告第6 頁）。復考量系爭土地鄰近宜蘭市○○路○段之「北門商區」，交通便利、生活機能良好，現況為二層、約40年屋齡之老舊房屋，顯屬低度利用，未來可與鄰地合併開發建築或進行都市更新，是與周遭生活機能、土地利用情形、經濟環境與活動相較，被告徐纉麒等9 人就系爭土地之利用確實未充分發揮系爭土地之經濟價值，對於原告較屬不利益。從而，本院綜合考量系爭地上權成立之目的在供建築物使用，迄今已存在逾60年，系爭建物之結構、使用機能仍屬完善，現主要係供被告徐纉麒及其子徐振雄居住使用，而系爭地上權存續與否影響原告之權益非輕等情狀，認系爭地上權之存續期間以5 年期間，較能兼顧兩造之權益，而為適當。原告請求定存續期間為3 年云云，容有過短，並不足採。又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法律關係之訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形成變更，故關於系爭地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算。原告請求自起訴狀繕本送達翌日起算，於法無據，應予駁回。
㈢按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，為民法第759 條所明定。系爭地上權於徐德楊死亡時，固不待登記，即由其繼承人取得地上權，但由法院就系爭地上權定存續期間之判決，足生使地上權變更之效力，非經辦理繼承登記不得為變更登記。是原告請求被告徐纉麒等9人理系爭地上權之繼承登記，亦屬有據。
㈣末查，原告為系爭土地及同段613-1 地號土地之所有權人，
而被告徐纉麒等9 人所有系爭房屋，經本院囑託宜蘭地政測繪結果乃坐落於附圖編號j1、j2、j3部分，其中編號j1係位於同段613-1 地號土地上，編號j2、j3則坐落於系爭土地上，而系爭地上權既僅位於編號j2、面積32.29 平方公尺部分，被告徐纉麒等9 人復未能提出其就編號j1、j3部分係屬有權占有之權源，則原告主張依民法第767 條第1 項規定，請求被告徐纉麒等9人應將坐落於系爭土地及同段613-1地號土地上如附圖所示編號j1、面積0.22平方公尺、編號j3、面積
20.74 平方公尺之建物拆除，並將土地交還原告，亦屬有據，應予准許。至被告徐纉麒等9 人辯稱其有系爭房屋稅籍資料可資證明，其等就系爭土地有占有權源云云，惟依卷附門牌號碼「宜蘭市○○街○○號、同興巷10號」房屋稅籍資料所載（見本院卷㈡第92頁、第99頁），前開房屋之納稅義務人為「徐德揚（陽）」，惟房屋有稅籍資料並不當然代表房屋就其坐落土地為有權占用，故被告此部分所辯並不足採。
七、綜上所述，原告先位之訴及第一備位之訴均無理由，不應准許：其第二備位之訴，請求被告徐纉麒等9 人辦理系爭地上權繼承登記，並確認系爭地上權範圍，及依民法第833 條之
1 規定，請求定系爭地上權之存續期間，及依民法第767 條規定，請求就逾地上權範圍之系爭房屋部分予以拆屋還地等，為有理由，應予准許。原告其餘請求則為無理由，均應予以駁回。又原告就拆屋還地部分聲請假執行，於其勝訴範圍為有理由，爰酌定相當之擔保金額准許之；並依職權酌定被告等人得提出擔保金後，免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
民事庭法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
書記官 呂典樺附表：
┌────────────────────────────┐│土地： │├──────────────┬─────────────┤│（重劃前地號） │ ││宜蘭段乾門小段 │216-1地號 │├──────────────┼─────────────┤│（重劃後地號） │ ││宜蘭縣宜蘭市○○○段 │618地號 │├──────────────┼─────────────┤│ 面積（平方公尺） │120.03 │├──────────────┼─────────────┤│ 所有權人 │林育臣（應有部分4分之1） ││ │林廷（應有部分4分之1） ││ │林昌睿（應有部分2分之1） │├──────────────┴─────────────┤│上開土地設定系爭地上權情形： │├───────────┬────────────────┤│收件年期字號（民國） │49年宜都字第001727號 │├───────────┼────────────────┤│登記日期（民國） │49年12月17日 │├───────────┼────────────────┤│登記原因 │讓與 │├───────────┼────────────────┤│權利人 │徐德楊 │├───────────┼────────────────┤│權利範圍 │全部 │├───────────┼────────────────┤│權利價值 │空白 │├───────────┼────────────────┤│存續期間 │不定期限 │├───────────┼────────────────┤│地租 │空白 │├───────────┼────────────────┤│權利標的 │所有權 │├───────────┼────────────────┤│設定權利範圍 │32.29平方公尺 │├───────────┼────────────────┤│設定義務人 │林李阿富 │└───────────┴────────────────┘附圖：宜蘭縣宜蘭地政事務所106 年10月2 日土地複丈成果圖。