臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度勞訴字第1號原 告 張秉賢訴訟代理人 曾文杞律師被 告 創味活海鮮兼法定代理 莊珉呈人訴訟代理人 陳嘉雯被 告 蔣彩雲
莊碧玉莊妤心上五人共同訴訟代理人 吳錫銘律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告創味活海鮮應給付原告新臺幣壹拾肆萬肆仟壹佰陸拾柒元，及自民國一百零七年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告莊呈、莊彩雲、莊碧玉、莊妤心於創味活海鮮不足清償前開金額時，應對不足之額連帶負清償之責。
被告創味活海鮮應提繳新臺幣壹拾貳萬元至原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾肆萬肆仟壹佰陸拾柒元、壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第3 款分別定有明文。查原告起訴第一項聲明請求金額原為新臺幣（下同）1,233,714元，嗣以民事準備㈢狀擴張請求金額為1,571,427元，再以民事準備㈣狀減縮請求金額為1,536,761 元，核此應屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且請求基礎事實均係基於原告與被告創味活海鮮之間勞動契約爭議所生，合於前開法條規定，是其訴之變更應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告莊呈、莊彩雲、莊碧玉及莊妤心等四人共同出資合夥
經營被告創味活海鮮（以下均簡稱姓名），並推由莊呈為創味活海鮮之負責人。原告自民國102 年7 月1 日起於創味活海鮮任團控經理，主要負責團體客戶連絡用餐時間、進場用餐順序、停車場調度、司機及導遊之溝通等外場職務，每日工作時間自上午9 時起至下午5 時止、無打卡，每月薪資（未包含勞健保）為40,000元。詎創味活海鮮於106 年7 月24日突然通知原告自8 月起調降薪資為每月20,000元，原告於職務工作表現上並無任何缺失，故不同意降薪，嗣於8 月11日原告就降薪乙事與創味活海鮮進行協商，然並無共識後，竟將原告調職至廚房工作，為避免爭議，原告乃於8 月12日、8 月13日請假，並於8 月14日至宜蘭縣政府勞工局申請調解後仍回創味活海鮮工作，當日老闆娘即莊呈配偶陳嘉雯即要求被告須到廚房報到，原告拒絕並告知已向勞工局申請調解。其後，創味活海鮮會計於106 年8 月15日以通訊軟體LINE通知原告調職之公告，且拒絕交付原告於外場工作所需之工具即無線對講機、團務訂餐表，致原告無法知悉當日之進團狀況及聯絡導遊等，原告為免爭議而於8 月16日休假至22日，嗣於106 年8 月18日收到創味活海鮮寄發之存證信函，以勞動基準法（下稱勞基法）第12條規定終止雙方間之工作契約。
㈡創味活海鮮前開對原告所為降薪、調職處分，均未合於勞基
法之規定，事後復未給付原告106 年8 月薪資，原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定，不經預告即得通知終止勞動契約，又原告於106 年8 月14日申請調解及9 月15日調解會議均有為終止勞動契約之表示，惟為使兩造法律關係明確，原告再以起訴狀繕本送達作為通知終止勞動契約之意思表示，並依勞動契約及勞基法規定，請求創味活海鮮給付原告下列款項：⒈106 年8 月及9 月之薪資60,000元（計算式：40,000元＋40,000元×15/30）。⒉預告工資40,000 元。⒊資遣費84,219元（計算式：40,000元×4×1/2＋40,000元×77/365×1/2）。⒋勞保費140,350元。⒌健保費86,550元。⒍失業給付216,540元。⒎特別休假未休22,667元。⒏特別休假加班費22,667元。⒐國定假日未休之加班費97,334元。⒑休息日工作之加班費182,142 元。⒒例假日工作加給薪資暨未補假休息薪資584,292 元；以上共計1,536,761元。
又莊呈、莊彩雲、莊碧玉及莊妤心四人均為創味活海鮮之合夥人，未免創味活海鮮不足清償原告債務，對於受償不足之額，各合夥人應對原告負連帶清償之責。此外，創味活海鮮於原告受僱期間均未依法提繳退休金，爰另請求創味活海鮮應提繳120,000 元至原告之勞工退休金個人專戶等語。
㈢並聲明：
⒈創味活海鮮應給付原告1,536,761元，暨其中1,233,714元自
起訴狀繕本送達創味活海鮮之翌日起，303,047 元自準備㈢狀繕本送達創味活海鮮之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉莊呈、莊彩雲、莊碧玉及莊妤心於創味活海鮮不足清償上開債務時，對於不足之額，應對原告負連帶清償之責。
⒊創味活海鮮應提繳120,000元至原告勞工退休金個人專戶。
⒋請准原告提供擔保，宣告假執行。
二、被告辯以：㈠緣創味活海鮮乃專營中國大陸觀光團團客之團膳服務，營業
地點即宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○ 巷○ 號，係設於蘇澳新站火車站之後站附近，地理位置非繁華之鬧區，原告知悉創味活海鮮之設立後即毛遂自薦，稱其熟識數家旅行社，得代為招攬客源，被告等基於市場競爭狀況，認確有招攬客源之需求，故於102 年委請原在他處擺攤販賣水果及雜貨之原告為創味活海鮮招攬團客客源，並安排用餐團客前往餐廳之膳食服務。因創味活海鮮之主要客源均係針對蘇澳新站搭乘火車往來宜蘭及花蓮地區之大陸觀光客，且斯時往來陸客眾多，原告見此人潮應有利可圖，遂將其水果攤移至創味活海鮮營業處所旁，此後原告水果攤與創味活海鮮即處於共生關係。然因中國大陸團客之用餐時間均在中午時段，故而創味活海鮮即與原告約定其處理事務之時段僅於上午11時至中午12時30分止即足，其餘時間原告可以全心看顧其水果攤，有時原告處理完團客用餐事務，未至12時30分即前往水果攤販賣水果生意，由原告起訴狀所載其任職團控經理，主要負責團體客戶聯絡用餐時間、進場用餐之順序、停車場之調度、司機及導遊之溝通等情，即得見前往創味活海鮮用餐之團客用餐時間、順序、停車調度、司機及導遊之溝通，均係原告所擔任之團控經理一職負責，該工作內容悉由原告彈性調整、自行決定，無庸創味活海鮮就細節或遂行方式為具體指示，具有相當之獨立裁量權限。又因原告與創味活海鮮約定其僅在上午11時至中午12時30分間為創味活海鮮處理事務，因團客前往用餐時間不固定（比較少客人時原告帶完服務即可離去），故創味活海鮮並未要求原告上下班需打卡，此與創味活海鮮之其他員工均需打卡上下班之情形顯然不同，由此可知原告於工作時間之安排，亦有高度之決定權，並不用創味活海鮮之支配；另原告為創味活海鮮處理事務期間，尚有代創味活海鮮對外招攬業務一事，故而創味活海鮮每月給付原告薪資40,000元，即包含原告居間團客用膳之佣金，否則以原告每日為創味活海鮮處理事務僅有短短一個半小時之時間，斷無可能得支領如此之高薪。由原告擔任團控經理之期間，其對於工作之安排顯有高度之決定權，且聯絡客戶用餐等事項，亦可運用指揮性、計畫性或創作性，復得以創味活海鮮之名義對外招攬業務，並對自己所處理之事務加以影響，與一般勞雇關係侷限雇主之指揮監督之情形有別，顯然不具有人格上或經濟上之從屬性，是原告與創味活海鮮乃屬經理人之委任關係，並無勞基法之適用。
㈡自104 年5 月20日政黨輪替後陸客赴台銳減，直接衝擊創味
活海鮮之業務量，致使營收銳減終致虧損，並於106 年10月
5 日起申請停業迄今，縱認原告與創味活海鮮間為僱傭關係，然因創味活海鮮自104 年起受大陸團客遽減之影響，致每日用餐之桌數僅寥寥無幾，與102 年至103 年間中午時段需仰賴原告調度遊客用餐時間及停車事宜之榮景大相逕庭，且創味活海鮮自104 年起即連年虧損，為期轉虧為盈，使人力充分發揮，故於106 年8 月15日將熟悉團客用餐流程之原告調任至廚房內部，此係基於業務上需要，避免原告人力之浪費，對於原告之調職處分，並無不當動機及目的，且原告經調整後至廚房內部工作內容，僅係監督廚房人員提供餐點之流程及出菜之順序，與原告於調整工作內容前之指揮調度工作極為相似，自非原告個人之體能與技術所無法勝任。至調薪部分，係因原告每月支領之40,000元報酬中，其中20,000元係原告為創味活海鮮處理事務即聯絡及調配團客用餐之報酬，另20,000元則係原告招攬團客前來消費之居間佣金，是原告經調整工作內容後，既已毋須再為創味活海鮮招攬遊客，其處理事務範圍即有所縮減，僅需支付其在廚房內部處理事務之報酬即20,000元，該薪資條件自無不合理或不利原告之處。又創味活海鮮對於原告之調職處分既無不法，原告竟於公告調職後未依規定報到，並連續曠職3 日，創味活海鮮即以原告違反勞基法第12條第6 款為由，於106 年8 月18日以存證信函終止兩造間之勞動契約，於法並無不合。另創味活海鮮並非以勞基法第11條終止與原告間之勞動契約，原告主張依勞基法第16條、第17條規定，請求給付資遣費及預告期間工資，自乏所據。
㈢退步言，創味活海鮮已於106 年8 月18日合法終止與原告間
之僱傭契約，且原告於106 年8 月、9 月間亦未曾為創味活海鮮提供任何勞務，原告起訴狀請求提繳之勞工退休金亦僅計至106 年8 月，堪認原告業已自認兩造間於106 年9 月並無勞動關係存在，則原告請求8 、9 月報酬，自非有據。原告另主張尚有30日之特別休假而未休，但未舉證證明其曾向創味活海鮮申請特別休假而遭拒之事實，或有可歸責於創味活海鮮之原因致未能休畢之情事，自不得向創味活海鮮請求給付30日之特別休假未休工資。原告另請求賠償未能請領失業給付之損失，惟原告未舉證其符合離職後具有工作能力及繼續工作之意願，且經其於離職後2 年內向公立就業服務機構辦理求職登記仍無法就業之要件，故其此部分請求，亦屬無據。另原告固提出102 年5 月2 日至103 年4 月22日工作日誌及累計超時工作時數表，以證明其有加班等情，然該工作日誌及累計超時工作時數表係原告自行製作，被告否認其真正，自無法證明原告確有基於業務需要，為被告提供勞務等情，且原告每日工作時間僅1.5 小時，換算每週工作時數僅10.5小時，縱於勞基法修正後，原告工作時候應加計其所稱每週星期六之4 小時，原告每週工作至多僅有14.5小時，何來超時工作之有，故原告請求加班費及例假日工作之薪資、未補假之薪資等，應不可採。又工資係由勞雇雙方議定之，勞工應獲得之工資總額原則上依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，原告任職創味活海鮮擔任團控經理期間，每日工作時數僅1.5 小時，故創味活海鮮與原告約定所支付之每月薪資即40,000元乃包含應放假日未休之薪資時，原告亦欣然接受，則原告事後再請求放假日工作薪資，自無足取。原告經延攬而任職於創味活海鮮之初，即向創味活海鮮表示其已另行投保勞、健保，要求創味活海鮮無需再為其投保，故而由原告自行向投保單位即蘇澳區漁會繳納勞、健保，此若非經原告同意，原告明知創味活海鮮未為其投保勞、健保，豈可能在職數年間均無異議。是原告自行繳納前開費用既係經原告同意行為，則創味活海鮮縱受有免支付原告勞、健保之費用利益，亦係有法律上原因，無庸返還該利益；況原告勞、健保本應由投保單位即創味活海鮮向保險人繳納，原告請求創味活海鮮直接將該投保費用給付原告，亦無理由。至提繳勞工退休金部分，因兩造間之勞務契約性質屬民法委任關係，而非勞動契約，創味活海鮮自無受勞基法之規範，則原告此部分請求，亦屬無據。
㈣並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第24頁背面）：㈠創味活海鮮之組織類型為合夥，由莊呈、蔣彩雲、莊碧玉及莊妤心共同出資經營。
㈡原告自102 年7 月1 日起至106 年8 月15日間，為創味活海鮮工作。
㈢原告為創味活海鮮工作期間，上下班期間均無須打卡。
㈣原告於創味活海鮮工作期間，每月領取40,000元。除前開金
額外，創味活海鮮在原告工作期間未再給付如準備㈣狀所載各項請求費用。
㈤創味活海鮮於106 年8 月間調整原告職務為廚房工作，約定
薪資為20,000元，並於同年月18日創味活海鮮以原告違反勞基法第12條為由寄發存證信函通知原告終止兩造間之契約。
㈥原告為創味活海鮮工作期間，係以蘇澳區漁會之名義投保勞工保險及全民健康保險。
㈦創味活海鮮已於106 年10月5 日申請停業。
四、原告主張其與創味活海鮮之間為勞動關係，應適用勞基法，並請求創味活海鮮應給付薪資、資遣費、預告工資、勞、健保費、失業給付、特別休假未休、國定假日未休、休息日未休、例假日工作加給薪資暨未補假休息之加班費等共計1,536,761 元，並應提繳120,000 元至原告勞退個人專戶等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點應為：㈠原告主張其與創味活海鮮間屬於勞動關係，有勞基法之適用。被告抗辯，兩造間為委任關係，不適用勞基法，何者可採？㈡原告請求創味活海鮮應給付前開薪資等各項費用共1,536,761元，有無理由？㈢如有，原告請求莊呈等人於創味活海鮮不足清償時，應負連帶清償責任，有無理由？㈣原告請求創味活海鮮應提繳120,000 元至原告勞退個人專戶，有無理由？（見本院卷㈡第25頁）茲附理由說明本院判斷如下。
五、原告與創味活海鮮之間應為勞動契約關係，有勞基法之適用：
㈠兩造均不爭執原告自102 年7 月1 日起任職於創味活海鮮，
擔任團控經理乙職，工作內容包括安排團膳事宜。惟原告另主張其工作時間自上午9 時起至下午5 時止，另須負責團體客戶連絡用餐時間、進場用餐順序、停車場調度、司機及導遊之溝通等外場職務等語，被告則辯以原告任職團控經理，主要工作內容係招攬並安排團客之用膳事宜，工作時間僅上午11時至12時30分云云。經查：
⒈證人謝志明（即知見旅行社、新洋旅行社導遊）於審理時具
結證稱：「（問：證人當導遊帶陸客時，平均一個月會有多少次到創味活海鮮用餐？）3 至4 次，最多4 次。（問：這
3 到4 次是否都有看到原告在創味活海鮮？）有，每次到蘇澳新站的時候會打電話跟原告確認，何時下車，原告負責在門口接待…我們到門口後先報到，說有幾個人、幾桌、位置在哪，原告安排由何人帶我們進去用餐。客人投訴反應菜色不好、出菜太慢，或魚不新鮮，都會反應給原告，因為個人窗口是他。（問：就證人所知，原告在創味活海鮮擔任怎樣的工作？）感覺好像旅行社團務經理，現場都是他在掌控，但感覺好像權責不在他，例如菜色不好打電話給他，他也無法決定，在我印象比較深刻的是，前年有一次，導遊餐裡面冷盤有豆干、牛肉，但每次去都只有豆干沒有牛肉，我每次去都有跟他反應，但好像都沒有用。（問：證人了解原告工作時間嗎？）不曉得，以導遊業用餐慣例，中午10點半到下午1 點左右，晚餐4 點半到6、7點左右，這是導遊業慣性用餐時間。（問：你帶團到創味活海鮮用餐經驗裡，原告是否在你帶團用餐慣例時間都在場？）每次去都看到的，或者是會看到他在對面停車場指揮車子，我會打給他叫他過來。（問：帶團到創味活海鮮用餐時間大部分在中午還是晚上？）中午居多，晚上也會有，但晚上比較少一點。（問：中午時間大概會幾點到？）中午大概都在11點多左右。（問：幾點離開？）離開的話不一定，因為要排隊，最晚我記得有兩點多。（問：旅行團幾天前就會跟餐廳訂餐？）不一定，有時候會當天，大部分都是提早訂。（問：一般跟餐廳訂餐是跟櫃台訂嗎？）沒有，我們不會跟櫃台訂，因為我們都只有LINE或電話，直接打手機聯繫。（問：旅行社沒有提供餐廳電話嗎？）帶團帶久的人，都是直接打個人手機。（問：所以你都只有打給原告？）原告跟莊呈都有。印象比較深刻，因為跟莊呈聯繫都會出槌，害我們被罵，例如參訪團的官員還蠻大的，應該跟旅行團分開坐，但莊呈把他們安排在旅行團中間，當場參訪團官員拒絕用餐，打了電話又沒人接，兩個都打了之後，原告接了，我們直接找他投訴。（問：找原告直接投訴後，就有辦法處理？）沒有，他有去找莊呈，快結束要結帳的時候，莊呈有出現來處理，後來我還開了兩瓶啤酒由他來付錢，現場阿姨、我、原告幫忙拉圍籬，跟客人道歉。」等語（見本院卷㈠第139 頁至第142 頁）。可知證人謝志明帶團至創味活海鮮餐廳用餐時，會先以電話與原告聯繫確認何時抵達，原告並負責在餐廳門口接待，與導遊確認用餐人數、桌次及位置，再安排餐廳內外場服務人員協助旅行社團客用餐，並受理客訴等事宜。
⒉證人汪家丞（即廈門航空旅行社、駘翔旅行社、山富旅行社
及知見旅行社遊覽車司機）到庭證稱：「我是遊覽車司機，會帶客人到創味活海鮮用餐，因為這樣才認識原告。（問：怎麼會帶客人去創味活海鮮用餐？）因為大陸客的旅行社有跟創味活海鮮簽約，我們都是導遊要跟我講要去哪，我們就會載他們去那裡。（問：載旅客到創味活海鮮用餐，大概是什麼期間？）應該是5 年前，102 年左右，我那時開始跑陸客，最後一次應該是今年的4 月份。（問：若是大陸團比較多的時候，平均一個月會帶幾團到創味活海鮮用餐？）一個月4 團左右。（問：比較少的時候，一個月大概幾團？）之前最少大概還有2 團、3 團。（問：到創味活海鮮用餐？）因為旅行社配合的不一樣，差不多106 年7 、8 月後左右就沒有再帶團去，但是會在那邊等客人，107 年4 月是在那裡等客人。（問：就證人所知，原告在創味活海鮮擔任什麼工作？）接團跟裡面的餐廳報人數、指揮車子停車，因為我們車子是從外地來，若車子有問題，會請原告幫忙找當地的保養廠修理。（問：有假日帶團到創味活海鮮用餐的經驗？）應該是有，基本上我們假日是沒有休息，因為假日是旅遊業最忙的時候。（問：假日都是由原告在現場嗎？）對，基本上每一次我們到現場，他都在那裡，因為旅遊業沒有假日可言。（問：在你印象中，有沒有你到的時候，沒有看到原告在場的時候？）基本上每一次都有看到。（問：看到他的人都在哪？）都在餐廳門口或旁邊。」等語（見本院卷㈠第14
4 頁至第148 頁）。可知證人汪家丞駕駛遊覽車搭載團客至創味活海鮮用餐時，均有看到原告在餐廳門口或旁邊，負責接團、詢問用餐人數後再告知餐廳內部人員，並指揮遊覽車司機停車位置等情。
⒊證人陳逸倫（即創味活海鮮會計）亦證稱：「（問：擔任會
計期間有沒有看過原告？）有，中午11點的那段期間。（問：創味活海鮮有在假日供餐？）有。（問：原告平日、假日都會在創味活海鮮？）對，都是在中午那段時間。（問：原告在創味活海鮮負責工作為何？）團控，導遊有訂餐，會用無線mic 通知我們說是哪一團要進來。（問：原告在擔任團控經理時，當天要接待旅行社客人、導遊的這些資料，是由證人前一天交給原告？原告是如何知悉？）原告會在當天11點的時候，來跟會計拿。（問：是當天11點才跟會計確認當天客人有哪些及用餐位置？）對，因為我們會給他一個團控表，團控表內容有旅行社名稱、導遊姓名、用餐人數、餐標。（問：如果未到餐廳做團控，當天是由何人承接原告位置？）我們餐廳的外場人員或是我們老闆或行政都會下去幫忙。（問：這樣的機率高不高？）不高。」等語（見本院卷㈠第149頁至第154頁）。可知原告會於每日（含平、假日）中午時段向創味活海鮮會計拿取團控表（即團務訂餐表），並負責在門口接洽抵達之導遊、團客，再以無線mic通知餐廳內部外場人員，安排團客用餐之事宜。
⒋綜合前開證人證述，堪認原告擔任創味活海鮮團控經理，負
責每日向會計拿取團控表，依團控表所載當日訂餐狀況與訂餐旅行社導遊確認用餐時間、人數、桌次，於遊覽車到達時負責接待，以無線mic 安排餐廳外場人員協助團客用膳，並指揮遊覽車司機停車之位置等事宜。基此，原告工作內容僅與接待旅行社團客有關，則被告抗辯與原告約定工作時段僅限於團客前往創味活海鮮用餐時間，應屬可採；又依原告陳報104 年4 月1 日起至106 年8 月14日止之團控表內容，可知旅行社團客用膳時間集中在11時至13時30分許，然例外最早曾於10時10分即抵達創味活海鮮用餐（106 年1 月13日易遊網旅行社），最晚則有至14時10分始用餐（105 年3 月23日14時10分歡笑旅行社）；另晚餐部分，僅有104 年8 月7日及105 年7 月7 日二天有旅行社訂餐（見本院卷㈠第285頁），堪認原告工作期間接待晚團情形應屬特例，並非其平日工作範圍，原告工作時間則須配合每日團控表所載旅行社團客用餐狀況而彈性調整，故原告主張其工作時間為每日自上午9 時至下午5 時，被告辯以原告工作時間僅上午11時至12時30分云云，均不足採。
⒌被告另辯以：原告工作除每日中午在創味活海鮮負責團控工
作外，並負責為創味活海鮮招攬業務，每月薪資4 萬元其中
2 萬元即為居間費用云云。並提出蓋有「團控經理張秉賢電話0000000000」職章之旅行社合約影本為據，暨傳訊證人陳秋萍為證。惟據證人到庭證稱：「104 年受僱於創味活海鮮擔任業務，負擔招攬業務，到各個旅行社拜訪，公司若有什麼問題，我們去處理，跟旅行社洽談團費、條件，每家旅行社團費不一定，這個都是由旅行社高層決定，所以我們必須拜訪旅行社的高層，因為司機、導遊沒有權力跟我談團費的費用，都是由旅行社高層決定。（問：證人擔任業務期間為何？）我之前是在豆腐岬馬賽店，大概從104 年開始負責創味活海鮮台北跟南部的業務。（問：業務薪水怎麼算？）大概就是一個底薪，有出差就實報實銷。（問：工作時間？）因為我們在外面跑業務，工作時間不一定。一般我們早上不會拜訪旅行社，因為早上旅行社比較忙，所以我們大概下午
1 點到5 點間去拜訪旅行社。（問：證人負責業務範圍包含台北跟南部旅行社？）對。（問：原告負責業務範圍？）據我所知，原告負責業務性質跟我的性質是一樣的。（問：原告負責的縣市在哪？）也是一樣，也是負責台北跟南部旅行社。」等語（見本院卷㈠第222頁背面至第223頁）。依證人前開所述，可知原告亦擔任創味活海鮮之業務，其工作範圍與證人陳秋萍同為台北及南部旅行社，又業務工作須親自前往每家旅行社拜託其高層，以達招攬旅行社向創味活海鮮訂餐之目的。惟原告除請特別休假外（詳下述），於平日及假日中午時段均在創味活海鮮現場負責安排團膳等事宜，原告如何身兼業務工作，親自前往南部或台北拜訪各大旅行社？再者，兩造均不爭執原告於創味活海鮮工作期間，每月僅領取40,000元報酬，核此亦與證人陳秋萍證稱業務薪水，除底薪外尚有實報實銷之出差費用乙節亦不相符，可知被告辯稱原告尚須負責為創味活海鮮招攬業務，每月薪資4 萬元其中
2 萬元即為居間費用云云，並不可採。另觀諸被告提出旅行社協議書內容，原告於協議書職稱仍係「團控經理」，難憑此逕認原告有為被告招攬業務之事實。至星辰旅行社107 年
9 月3 日固回覆稱「我社與創味活海鮮的用餐業務，係由張秉賢與我司陳永瑞經理聯繫，合作期間並未簽有任何協議書，僅有口頭協定用餐標準並開立合法之憑證。」等語（見本院卷㈠第190 頁）。惟原告既在創味活海鮮擔任團控經理，負責接洽旅行社團客用餐事宜，則其因此與旅行社業務熟識，旅行社再透過原告向創味活海鮮訂餐，並無違常情，故不能因此即認原告工作內容有包括主動為創味活海鮮招攬業務等事實，故被告前開所辯，應不可採。
⒍原告另引證人李偉鵬證述，以證明原告團控工作每天上下班
時間為上午9 點至下午5 、6 點云云。查證人李偉鵬到庭固證稱：原告與莊呈面談的工作內容係，一般早上9 點原告就到餐廳，必須在前一天整理隔天有確切到團的，旅行社導遊、司機吃飯也有臨時來的，所以原告早上到餐廳後就要開始接電話、聯絡司機、確認車上有多少人，包含餐標，這些都是在當天必須確認的，下午也是以此類推。下班前還要整理隔天有沒有預定的。這樣的工作情況，每天下班時間約5、6 點，這6 、7 年的時間我時常下去看云云（見本院卷㈠第218 頁背面）；惟證人李偉鵬係原告表哥，有一定親誼關係，復曾因不滿創味活海鮮負責人莊呈未為其投保勞、健保等緣故，而於105 年年底自創味活海鮮離職（見本院卷㈠第219 頁、第220 頁背面），則其立場難免偏頗，不無刻意迴護原告之可能，其證言之可信度並非無疑。況依原告提供之104 年4 月至106 年8 月團控表內容，可知創味活海鮮旅行社團客用餐時間大部分集中在上午11時至下午1 時，晚團僅104 年8 月7 日及105 年7 月7 日分別有33、20間旅行社訂餐，且原告於晚團訂餐後翌日均未工作（此由原告提供資料並無104 年8 月8 日及105 年7 月8 日之團控表即明），則證人稱原告早上到創味活海鮮後，需接電話、聯絡司機、確認人數、餐標，中午結束後下午工作也是以此類推云云，顯與事實不符，故證人李偉鵬前開證述，不值採信。
㈡按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用
勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2 條第1 款、第2 款及第6 款定有明文。勞基法規定勞動契約，係指當事人之一方在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而從屬性內容可分為人格上、經濟上及組織上之從屬性；人格上從屬性指勞工提供勞務受雇主指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程相當程度地支配勞工之人身與人格，受僱人不能用計畫性或創作性方法對自己從事之工作加以影響，而在勞工有礙企業運作與秩序時，雇主得施以懲罰；經濟上從屬性指勞工並非為自己營業而勞動，係為他人之目的而勞動，完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務；而組織上從屬性即勞工提供勞務係納入雇主生產組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，所強調者乃勞工非僅受制於雇主之指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定；是判斷契約之性質是否屬於勞動契約，應著眼給付義務實際情形，非單依契約名稱，且因判斷是否為勞動契約，應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷，縱部分因素有些微偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容之契約，若具備前開從屬性之要件，縱兼有承攬、委任等性質，仍屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約。
㈢查原告擔任創味活海鮮團控經理，負責與當日訂餐旅行社導
遊確認用餐時間、人數、桌次，於團客到達時負責接待，並以無線mic 回報予餐廳內服務人員安排用餐事宜，暨指揮遊覽車停放位置等節，已詳如前述。堪認原告提供勞務地點僅限於創味活海鮮餐廳內、外場，另每日工作時間、給付量及勞動過程，則視旅行社當日向創味活海鮮訂餐情形（即每日團控表內容）而定，工作期間雖無需打卡，但仍需按團控表訂餐內容與各大旅行社導遊確認，並於遊覽車到達餐廳時負責接洽旅行社導遊、司機及團客，再安排特定服務人員協助團客入坐、用餐等事宜，可見原告提供勞務之給付地點、時間、給付量及勞動過程，均由創味活海鮮決定，原告須依創味活海鮮要求按時上班，不得自行調整，另工作具體內容則視團控表而定，不能自行決定應完成工作內容。另參酌創味活海鮮於106 年8 月間片面調整原告職務由團控經理變更為廚房工作，並將薪資由40,000元調降為20,000元，復於106年8 月18日寄發存證信函表示，因原告違反勞基法第12條連續曠職3 日等事由而終止與原告之間工作契約等事實，為兩造所不爭執，並有前揭公告、存證信函等影本（見本院卷㈠第43頁、第56頁）可佐。堪認創味活海鮮對於原告有給予懲戒、制裁處分之權限，原告在提供勞務過程中，相當程度受創味活海鮮支配其人身與人格，原告與創味活海鮮間之契約關係具備勞動契約之人格上從屬性甚明。另由原告需按會計事先製作好之團控表安排團客用膳事宜，於團客抵達創味活海鮮餐廳時，並以無線mic 聯繫餐廳內外場服務人員，由該人員協助團客入坐、用餐等節，亦可見創味活海鮮係將原告提供之勞務納入其經濟組織與生產結構中，原告是為創味活海鮮之經營目的提供勞務，符合勞動契約所具備之組織上從屬性。從而，原告與創味活海鮮之間所訂提供勞務契約，性質上為勞基法第2 條第6 款所規定之勞動契約，有勞基法之適用，應堪認定。
㈣被告辯稱原告可自己決定休假時間，請假亦無需扣薪，對於
工作之安排有高度決定權，聯絡客戶用餐等事項，亦可運用指揮性、計畫性或創作性，復得以創味活海鮮之名義對外招攬業務，並對自己所處理之事務加以影響，與一般勞雇關係侷限雇主之指揮監督之情形有別，且於工作之閒暇尚可經營水果攤，與一般僱傭契約之勞力係單純提供勞務領取薪資不同云云。惟查：
⒈依卷附團控表所載，原告自104 年4 月起迄106 年8 月18日
創味活海鮮單方終止勞動契約止，原告僅於104 年5 月12日、6 月2 日、6 月25日、8 月8 日、9 月29日、11月18日至27日、105 年1 月2 日、7 月8 日、9 月16日、9 月17日、
9 月27日、9 月28日、11月13日、12月11日，以及106 年4月10日、7 月14日、7 月21日、7 月30日、7 月31日、8 月12日、13日、15日至17日等共33日有休假情形，以此計算原告平均每月僅休假1.1 日而已（計算式：33天÷｛9+12+8｝月≒1.1 ），倘原告無論請多少天的假均無需扣薪，衡情其豈會平均每月僅休1.1 日？另證人陳逸倫到庭雖證稱：原告請假時不用事先告知云云，然其又稱：「（問：如果未到餐廳做團控，當天是由何人承接原告位置？）我們餐廳的外場人員，或是我們老闆或行政都會下去幫忙。」等語（見本院卷㈠第154頁），堪認創味活海鮮負責團控僅原告一人，若原告請假未上班，須由餐廳外場人員、莊呈或行政等其他人手代原告處理團控工作，原告豈可能請假前無須告知莊呈或餐廳其他人員？此亦可由原告於106年8月16日以LINE訊息向創味活海鮮會計表示自106年8月16日翌日起休假至22日時，會計隨即詢問「有跟老闆說？」；暨事後創味活海鮮係以原告連續曠職3 日為由終止與原告間工作契約等節即明，則被告辯稱原告可自己決定休假時間云云，難認可採。
⒉被告另辯以原告對於工作之安排有高度決定權，聯絡客戶用
餐等事項需運用指揮性、計畫性或創作性云云。惟倘若所辯屬實，則原告工作豈係一般餐廳外場人員或行政即可任意替代？被告再辯稱原告於擔任團控經理時仍自營水果攤云云，惟被告於答辯狀自承：創味活海鮮即與原告約定其處理事務之時段僅於上午11時至中午12時30分止即足，其餘時間原告可以全心看顧其水果攤等語，則原告工作內容係配合當日團控表安排團客用膳事宜，並因此工作時間具有彈性，已認定如前，證人陳逸倫到庭亦證稱團客全部都到了，原告聯繫完餐廳外場服務人員後，就沒有其他工作等語（見本院卷㈠第
152 頁），是縱認原告於工作完畢後有兼營水果攤生意，亦係原告於與創味活海鮮約定工作時間以外所為之行為，核與原告為創味活海鮮提供勞務行為係屬委任關係或勞動關係之爭議無涉，是被告前揭所辯，均不可採。
六、原告以創味活海鮮違法調職降薪、未依勞動契約給付工作報酬為由，終止雙方之勞動契約關係，並請求創味活海鮮給付薪資、資遣費等共11項合計1,536,761 元，有無理由？如有理由，其數額若干？被告以原告無正當理由繼續曠職3 日以上為由終止雙方勞動契約，是否合法？㈠原告主張依勞基法第12條第1 項第5 款、第6 款終止與創味
活海鮮之間勞動關係，是否合法？被告以原告無正當理由繼續曠工3 日以上為由，終止兩造間勞動契約，是否合法？⒈原告主張其原有月薪為40,000元，被告將其調職後月薪僅20
,000元，且迄今尚未給付106 年8、9月薪資等語，被告辯以原告之調職處分並無不當動機及目的，且每月支領40,000元其中20,000元係原告為創味活海鮮處理事務即聯絡及調配團客用餐之報酬，另20,000元則係原告招攬團客前來消費之居間佣金，經調整工作內容後，原告已不須招攬團客，故僅須支付其在廚房內部處理事務之報酬即20,000元云云置辯。
⒉經查，按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告
終止契約，勞基法第14條第1 項第5 款定有明文。又工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1 項前段定有明文。查原告自102 年7 月1 月擔任創味活海鮮之團控經理，每月報酬為40,000元事實，為兩造所不爭執，且有原告薪資條附卷可參（見本院卷㈠第35頁至第38頁）。被告抗辯原告於調職後無需為創味活海鮮招攬團客，故僅需支付其在廚房內部工作之薪資。然而，被告所辯原告工作內容有為創味活海鮮招攬業務乙節不足採信，已如前述。依前開規定，創味活海鮮未經原告同意前，自不得任意調整雙方所議定之工資。又縱認創味活海鮮因陸客減少且因業務需要而調動原告工作內容，依勞基法第10條之1 第2 款規定，創味活海鮮亦不得對原告之工資及其他勞動條件，作不利之變更。從而，創味活海鮮未經與原告協議，即片面將原告薪資由40,000元調降至20,000元，自屬不依勞動契約給付薪資情形，原告進而依勞基法第14條第1 項第5 款規定，終止其與創味活海鮮之間勞動契約，於法要屬有據。
⒊原告主張其於106 年9 月15日在調解會議中已向雇主創味活
海鮮表示終止勞動契約乙節，業據原告提出宜蘭縣政府勞資爭議調解申請書及調解紀錄影本可參（見本院卷㈠第39頁、第40頁）。莊呈對此固辯以「我忘記了。當時氣氛很差，都沒有說什麼。」等語（見本院卷㈡第24頁）；然參酌調解申請書及調解紀錄均明確記載：「勞方主張102 年7 月1 日到職，我的工作團控經理，負責遊客到餐廳用餐，雇主於10
6 年7 月底單方表示要調降我原本4萬元降至2萬元，本人表示不同意，雇主要我調至廚房本人不同意…請求資方給付…『終止』契約資遣費…」等內容，暨資遣費之給付係以原告與創味活海鮮間之勞動契約業已終止為前提，且原告於勞資爭議調解申請書及調解記錄，完全未提及請求回復原職、繼續工作、給付至其復職之日止之薪資等，應認其已無與創味活海鮮繼續維持勞動契約之意思，原告真意應係主張創味活海鮮片面降薪為不合法，依勞基法第14條第1 項第5 款規定，終止與創味活海鮮之間勞動契約，是前開勞動契約應於10
5 年9 月15日經原告終止而消滅。又原告既已依勞基法第14條第1 項第5 款規定合法終止與創味活海鮮之間勞動契約關係，自無須再審究原告另主張依同法第14條第1 項第6 款規定，終止雙方勞動契約有無理由之爭點。
⒋被告固辯以因原告連續曠職3 日，經創味活海鮮於106 年8
月18日寄發存證信函終止雙方間勞動契約云云。惟按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第8 條前段定有明文。該法所稱勞資爭議，為權利事項與調整事項之勞資爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議，同法第5 條第1 款至第3 款亦有明定。查原告於106 年8 月14日即以創味活海鮮違法將其調至廚房工作及減薪20,000元等節，向宜蘭縣政府申請勞資爭議調解，嗣於同年9 月15日始因勞資雙方意見不一致調解不成立，有宜蘭縣政府勞資爭議調解申請書、調解紀錄等附卷（見本院卷㈠第39頁至第41頁）可稽，故創味活海鮮於106 年8 月18日寄發存證信函行止，係於勞資爭議調解期間因勞資爭議事件而終止勞動契約之行為，與前開勞資爭議處理法規定相違，自不生終止之效力。
㈡原告請求薪資60,000元為有理由：
查同前述，原告與創味活海鮮間勞動契約業於106 年9 月15日因原告終止而消滅；又原告尚未領取106 年8 月至9 月15日薪資60,000元事實，被告並未爭執，則原告主張依原勞動契約約定，雇主創味活海鮮應給付其薪資60,000元，於法自屬有據，應予准許。被告辯以原告自106 年8 月15日以後即未提供勞務，依法不得要求此部分薪資云云。惟按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決參照）。查創味活海鮮會計於106 年8 月15日將原告調職公告以傳送LINE訊息方式告知原告，原告則回傳「我已經有申請勞資爭議調解，以下是相關法令可以參考。」，並轉傳勞資爭議處理法第8 條規定予創味活海鮮會計，原告復於106 年8 月16日傳送LINE訊息予會計及老闆莊呈，告知自17日起連休
6 天等語，顯見原告此時並無拒絕提供勞務之意思，而創味活海鮮即於翌日106 年8 月18日寄發存證信函，表達片面終止與原告之間勞動契約，顯係拒絕原告提供勞務之受領勞務遲延，依前開最高法院判決意旨，原告無補服上開期間勞務之義務，其依原勞動契約請求自106 年8 月起至106 年9 月15日終止勞動關係之日止，創味活海鮮應給付1 個半月薪資60,000元，即屬有據。
㈢請求預告工資40,000元部分，不應准許：
按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資，此觀勞基法第16條第1 項、第3 項規定自明。本件係原告依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，並非雇主創味活海鮮依上開規定終止契約，則原告請求給付預告期間工資，自非有據。又勞基法第18條係規定：有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。係指雇主不經預告終止（勞基法第12條）、勞工經預告終止（勞基法第15條），而不得請求預告期間工資之情形，本件為勞工不經預告而即時終止勞動契約，本無預告期間之適用，自無預告期間工資可得請求，故原告主張依勞基法第18條反面解釋，請求創味活海鮮給付同法第16條第3 項、第1 項第3 款所規定30日之預告工資，委無可採。
㈣請求資遣費84,167元為有理由：
按勞工依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止契約者，得依同法第17條規定請求資遣費，同條第4 項定有明文；又同法第17條第1 項規定，雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。再勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明定。本件原告依勞基法第14條第1 項第5 款規定，終止與雇主創味活海鮮間之勞動契約，自得依上開規定，向創味活海鮮請求資遣費。查原告自
102 年7 月1 日任職，每月薪資為40,000元，則自102 年7月1 日起算至106 年9 月15日終止勞動契約，原告資遣年資為4 年2 個月又15天，新制資遣基數為2.104167【計算式：
（4 ＋{ 2 +15/30}/12）÷2 】，以此核算原告得請求創味活海鮮給付之資遣費為84,167元（計算式：40,000元×資遣費基數，元以下四捨五入）。是原告請求被告給付資遣費84,167元，應屬有據，逾此範圍請求則屬無據，應予駁回。
㈤原告請求創味活海鮮給付勞、健保費用均無理由：
⒈按「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所
屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。…八、無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員。」、「勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第6 條第1 項第1 款至第6 款及第8 條第1 項第1 款至第3 款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔20％，投保單位負擔70％，其餘10％，由中央政府補助…。三、第6 條第1 項第8 款規定之被保險人，其普通事故保險費及職業災害保險費，由被保險人負擔20％，其餘80％，由中央政府補助。」；勞工保險條例第6 條第1 項第2 款、第8 款、第15條第1款、第3 款定有明文。次按「具有中華民國國籍，符合下列各款資格之一者，應參加本保險為保險對象：一、最近2 年內曾有參加本保險紀錄且在臺灣地區設有戶籍，或參加本保險前6 個月繼續在臺灣地區設有戶籍。二、參加本保險時已在臺灣地區設有戶籍之下列人員：…㈡公民營事業、機構之受僱者。」、「被保險人區分為下列六類：一、第一類：……㈡公、民營事業、機構之受僱者…。三、第三類：…㈡無一定雇主或自營作業而參加漁會為甲類會員，或年滿15歲以上實際從事漁業工作者。」、「保險效力之開始，自合於第
8 條及第9 條所定資格之日起算。保險效力之終止，自發生前條所定情事之日起算。」、「各類被保險人之投保單位如下：一、第一類及第二類被保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。…二、第三類被保險人，以其所屬或戶籍所在地之基層農會、水利會或漁會為投保單位。」、「第18條及第23條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：…㈡第10條第1 項第1 款第2 目及第3 目被保險人及其眷屬自付30％，投保單位負擔60％，其餘10％，由中央政府補助。…三、第三類被保險人及其眷屬自付30％，其餘70％，由中央政府補助。」全民健康保險法第8 條第1 項第1 款、第2 款第2 目、第10條第1 項第1 款第2 目、第3 款第2 目、第14條、第15條第
1 項第1 款前段、第2 款、第27條第1 款第2 目、第3 款亦分別著有明文。
⒉查原告受僱創味活海鮮期間，創味活海鮮並未為原告辦理投
保勞、健保，而由原告自費參加蘇澳區漁會為會員，由該蘇澳區漁會為投保單位為原告辦理投保勞保及健保等情，被告並未表示爭執，並有衛生福利部中央健康保險署107 年5 月18日健保北字第1070006901號函暨函附投保資料、勞動部勞工保險局107 年5 月18日保費資字第10713141020 號函暨函附勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可參（見本院卷㈠第123 頁至第124 頁之2 ），堪認屬實。依前開勞工保險條例及全民健康保險法之規定，可知無論是創味活海鮮或蘇澳區漁會為原告投勞、健保，被保險人即原告僅需自付勞保保險費20％、健保保險費30％，即原告所繳交勞保、健保等保險費均係其依法本應由被保險人自行負擔部分，創味活海鮮應負擔費用則全由政府補助，原告並未代創味活海鮮繳付任何勞保及健保保險費，則原告主張依不當得利之法律關係，請求創味活海鮮應給付以投保薪資40,100元計算，應負擔之勞保保險費140,350 元、健保保險費86,550元給付予原告云云，難認有據，應予駁回。
㈥原告請求失業給付216,540元，不應准許：
按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」就業保險法第11條第1 項第1 款定有明文。則原告欲請領失業給付須先辦理求職登記，且自求職登記之日起14日內仍無法就業或安排職業訓練之要件，始符合失業給付之請領資格，非一發生非自願離職事由時，即當然得請領失業給付，且不因雇主有無為勞工投保就業保險而有不同。又原告並未舉證證明其已符合請領失業給付之資格且已提出申請而遭駁回，自難謂其受有未能領取失業給付之損害。
㈦原告請求特別休假未休及加倍工資，不應准許：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，73年7 月30日公布並自同年8 月1 日施行之勞基法第38條定有明文。嗣舊勞基法第38條經105 年12月21日修正公布並自106 年1 月1 日施行，於第1 項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，並於第4 項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」。
⒉查原告自102 年7 月1 日起至106 年9 月15日止受僱於創味
活海鮮，依前開規定可知，原告自103 年7 月1 日起至106年9 月15日離職時，共有38日特別休假（計算式：7＋7＋10＋14＝38日），惟依原告入出境資料所示（見本院卷㈠第21
3 頁），原告曾於103 年6 月7 日至14日、103 年9 月20日至27日、104 年3 月6 日至10日均有出國之紀錄，又原告自承前開期間均係向創味活海鮮請特別休假出國（見本院卷㈠第216 頁）；另參酌原告所提供104 年4 月起迄106 年8 月14日止團控表內容，可知原告自102 年7 月1 日起至103 年
6 月30日止共休假8 日（103 年6 月7 日至14日），103 年
7 月1 日起至104 年6 月30日止共休假16日（103 年9 月20日至27日、104 年3 月6 日至10日、104 年5 月12日、104年6 月2 日、25日），104 年7 月1 日起至105 年6 月30日共休假13日（104 年8 月8 日、9 月29日、104 年11月18日至27日、105 年1 月2 日），105 年7 月1 日起至106 年630日共休假8 日（105 年7 月8 日、9 月16日、17日、27日、28日、105 年11月13日、12月11日、106 年4 月10日），
106 年7 月1 日至106 年9 月15日共休假14日（106 年7 月14日、21日、30日、31日、8 月12日、13日、15日至22日）。準此，原告合計已休假達59日，則原告主張其自102 年7月1 日受僱於創味活海鮮迄其離職時止，累計僅休假21日，尚有17日特別休假未休，難認可採。又原告請特別休假天數既已逾法定天數38日，則其請求特別休假未休完日數之工資及加倍工資云云，難認可採，應予駁回。
㈧國定假日、休息日、例假日未休之加班費：
⒈按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基
本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。」勞動基準法第21條定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延長工時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及備勤工資。又勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。最高法院分別著有82年度台上字第293 號、85年度台上字第1973號、88年度台上字第1696號判決意旨足參。顯見勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假及國定假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。亦即勞工應領之薪資總額，原則上得依其工作性質，由勞雇雙方於勞基法所定上開範圍內予以議定，經議定後雙方即應受拘束，不容事後任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。
⒉查原告受僱於創味活海鮮擔任團控經理，上、下班無庸打卡
，工作內容為於平、假日中午時段在創味活海鮮餐廳外場負責接洽旅行社導遊、司機、團客並安排團膳等事宜，故工作時間因旅行社訂餐狀況不一而具有彈性，依卷附原告提供之團控表內容，可知旅行社用餐時間大部分集中在每日11時至13時30分，最曾早提前至10點10分（106 年1 月13日）、最晚則遲至14時10分（105 年3 月23日）用餐，晚團部分僅10
4 年8 月7 日、105 年7 月7 日二天，原告每月薪資均為40,000元等事實，已如前述。且原告其任職於創味活海鮮達4餘年期間，既均未曾就創味活海鮮未依固定薪資給予假日出勤工資及加班費，及其工作方式、時間暨領取之工資金額等表示異議，益見原告對於創味活海鮮所排定之工作方式、時間及薪資內容等均已同意。次查，102年4月起每月基本工資為19,047元，103年7月1日起每月基本工資調整為19,273元，104年7月1日起調漲基本工資為20,008元，106年1月1日起再調漲為21,009元。另依勞基法施行細則第11條前段、第13條規定可知，勞基法第21條所稱基本工資，係指勞工在正常工作時間內所得之報酬。勞工工作時間每日少於八小時者，除工作規則、勞動契約另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比例計算之。本件原告每日工時大部分集中在為11時至13時30分，若以最早及最晚之時間為期間則係10時10分至14時10分，故每日工時僅為2 時30分至4 時左右，均少於8 小時，倘以原告每日最長工時4 小時為準，按工作時間比例計算基本工資，則102 年至106 年每月基本工資依序應為9,524元、9,637元、10,004元、10,004元、10,505元。又依原告主張其102 年7 月1 日起至106 年9 月15日離職止，國定假日工作天數合計73日、休息日加班天數127日、例假日加班天數219 日，縱認屬實復不扣除其曾於休息日、例假日休假之日數，按原告最長工時4 小時、法定基本工資，計算前開國定假日、休息日、例假日未休之加班費，則自102 年7 月1 日起至106 年原告離職時止，國定假日基本工資加班費每年依序為2,222 元、6,103 元、6,336 元、6,336 元、3,151 元（計算式：9,524元÷30日÷4 時×4時×7天、9,637元÷30日÷4時×4時×19天、10,004元÷30日÷4時×4時×19天、10,004元÷30日÷4時×4時×19天、10,505元÷30日÷4 時×4 時×9 天），休息日加班費每年依序為5,159 元、10,440 元、10,838元、10,838 元、15,757元（計算式：9,524元÷30日÷4時×（2又1/3＋2又2/3）×13日、9,637元÷30日÷4 時×（2又1/3＋2又2/3）×26日、10,004元÷30日÷4時×（2又1/3＋2又2/3）×26日、10,004元÷30日÷4時×（2又1/3＋2又2/3）×26日、10,505 元÷30日÷4 時×（2又1/3＋2又2/3）×36日）；例假日加班費每年依序為16,508元、33,408元、34,681元、34,681元、25,912元（計算式：9,524元÷30日÷4時×4時×2倍×26日、9,637元÷30日÷4時×4時×2倍×52日、10,004元÷30日÷4時×4時×2倍×52日、10,004元÷30日÷4時×4時×2倍×52日、10,505元÷30日÷4 時×4 時×2 倍×37日）。則依原告主張之國定假日、休息日、例假日計算，被告自102 年
7 月1 日起至106 年9 月15日止所應加發之最低基本工資為23,889元、49,951元、51,855元、51,855元、44,820元。加上最低年基本工資57,144元、115,644元、120,048元、120,048元、99,798元，合計最低年薪應為81,033元、165,595元、171,903元、171,903元、144,618元，然原告自102年7月1日起至106 年9 月15日止，其年薪分別為24萬、48萬、48萬、48萬、38萬元，顯均高於法定基本工資。且原告既明知其與創味活海鮮之間所約定工作內容、期間、薪資給付等條件，且據此履行契約長達數年，每年創味活海鮮給付之年薪，亦未低於最低基本工資加計國定假日、休息日、例假日等工作薪資之總額，揆諸前開說明，原告不得再於事後更行請求創味活海鮮給付國定假日、休息日、例假日未休之加班費。㈨綜上，原告請求創味活海鮮給付薪資60,000元、資遣費84,1
67元共計144,167 元，為有理由，應予准許，其餘逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告請求莊呈等人於創味活海鮮不足清償時，應負連帶清償責任，有無理由？按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」、「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」民法第667 條第1 項、第681 條分別定有明文。又創味活海鮮既屬莊呈、蔣彩雲、莊碧玉、莊妤心等人所合夥成立之事業，已如前述，原告主張莊呈等人於合夥事業即創味活海鮮財產不足清償其薪資、資遣費共144,167元時，應對不足資額負連帶責任，自屬有據。
八、原告請求創味活海鮮應提繳12萬元至原告勞退個人專戶，有無理由？按年滿15歲以上，65歲以下受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第6 條第1 項第
2 款定有明文。又雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。又雇主如未依勞工退休金條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。查創味活海鮮為僱用5 人以上之行號，且自
102 年7 月間迄106 年8 月從未依原告實際薪資為退休金之提繳等事實，未據被告等人爭執。依前開規定，創味活海鮮共計短少提撥之勞工退休金總額為120,000元（計算式：40,000元×6％×50月＝120,000 元），原告主張創味活海鮮應提繳短少之勞退金120,000 元至原告勞退專戶，亦屬有據。
九、綜上，原告請求創味活海鮮應給付144,167 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107 年1 月23日（見本院卷㈠第66頁、第67頁）起至清償日止，按法定遲延利息即年息百分之5 計算之利息，暨莊呈、莊彩雲、莊碧玉、莊妤心於創味活海鮮不足清償前開債務時，應對不足之額連帶負清償之責，以及創味活海鮮應補行提繳120,000 元至原告勞工退休金專戶等請求，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
十、本判件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
十一、本決第一項、第二項所命給付之金額，未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，併酌情宣告被告預供相當之擔保金額後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
民事庭法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
書記官 呂典樺