臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度勞訴字第8號原 告 黃文子
張筱梅劉奕忻共 同訴訟代理人 程昱菁律師（法扶律師）被 告 邱頌真
鄭恩成鄭恩有楊玉琦共 同訴訟代理人 李慶峰律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國108 年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺產範圍內，給付原告黃文子新臺幣伍拾柒萬壹仟參佰陸拾元，及自民國一百零七年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺產範圍內，給付原告張筱梅新臺幣肆拾捌萬陸仟貳佰陸拾參元，及自民國一百零七年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺產範圍內，給付原告劉奕忻新臺幣壹拾伍萬肆仟伍佰肆拾捌元，及自民國一百零七年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺產範圍內，提繳新臺幣玖仟伍佰伍拾陸元至勞工保險局設立之原告黃文子退休金專戶。
五、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺產範圍內，提繳新臺幣捌仟貳佰玖拾伍元至勞工保險局設立之原告張筱梅退休金專戶。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由原告黃文子負擔百分之二十八，原告張筱梅負擔百分之十四，餘由被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有於繼承被繼承人鄭裕南之遺產範圍內負擔之。
八、本判決第一、四項於原告黃文子以新臺幣壹拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有如以新臺幣伍拾捌萬零玖佰壹拾陸元為原告黃文子預供擔保後，得免為假執行。
九、本判決第二、五項得假執行；但被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有如以新臺幣肆拾玖萬肆仟伍佰伍拾捌元為原告張筱梅預供擔保後，得免為假執行。
十、本判決第三項得假執行。但被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有如以新臺幣壹拾伍萬肆仟伍佰肆拾捌元為原告劉奕忻預供擔保後，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第25
5 條第1 項第7 款定有明文。查原告起訴係依勞動基準法、勞工保險條例、就業保險法、勞工退休金條例等規定，請求雇主即鄭裕南復健科診所即鄭裕南（下稱鄭裕南復健科診所）、被告邱頌真、楊玉琦，應給付資遣費、預告工資、特休未休加倍工資、就業保險以多報少之損害、未依法投保勞保所生老年年金差額、生育補助差額等損害，並提繳退休金至原告黃文子、張筱梅之個人勞工退休金專戶，此有起訴狀附卷足參。嗣原告於民國108 年1 月22日當庭以言詞方式，主張被告邱頌真即使不是鄭裕南復健科診所負責人，但長期配合訴外人鄭裕南將診所收入存入被告邱頌真名下，應對原告負共同侵權行為責任等語（見本院卷第239 頁），即追加民法第184 條、第185 條請求權基礎。查原告追加部分並非原起訴原因事實及訴訟標的，故原告主張此部分係不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加云云，固不可採。惟本院認為本件係於107 年12月
6 日為第一次言詞辯論，原告於108 年1 月22日第二次言詞辯論時即為前開訴之追加，衡以追加時點及當時調查證據進度而論，原告所為訴之追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠緣鄭裕南復健科診所之登記資料雖為鄭裕南獨資，並擔任名
義負責人，實為與被告邱頌真、楊玉琦共同合夥，故實際經營時，鄭裕南以及被告楊玉琦均負責執行業務並管理員工，而被告邱頌真（即鄭裕南配偶）則實際負責稅務、會計、行政人員之請假准否等事宜，且鄭裕南復健科診所之合夥拆帳後歸屬於鄭裕南所得，亦均由被告邱頌真管理使用，故鄭裕南、被告邱頌真、楊玉琦均係鄭裕南復健科診所員工之雇主。原告黃文子、張筱梅、劉奕忻均為鄭裕南復健科診所之員工，106 年10月9 日鄭裕南因病死亡，鄭裕南復健科診所便辦理歇業，並資遣所有員工，但被告邱頌真、楊玉琦均屬原告實際上雇主，故原告依勞動契約及相關規定，本得對鄭裕南、邱頌真、楊玉琦請求資遣費等財產上之權利，但因鄭裕南復健科診所為獨資事業，而獨資事業之債務應由自然人負全部責任，故鄭裕南逝世後有關鄭裕南復健科診所依法應對原告所負資遣等財產上債務，即應依民法第1148條規定，由其繼承人即被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有於繼承被繼承人鄭裕南所得遺產為限，負清償責任。
㈡原告與鄭裕南復健科診所之間勞動契約既因歇業而終止，自
得依法請求資遣費、預告工資、特休未休加倍工資、就業保險以多報少之損害、未依法投保勞保所生老年年金、生育補助差額等損害及提繳退休金至原告黃文子、張筱梅個人勞工退休金專戶，分別如下：
⒈資遣費：
原告三人分別自87年3 月1 日、90年4 月1 日、93年2 月1日受僱於鄭裕南復健科診所，迄106 年10月9 日因負責人鄭裕南因病死亡歇業而終止勞動契約，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1 款規定，雇主有歇業情形，得預告終止勞動契約，並應依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定給付資遣費，以離職前6 個月平均薪資計算，應給付原告黃文子資遣費505,125 元、原告張筱梅421,875 元、原告劉奕忻159,703 元。
⒉預告工資：
原告三人均受僱於鄭裕南復健科診所，且均繼續工作3 年以上，依勞基法第16條規定，得請求30日預告工資，惟被告已分別給付原告黃文子、張筱梅、劉奕忻各18,900元、18,900元、14,000元，故尚有8,100元、8,100元及7,533 元預告工資未付。
⒊特休未休加倍工資：
依勞基法第38條、第39條規定，原告黃文子最近5 年未休之特別休假共73天，以其月薪27,000元計算，請求特休而未休應加倍發給薪資為131,400 元；原告張筱梅最近5 年未休之特別休假共49天，以其月薪27,000元計算，請求其特休而未休應加倍發給薪資為88,200元。
⒋就業保險以多報少之損害：
原告黃文子於106 年10月9 日因片面終止勞動契約時已逾45歲，本得依就業保險法第16條第1 項規定，按離職辦理退保之當月起前6 個月平均之保險投保薪資27,600元之60％計算，請領每月16,560元共計9 個月149,040 元之失業給付，但鄭裕南復健科診所卻規避法令未按原告黃文子實際薪資投保，僅以每月薪資21,009元向保險人申報，致原告黃文子每月僅能請領12,605元，兩者差額達35,595元。原告張筱梅於10
6 年10月9 日終止勞動契約時，本得依就業保險法第16條第
1 項規定，按離職辦理退保之當月起6 個月平均之保險投保薪資27,600元之60％計算，請領每月16,560元共計6 個月99,360元之失業給付，但因鄭裕南復健科診所規避法令未按原告張筱梅實際薪資投保，僅以每月薪資21,009元向保險人申報，致原告張筱梅每月僅能請領12,605元，兩者差額達23,730元，爰依就業保險法第38條第1 項後段、民法第1148條等規定請求。
⒌未依法投保勞保所致損害：
原告黃文子為00年0 月0 日生，於87年3 月1 日起任職於鄭裕南復健科診所，嗣於93年4 月才為原告黃文子加保勞保，致原告黃文子損失6 個之勞工保險年資；原告張筱梅自90年
4 月1 日起在鄭裕南復健科診所任職，然鄭裕南復健科診所遲至93年4 月才為原告張筱梅加保勞保，依勞工保險條例第72條第1 項後段規定，勞工因此所受之損害，應由投保單位依勞工保險條例規定之給付標準賠償之。查原告黃文子於年滿60歲時，可依勞工保險條例第58條之1 規定請領老年年金給付，然因鄭裕南復健科診所未依法為原告黃文子投保勞保，致原告黃文子受有490,952 元差額之損害；另原告張筱梅於年滿60歲後，本可依勞工保險條例第58條之1 規定請領老年年金給付，然因鄭裕南復健科診所於原告張筱梅工作滿3年後才為其加保勞保，致原告張筱梅減少3 年勞工保險年資，致短少老年年金之差額共計238,633 元，另原告張筱梅於
000 年0生產，本可依投保薪資27,600元，請求生育給付60日補助費55,200元，然因鄭裕南復健科診所僅以21,009元為原告張筱梅投保，致僅能領取42,000元，故原告張筱梅因此受有13,200元之損害。
⒍應提繳至原告勞工退休金個人專戶：
原告黃文子、張筱梅每月薪資均27,000元，雇主本應依勞工退休金條例第6 條第1 項規定，每月為原告提繳6 ％即1,65
6 元，但鄭裕南復健科診所自105 年1 月起至106 年8 月止共20個月，均僅提繳1,261 元，106 年9 月份則未依法提繳，總計漏繳9,556 元、8,295 元，是依勞工退休金條例第6條第1 項、第14條第1 項及第1148條規定，請求應將前開金額提繳至原告二人勞工退休金個人專戶。
㈢若鈞院倘認被告邱頌真否認為原告實際上雇主可採，則鄭裕
南復健科診所長期將收入存入被告邱頌真名下帳戶，致鄭裕南復健科診所名下無資產面對原告求償乙事，已侵害原告對鄭裕南復健科診所求償之權利，且被告邱頌真負責管理鄭裕南復健科診所之財務、勞健保投保事宜，故原告黃文子、張筱梅不實投保而受有損失部分，被告邱頌真亦有參與，則鄭裕南復健科診所、被告邱頌真就原告等人所受損害，均為侵權行為人，原告依民法第184 條、第185 條規定，就原告無法足額受償債權及不實投保受有損害部分，請求鄭裕南復健科診所及被告邱頌真應負連帶清償責任。
㈣並聲明：
⒈被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應給付原告黃文子1,
171,172 元，及自起訴狀繕本送達時至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被繼承人鄭裕南遺產範圍內負給付責任。
⒉被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應給付原告張筱梅79
3,738 元，及自起訴狀繕本送達時至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被繼承人鄭裕南遺產範圍內負給付責任。
⒊被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應給付原告劉奕忻16
7,236 元，及自起訴狀繕本送達時至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被繼承人鄭裕南遺產範圍內負給付責任。
⒋被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應將9,556 元提繳至
勞動部勞工保險局設立之原告黃文子勞工退休金個人專戶，其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被繼承人鄭裕南遺產範圍內負給付責任。
⒌被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應將8,295 元提繳至
勞動部勞工保險局設立之原告張筱梅勞工退休金個人專戶，其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被繼承人鄭裕南遺產範圍內負給付責任。
⒍原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告楊玉琦係鄭裕南復健科診所之物理治療師，與鄭裕南醫
師並無合夥關係，被告邱頌真亦無診所人事管理之權限。鄭裕南復健科診所係鄭裕南醫師獨資所經營，診所每一員工之薪資計算數額與發放均係鄭裕南一人決定後，再告知被告邱頌真，並請被告邱頌真至其所有玉山銀行帳號000000000000
0 號之帳戶提領款項俾為發放，被告邱頌真並無決定管理診所員工人事及薪資事務之權限，而原告倘欲請假，與其他同事商議排班事宜即可，原告根本不需亦未曾經被告邱頌真同意始得請假，原告主張鄭裕南復健科診所係鄭裕南與被告楊玉琦、邱頌真合夥云云，顯非事實。原告雇主僅為鄭裕南一人，而鄭裕南已於106 年10月9 日過世，原告縱對鄭裕南遺產存在資遣費等債權，依民法第1148條第2 項規定，鄭裕南之繼承人即被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有等三人僅就鄭裕南之現存遺產為範圍負清償責任。
㈡鄭裕南復健科診所內僅鄭裕南一人具執業資格，而鄭裕南未
及預先處理診所事務，即於106 年10月9 日離世，致診所亦無從續為經營，被告邱頌真僅得先為辦理診所歇業，斯時診所包含原告在內尚有多名員工，其等均在診所工作多年，與鄭裕南及被告邱頌真實有革命情感親如家人，被告邱頌真與診所員工均達共識，希請其他復健科醫師接手使診所得續為經營，診所員工亦能續為工作，然聯繫之醫師經考慮後推辭，原告黃文子知悉後即電知被告楊玉琦要求資遣費，被告邱頌真經被告楊玉琦轉知而知悉前情，縱診所因鄭裕南臨為離世而不得不辦理歇業，片面終止與原告等人之勞動契約，然原告亦為同意，則勞動契約實為合意終止，原告應無資遣費之請求權。另原告三人縱係因勞基法第11條遭片面終止勞動契約，鄭裕南於106 年10月9 日過世後，復健科診所即無從再為營業，是診所員工實僅工作至106 年10月9 日為止，則原告黃文子、張筱梅106 年10月份薪資僅8,100 元，再加計預告30日工資，應為35,100元，另原告劉奕忻係以件計酬，其106 年10月份僅接4 件，是106 年10月薪資不應以21,533元計算，縱以該金額計算其106 年10月薪資僅6,460 元，再加計預告期間30日工資，應為27,993元，然被告邱頌真於10
6 年10月間業均給付原告黃文子、張筱梅47,000元、劉奕忻30,000元，已遠超過原告本可受領之106 年10月份薪資及預告工資，是原告關於預告工資請求，應為無理由。
㈢原告黃文子、張筱梅關於特別休假未休之加倍工資、因低報
勞保薪資致失業給付短少、遲延投保致其等受老年年金及張筱梅生育給付短少、請求提撥勞工退休金至個人專戶部分：⒈原告固主張其等近5 年來未休之特別休假日分別共計73天及
49天，惟原告就其等是否確實未休完依勞基法所享之特別休假天數，及縱其等確實未休，其等未休完可否歸責於雇主之原因事實，均無任何舉證，況原告均係擔任鄭裕南復健科診所之行政助理，其中一人如有請假之情，僅與另一人協調班次即可，亦不需被告邱頌真同意，顯見原告並無所謂特別休假未休完係可歸責於雇主之情事，故其等請求特別休假未休之加倍工資，應無理由。
⒉原告二人與鄭裕南復健科診所之間勞動契約實為合意終止，
原告應無資遣費之請求權，縱認原告係非自願離職，其等亦均未舉證證明已向公立就業服務機構辦理求職登記，就其等確有續為工作之意願，且自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等就業保險法第11條之要件事實同無任何舉證，是難認原告受有請領失業給付之差額損害。
⒊依勞工保險條例第58條第1 項規定，勞工需具備一定參加保
險年資及到達一定年齡，始生老年給付請求權，然原告主張鄭裕南復健科診所於93年4 月才為其等加保勞保，致其等損失而短少老人年金差額，及原告張筱梅於105 年分娩，致請求生育補助費用短少，然原告二人自診所離職時年齡均未達60歲或55歲，縱原告投保年資因鄭裕南復健科診所行為而有短少，原告之老年給付請求權尚未發生，即難認有此部分損害。另原告張筱梅主張生育補助費短少部分，因鄭裕南復健科診所員工薪資計算之方式均係底薪再加上不定之獎金，是診所員工均係以底薪為投保薪資，且原告係負責鄭裕南復健科診所之行政人員，不可能不知診所為其等投保薪資級距為何，倘原告真認其工資確為27,000元，應以此為投保級距，其大可向鄭裕南反應或自行辦理調整，但其等均未反應，故鄭裕南復健科診所並無原告所稱投保薪資以高報低之情事。⒋診所所有員工均係以底薪為其投保薪資，是原告二人所提投
保資料表及勞工個人專戶明細資料，其等104 年12月30日至
105 年12月31日投保薪資為20,100元，每月勞退金6 ％提撥即為1,206 元，自106 年1 月1 日起至106 年10月20日投保薪資為21,009元，每月勞退金6 ％提撥即為1,261 元，並無勞退金提撥數額錯誤之情，故其等要求提撥勞退金至個人專戶之主張，亦屬無據。
㈣被告不同意原告追加民法第184條、第185條規定請求鄭裕南
復健科診所及被告邱頌真應負連帶賠償部分，另原告並未具體涵攝民法侵權行為之要件，況原告既主張鄭裕南長期將其財產交予被告邱頌真，即見鄭裕南並非因為規避給付原告等人相關債權而移轉其財產，是原告主張應屬無據。
㈤並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第532頁至第533頁）：㈠被告對原告所提出之證據，除員工名冊外，形式上真正不爭執。原告對於被告所提出之證據形式上真正均不爭執。
㈡鄭裕南復健科診所於106年10月9日辦理歇業。該診所之醫師即訴外人鄭裕南於106 年10月9 日死亡。
㈢訴外人鄭裕南繼承人為被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有，並於期限內辦理限定繼承。
㈣原告黃文子任職於鄭裕南復健科診所，擔任診所助理，期間
自87年3 月1 日起至106 年10月9 日止。104 年12月31日以前係適用勞工退休金條例舊制，105 年1 月1 日以後適用勞工退休金條例新制。
㈤原告張筱梅任職於鄭裕南復健科診所，擔任診所助理，期間
自90年4 月1 日起至106 年10月9 日止。104 年12月31日以前適用勞工退休金條例舊制，105 年1 月1 日以後適用勞工退休金條例新制。
㈥原告劉奕忻任職於鄭裕南復健科診所，擔任語言治療師，期
間自93年2 月1 日起至106 年10月9 日止，適用勞工退休金條例新制，於勞動契約終止前6 個月平均工資為21,533元。
㈦原告黃文子、張筱梅於勞動契約終止前6 個月平均每月受領款項為27,000元。
四、本件爭點（見本院卷第533頁至第534頁）：㈠原告主張被告邱頌真、楊玉琦與訴外人鄭裕南合夥經營鄭裕
南復健科診所，均為勞基法第2 條第1 項第2 款所規定之雇主，有無理由？㈡原告黃文子、張筱梅於勞動契約終止前6 個月平均工資為若
干？㈢原告主張因鄭裕南死亡診所辦理歇業而資遣所有員工，故其
等勞動契約因歇業而終止，依勞基法請求資遣費、預告工資，有無理由？被告辯稱原告係與鄭裕南之繼承人合意終止勞動契約，是否有據？原告黃文子、張筱梅請求特別休假未休之加倍工資，有無理由？㈣原告黃文子、張筱梅請求被告賠償就業保險以多報少之損害
及未依法投保勞工保險之損害，暨請求被告提繳勞工退休金之差額至原告個人退休金專戶，是否有據？㈤若被告邱頌真非原告之雇主，原告備位主張依民法第184 條
、第185 條，被告邱頌真就原告前開債權不足清償部分，應與鄭裕南共同負侵權行為損害賠償責任，是否可採？
五、本院判斷：㈠原告與鄭裕南復健科診所之間存有勞動契約，與被告邱頌真、楊玉琦則無任何勞雇關係：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之要件事實，負舉證責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明。查原告主張被告邱頌真、楊玉琦與與訴外人鄭裕南醫師合夥經營鄭裕南復健科診所，其等亦為原告之雇主等節，為被告邱頌真、楊玉琦所否認，依前開說明，應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責。
⒉查原告黃文子任職於鄭裕南復健科診所，擔任診所助理，期
間自87年3 月1 日起至106 年10月9 日止；原告張筱梅亦係擔任鄭裕南復健科診所之診所助理，期間自90年4 月1 日起至106 年10月9 日止；原告劉奕忻任職於鄭裕南復健科診所，擔任語言治療師，期間自93年2 月1 日起至106 年10月9日止等事實，為兩造所不爭執。又鄭裕南復健科診所之登記資料為訴外人鄭裕南獨資，亦為兩造所肯認，從形式上觀之，原告乃受僱於鄭裕南復健科診所，且該診所為鄭裕南一人獨資，而非其與被告邱頌真、楊玉琦「合夥」。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。民法第667 條第1 項、第2 項分別定有明文。是出資乃為合夥之重要因素，各合夥人間出資若干？其以他物或勞務為出資者，如何估定價額為出資額？通常必有明確約定，始得為日後合夥權益之依據，尚難僅以二人以上，經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何？即可率認合夥契約成立（最高法院104 年度台上字第1223號民事判決意旨可資參照）。茲查，證人謝秋薇於審理時具結證稱：「（問：妳知道診所是何人開立的嗎？）進去的時候就是鄭裕南，應該是他吧。（問：診所除了老闆鄭裕南外，診所有無其他出資人？）我不知道。」等語（見本院卷第244 頁）；證人周麗盈亦證稱：「（問：就你所知，鄭醫師與被告楊玉琦兩人間有沒有合夥關係？）沒有。」等語（見本院卷第390 頁）。是由證人即鄭裕南復健科診所前員工所述，可知鄭裕南復健科診所確由鄭裕南一人開立，原告主張該診所係鄭裕南與被告邱頌真、楊玉琦合夥出資經營云云，應不可採。
⒊原告張筱梅到庭固稱：被告楊玉琦負責病患人數抽成、核算
給治療師，我曾經耳聞，他們有分治療師、治療生，抽的錢會不太一樣，這個錢是由被告楊玉琦去算，聽說剩下的錢就是被告楊玉琦的等語（見本院卷第377 頁）；則原告張筱梅前開所述，既係其「耳聞」、「聽說」云云，自難憑採。且縱使原告張筱梅前開所述屬實，可知病患抽成款項非被告楊玉琦一人獨有，而係所有治療師、治療生均可按一定比例分得，故單憑抽成乙事難以推論被告楊玉琦與鄭裕南係合夥經營鄭裕南復健科診所之事實。原告另提出105 年12月16日、
106 年1 月11日原告黃文子、張筱梅與被告邱頌真之間對話錄音譯文，以證明被告邱頌真、楊玉琦與訴外人鄭裕南之間確有合夥關係等語。茲查：
⑴被告雖辯以該錄音不得採為本件之證據云云。惟按談話錄音
內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號判決參照）。又按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104 年度台上字第1455號判決要旨參照）。本件原告所提錄音光碟內二則檔案，經兩造同意因譯文內容與錄音檔相符，故毋庸當庭勘驗錄音內容（見本院卷第532 頁），而本院參酌該譯文為逐字譯文，對話並無中斷不連續情形，且該錄音內容為被告邱頌真與原告黃文子、張筱梅之間對話，其內容復僅係原告詢問被告邱頌真有關診所內員工休假、投保勞保等事項，難認該錄音足以構成侵害人格權或嚴重侵害社會法益或違背保護重大法益之法規或其違背之態樣違反誠信原則或公序良俗之情形，本院綜合上情，認原告所提之錄音光碟及譯文自有證據能力，被告辯以錄音並無證據能力云云，應不足採。
⑵但卷附錄音譯文內容所示（見本院卷第419 頁），可知106
年1 月11日原告黃文子與被告邱頌真對話內容，係原告黃文子質問被告邱頌真為何治療師有加保勞保，而伊卻沒有，嗣於被告邱頌真解釋因當時診所草創，比較沒有制度，並解釋為何員工陳明玉有投保勞保之際，原告黃文子突然插入一句詢問被告邱頌真「玉琦剛一回來就跟你們合夥」乙語，被告邱頌真隨即稱「對對，那個就是全部都是由他，對對，這個錢是從他裡面的，減在裡面了，沒有把你們分…」等語。由對話前後文可知，被告邱頌真回答「對對」二字並非係回應原告黃文子詢問「合夥」乙事，而係接續重申「陳明玉投勞保的錢是由玉琦給付，從玉琦的錢減去」，可見被告邱頌真係向原告黃文子說明，為何鄭裕南復健科診所未幫伊投保勞保，並非討論楊玉琦與鄭裕南復健科診所或鄭裕南之間關係為何？則原告單憑前開錄音譯文隻字片面，即謂被告楊玉琦與訴外人鄭裕南之間就鄭裕南復健科診所經營有合夥關係，要難可採。況且，雇主依勞基法終止勞動契約者，應依同法第17條規定發給勞工資遣費，是其發給勞工資遣費，應僅限於雇主，而所謂雇主，依勞基法第2 條第2 款規定，係指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；又代表事業主處理有關勞工事務之人，應係指可以代表事業主並為事業主處理計算有決定勞工事務權限之人，例如事業主指定可以全權處理之人；至於受雇主僱用從事工作獲致工資者，依勞基法第2 條第1 款規定，均屬勞工，並無發給勞工資遣費之義務，更有請求給付發給資遣費之權利。依原告所提出之鄭裕南復健科診所員工名冊（見本院卷第29頁），被告楊玉琦職務係「物理治療師」，證人謝秋薇於本院審理時亦證稱：「楊玉琦是物理治療師，但是有點像我們的主管，他會負責排班，還有薪水的發放也是從他那裡發放過來，老闆娘會負責去領錢，一部分給櫃台，之後再把剩下薪水部分給楊玉琦，再由楊玉琦放在薪水袋發送給我們，我們是領現。（問：被告楊玉琦除了負責排班、將薪水袋發送給你們外，還有做其他工作嗎？）就除了他擔任物理治療師工作外，就沒了。（問：你們何時有機會加薪？）沒加過薪，只有減薪。（問：減薪的決定是誰做的？幅度如何決定？）有聽過老闆鄭裕南因為健保點數被打八折，所以必須減薪。（問：鄭老闆平常在診所的時候，主要是否處理診間的業務？對於物理治療這一塊是請楊玉琦協助管理？）是。感覺是這樣。（問：就妳剛才所述，被告楊玉琦是否是物理治療、語言治療、職能治療的主管？）物理治療是，但語言治療、職能治療不是。」等語（見本院卷第242 頁至第
243 頁、第247 頁）；另證人周麗盈亦證稱：「（問：妳擔任物理治療師，治療師是否有主管？）有，被告楊玉琦。（問：主管與一般的物理治療師工作有何差別？）就是排班、排假、發薪水袋。（問：你們的薪水是誰決定？）當然是鄭裕南。（問：被告楊玉琦可以決定你們薪水嗎？）不行，所有關於錢的問題還有大事，都是鄭裕南決定，因為鄭裕南有說過他請主管的目的，就是來管我們的小事，薪水如何發都是他交代給被告楊玉琦，被告楊玉琦再發給我們，老闆必須要算成本及其他的事情。」等語（見本院卷第382 頁）；可知鄭裕南才係實際管理並決策診所經營之人，被告楊玉琦除擔任物理治療師工作外，並擔任治療師主管，負責排班及按鄭裕南指示將薪水發送給治療師，顯見被告楊玉琦並非受鄭裕南委託可全權處理勞工事務權限之人。另參酌本院107 年度司繼字第7 號遺產清冊卷附「鄭裕南復健科診所資遣員工通報名冊」內容，被告楊玉琦與原告三人同為鄭裕南復健科診所歇業後被資遣之員工（見該卷第7 頁），由此益見被告楊玉琦僅係診所員工，原告主張被告楊玉琦係鄭裕南復健科診所合夥人即雇主云云，並不可採。
⑶至被告邱頌真部分，據證人謝秋薇到庭證稱：「（問：被告
邱頌真除了是老闆娘外，她有沒有在復健科診所做什麼工作？）沒有。（問：被告邱頌真發薪的時候去銀行領錢出來，至於診所要如何運作，她有做什麼嗎？）還有勞、健保部分也是她處理的。…櫃台的請假則是跟老闆娘講，櫃台、物理治療師投保勞健保都是老闆娘處理。（問：在你任職期間，診所的病人、病患多嗎？）滿多的。（問：診所營業時間為何？）起初是禮拜一到禮拜天都有，後來因為工作時數上限的問題，所以改成禮拜一到禮拜六。（問：平常日早診，病患有多少？）4 、50人。（問：照這樣說，鄭裕南醫師平日光看診，就非常忙碌？幾乎沒有時間可以去管理你們？）對，他沒有時間管理我們。」等語（見本院卷第243 頁、第24
6 頁、第248 頁至第249 頁）。堪認鄭裕南復健科診所因病患不少，且診所又僅有鄭裕南醫師一人看診，致鄭裕南無暇管理員工之薪資發放及勞、健保等事宜，則被告邱頌真以其配偶身分代為處理，經驗法則實屬常見，難憑此即認被告邱頌真與鄭裕南合夥經營診所，均為鄭裕南復健科診所之負責人。
⒋綜上，原告並未舉證證明被告邱頌真、楊玉琦與訴外人鄭裕
南間如何出資及如何約定共同經營鄭裕南復健科診所而有合夥事實，則其等主張被告邱頌真、楊玉琦均係鄭裕南復健科診所合夥人，應對原告負雇主之責任云云，均不足採。
㈡原告黃文子、張筱梅於勞動契約終止前6 個月平均工資均為27,000元：
查原告黃文子、張筱梅於勞動契約終止前6 個月平均每月受領款項為27,000元事實，為兩造所不爭執，被告辯以原告二人於離職前底薪為23,000元，加上勞保津貼2,000 元及打掃津貼2,000 元，其中勞保津貼非屬因工作而獲得之報酬，不具勞務對價性，不應列為工資云云。而原告黃文子、張筱梅固自承於105 年以前在外加保職業工會，由鄭裕南復健科診所補貼2,000 元作為投保職業工會之津貼，惟自105 年1 月
1 日起鄭裕南復健科診所為因應原告黃文子、張筱梅適用勞工退休金條例新制，即改為原告黃文子、張筱梅加保勞健保，當時即於薪資中扣除2,000 元之投保補貼，惟因嗣後加薪，原告二人薪資乃調整到27,000元等語（見本院卷第259 頁至第260 頁），可知原告黃文子、張筱梅均否認於105 年1月1 日以後其薪資有含2,000 元勞保津貼之事實。依73年7月30日修正公布之勞動基準法第7 條明文，雇主應置備勞工名卡，登記勞工之姓名、到職年月日、工資等必要事項，並應保管至勞工離職後5 年；同法第23條第2 項亦規定「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」其立法理由係以此為主管機關處理勞雇爭議或計算平均工資之依據，便於監督考查，亦有利於事業單位之管理。被告雖辯以原告黃文子、張筱梅薪資結構如上，惟未能提出任何證據資料以實其說；鄭裕南復健科診所之負責人鄭裕南固於106 年10月9 日因病亡故，然其繼承人即被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有亦有承繼鄭裕南前開法律上義務，須善盡備置及保管勞工名卡、工資清冊，又被告既不能提出勞工名卡或其他證明文書，證明原告黃文子、張筱梅薪資中包含2,000 元勞保津貼之事實，是其空言辯稱原告二人薪資中含有勞保津貼云云，自不足信，應認原告主張於勞動契約終止前6 個月平均工資均為27,000元為可採。
㈢原告三人請求資遣費、預告工資，有無理由？被告辯稱原告
等人係合意終止勞動契約不得請求資遣費等，是否有據？原告黃文子、張筱梅請求特別休假未休之加倍工資，有無理由？⒈按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
：一、歇業或轉讓時。…」，勞基法第11條第1 款定有明文。查鄭裕南復健科診所於106 年10月9 日辦理歇業；該診所之醫師即訴外人鄭裕南醫師於106 年10月9 日死亡等事實，為兩造所不爭執，並有衛生福利部中央健保署院所明細查詢資料及訴外人鄭裕南之除戶戶籍謄本附卷可憑。另依被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有於本院107 年度司繼字第7 號陳報遺產清冊事件所提出「鄭裕南復健科診所資遣員工通報名冊」所載，原告黃文子、張筱梅、劉奕忻均於106 年10月9 日離職，且鄭裕南復健科診所資遣所有員工之事由則均係代碼1即「歇業或轉讓」。足見原告主張其等與鄭裕南復健科診所即鄭裕南間之勞動契約，係因勞基法第11條第1 款之規定而終止，核屬有據。
⒉被告雖辯以原告與鄭裕南繼承人即被告邱頌真、鄭恩成、鄭
恩有合意終止勞動契約云云，惟依勞動部勞動力發展署北基宜花金馬分署108 年2 月19日函暨函附資料（見本院卷第28
7 頁至第331 頁），可知原告三人係於106 年至107 年間至該分署羅東就業中心辦理失業認定申請，後經勞動部勞工保險局分別核付3 至8 個月之失業給付，其等申請時復均提出以鄭裕南復健科診所名義所開立之離職證明書，且離職原因均係因勞基法第11條第1 款而「非自願離職」。倘原告與鄭裕南復健科診所係合意離職，被告邱頌真為何同意開立如前記載之離職證明書予原告？被告固辯以於鄭裕南離世後，被告邱頌真與診所員工均達共識，由其他復健科醫師接手使診所得繼續營業云云，然據證人周麗盈到庭證稱：「（問：在鄭裕南醫師過世後，被告邱頌真有沒有跟你談到關於資遣的問題？）我們老闆10月9 日過世，約過世一兩天，老闆娘有說大家不用擔心工作的事情，她會盡力幫我們，因為她覺得我們是很好的團隊，應該會有人繼續聘用我們，10月11日時我們還有去上班，我們的組長被告楊玉琦有電話跟我們聯絡，因為我們不確定老闆過世我們還能不能繼續工作，我們有打電話去健保局確認，健保局說醫師是診所的唯一經營人，沒有醫生是不能營業的，所以我們大約上班兩小時就回去了，之後我們就說要去老闆娘家討論診所的未來…就是要討論如果要繼續大家要一起走下去的話，應該要找醫生來接手…（問：協調會開會時，有談到資遣費的問題嗎？）協調會開會時，被告邱頌真先詢問過兩位櫃台說如果有其他醫師願意來接手的話，是否願意留下來？櫃台說好，後來不曉得為什麼會談到資遣費，講的不是很愉快，本來大家想說大家要一直走下去，也沒有講到資遣費的問題，後來原告劉奕忻說即使被告邱頌真找到另一個醫師來接手，那也是他跟另一個醫師的關係，資遣費還是要拿，那是兩回事，該拿還是要拿。（問：被告邱頌真如何回答？）那天有講到新、舊制的問題，他們對新、舊制的認知有點不太相同，後來有點不歡而散，就說大家回去想想看新、舊制如何認定，資遣費要如何算。（問：後來是不是有第二次開會？）有，…後來開了第二次協商，劉老師沒有來，好像他女兒流感，被告邱頌真就說就照他們認知的新舊制認定，但鄭醫師留下的遺產好像不足以付清全部，就希望按照他們認定打七折，因為老闆生病20年，他中間花費了幾百萬的醫療費用。（問：有接受嗎？）沒有，我在協商後，我有跟原告張筱梅聊了一下，她覺得她們沒有辦法接受七折，被告邱頌真也有用LINE詢問原告劉奕忻，她說她也沒有辦法接受打七折，她說她就是要拿到她該拿的。（問：其他員工？）除了他們三位以外，其他同事都同意以老闆留下來的錢來做分配。其實其他的人原本是沒有想到資遣費的事情，因為大家認為可以一起下去一直工作只是換個老闆。（問：你們後來由簡世霖醫師接手？）對。（問：老闆就換成簡世霖？）對，簡世霖後來願意接手，是我們把後面的建築物變更為可以合法作為診所使用，他才願意。（問：被告邱頌真現在有沒有在簡世霖診所擔任任何職務？）沒有。（問：簡世霖診所是在原來鄭裕南診所繼續營業？）不能說繼續，他就是新的單位，因為我們重新設置跑診所的流程。（問：妳現在在簡世霖復健科診所，年資是否承接鄭裕南復健科診所的年資？）沒有。（問：原告三人在討論資遣費時，對象為何人？）當天是被告楊玉琦、邱頌真在主持會議，因為大小事會透過被告楊玉琦與鄭醫師討論，所以當天是由他們兩人主持會議，但要說討論資遣費的對象，應該是針對被告邱頌真，畢竟鄭醫師已經過世了。」等語（見本院卷第386頁至第393頁）。可知訴外人鄭裕南死後，鄭裕南復健科診所亦無法再為經營，原告及診所其餘員工固曾與被告邱頌真協調找其他醫師接手，惟此與鄭裕南復健科診所因歇業，致與診所員工間勞動契約終止應給付資遣費等節，係屬二事，此由協調會時仍有論及資遣費問題，暨證人周麗盈受僱於簡世霖復健科診所，其工作年資並未承接鄭裕南復健科診所年資等節，即明。復參酌被告邱頌真、邱恩成、邱恩有於本院107年度司繼字第7號陳報遺產清冊事件中所提出「被繼承人鄭裕南債權人清冊」所列債權人均係鄭裕南復健科診所之員工，債務原因均係「診所員工資遣費」（見該卷第45頁）。堪認被告辯稱原告與被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有係合意終止勞動契約云云，顯非事實，應不足採。
⒊資遣費部分：
⑴按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
：一、歇業或轉讓時…。」、「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。」勞基法第11條第1 款、第16條第1 項、第17條第1 項分別定有明文。另勞工退休金條例第11條第1 項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」第2 項規定：「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條…規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」第12條第1 項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條…規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」。⑵查鄭裕南復健科診所因負責人鄭裕南於106 年10月9 日死亡
，診所乃於同日辦理歇業登記在案，原告黃文子、張筱梅於
106 年10月9 日前6 個月平均工資均為27,000元等節，已如上述；又原告黃文子自87年3 月1 日起、原告張筱梅自90年
4 月1 日起均受僱於鄭裕南復健科診所，且於104 年12月31日以前均係適用勞工退休金條例舊制，105 年1 月1 日以後適用勞工退休金條例新制；原告劉奕忻自93年2 月1 日起受僱於鄭裕南復健科診所，適用勞工退休金條例新制，於勞動契約終止前6 個月平均工資為21,533元等事實，乃為兩造所不爭執，依上開規定，原告黃文子、張筱梅、劉奕忻請求雇主鄭裕南復健科診所給付資遣費分別如附表一所示，故原告黃文子請求資遣費505,125 元，原告張筱梅請求資遣費421,875元，均為有理由，原告劉奕忻請求資遣費147,368元為有理由，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
⒋預告期間工資：
按勞基法第16條第1 項規定：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定……三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。」第3 項規定：
「雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」查原告三人受僱於鄭裕南復健科診所之期間均達3 年以上，已如前述，且鄭裕南復健科診所於歇業時並未為預告終止，則原告黃文子、張筱梅、劉奕忻依前開規定，請求鄭裕南復健科診所給付預告期間工資30日即如附表二「預告工資」欄所示，再扣除原告自承被告已支付18,900元、18,900元、14,000元後，應認原告黃文子、張筱梅、劉奕忻各請求7,658元、7,658元、7,180 元為有理由，應予准許；逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
⒌特別休假未休部分：
⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，73年7 月30日公布並自同年8 月1 日施行之勞基法（下稱舊勞基法）第38條定有明文。74年2 月27日訂定發布施行之勞動基準法施行細則（即106 年6 月16日修正前勞基法施行法細則，下稱舊勞基法施行細則）第24條規定：
「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」。嗣舊勞基法第38條經105 年12月21日修正公布並自106 年1 月1 日施行（下稱106 年1 月1 日施行之勞基法第38條），於第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，並於第4 項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」。
⑵查原告黃文子、張筱梅任職於鄭裕南復健科診所期間分別詳
如附表一所示，依前開規定可知，自106 年10月9 日回溯5年（即101 年10月10日），原告黃文子、張筱梅工作年資分別滿14年、11年，故其等回溯5 年各有109 日、94日特別休假（計算式：20+21+22+23+23＝109、17+18+19+20+20＝94）。惟按勞工依勞基法第38條規定，於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資；又此不休假原因之所在，應由勞工負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017號判決、103 年度台上字第1425號判決意旨參照）。又105 年12月21日修正公布勞基法第38條第6 項固規定勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，惟同法第86條第2 項規定，上開修正條文應自106 年1 月1 日施行，則就此舉證責任分配之改易，既已明定施行日期，自無溯及適用之餘地。原告黃文子、張筱梅主張鄭裕南復健科診所應發給特別休假工資，其休假日及年度終結期間至105 年12月31日止，依前揭說明，其對於未休畢係可歸責於雇主等節，應負舉證之責任。是縱認原告於10
6 年前尚有特別休假而未休之事實，惟原告並未舉證證明有可歸責於鄭裕南復健科診所之原因，致年度終了時仍有未休畢之特別休假而未休之情形，亦未舉證證明鄭裕南復健科診所有要求原告於已排定之特別休假日需工作，故原告黃文子、張筱梅請求鄭裕南復健科診所應發給106 年前未休完日數之工資及加倍工資云云，難認可採。
⑶至原告於106 年1 月1 日以後特別休假，依106 年1 月1 日
施行之勞基法第38條第4 項、第6 項分別規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」。是修法後，應由雇主即鄭裕南復健科診所舉證證明原告依修正後勞基法第38條第1 項規定之特別休假之未休工資債權不存在；且勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，此亦有行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動二字第2177
6 號函可資參照。查原告黃文子於105 年3 月1 日、106 年
3 月1 日起即滿年資18、19年，依前開勞基法規定自106 年
1 月1 日起至106 年2 月28日按比例計算應有4 日休假（計算式：23日÷12月×2月＝4日），自106 年3 月1 日起至10
7 年2 月28日有23日特別休假；另原告張筱梅於105 年4 月
1 日、106 年4 月1 日即工作年資滿15、16年，依前開勞基法規定，自106 年1 月1 日起至106 年3 月31日止按比例計算應有5 日休假（計算式：20日÷12月×3 月＝5 ），自10
6 年4 月1 日起至107 年3 月31日止有22日特別休假，期間除原告張筱梅曾於106 年4 月4 日起至106 年4 月9 日有出國紀錄（其中4 月4 日為國定假日、4 月8 日、9 日為週六、日不應計入休假日），堪認原告張筱梅曾請特別休假3 日外，被告並未證明原告黃文子、張筱梅有請特別休假之事實，故原告黃文子請求特別休假未休工資24,300元（計算式：
27,000元÷30日×27日）、原告張筱梅請求特別休假未休工資19,800元（計算式：27,000元÷30日×22日），為有理由，逾此範圍請求則屬無據。至被告辯稱原告黃文子、張筱梅
106 年1 月1 日以後特別休假，業已於年初除年終獎金外再給付約2 萬元款項作為補貼特別休假未休之工資云云，並未舉證證明，則被告辯以原告106 年度特別休假未休部分已因受領補貼款項而獲償云云，亦不足取。
⑷原告另援引勞基法第39條規定，主張應休而未休之特別休假
應加倍發給工資云云。惟勞基法第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。…」；又勞基法第38條所定之特別休假依該條第2 項規定乃由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。故請求特別休假加倍工資之要件，應係勞工已排定其特別休假日後，雇主徵得勞工同意於該休假日工作時，才得請求。惟原告並未舉證證明鄭裕南復健科診所有於原告排定特別休假日後，要求其於該休假日工作之事實，則其請求特別休假未休之加倍工資，自屬無據，不應准許。
㈣原告黃文子、張筱梅請求被告賠償就業保險以多報少之損害
及未依法投保勞工保險之損害，暨請求提繳勞工退休金之差額至勞動部勞工保險局設立之退休金個人帳戶，是否有據？⒈就業保險失業給付差額之損失：
⑴按失業給付之請領條件，依就業保險法第11條第1 項第1 款
規定為「被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。」。「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」，亦為就業保險法第16條第1 項、第38條第3 項分別定有明文。
⑵查原告黃文子、張筱梅與鄭裕南復健科診所間勞動契約，業
因鄭裕南死亡暨診所辦理歇業而合法終止，已如前述，是原告二人屬非自願離職，又原告黃文子於勞動契約終止時已年逾45歲（見本院卷第41頁），其與原告張筱梅各於106 年10月26日、106 年10月25日向勞動部勞動力發展署北基宜花金馬分署羅東就業中心辦理失業（再）認定申請，後經勞動部勞工保險局分別核付8 個月又20日失業給付109,244 元、6個月失業給付86,135元，有前開分署108 年2 月19日北分署諮字第10800003005 號函暨函附失業給付申領資料，及勞動部勞工保險局108 年2 月1 日保普就字第10810020070 號函暨函附已領失業給付證明（見本院卷㈠第279頁至第283頁、第287頁至第321頁），原告黃文子、張筱梅於勞動契約終止前6 個月之平均薪資為27,000元，按勞工保險投保薪資分級表，其等雇主鄭裕南復健科診所應為其投保第7 等級27,600元（參見本院卷第39頁勞工保險投保薪資分級表），但鄭裕南復健科診所僅以21,009元投保，此亦有原告勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可參（見本院卷第41頁、第49頁）。則原告黃文子、張筱梅請求依就業保險法第16條第1項、第38條第3 項規定，請求投保單位即鄭裕南復健科診所應賠償失業給付之差額，於法有據。被告辯以原告並未證明合於就業保險法第11條之要件事實云云，應不足採。
⑶次查，以原告黃文子、張筱梅應投保薪資27,600元之60％計
算，其等每月得請領16,560元，惟因鄭裕南復健科診所應短報投保薪資，致其二人每月僅得請求12,605元（計算式：21,009元×60％）短少3,955 元，又原告黃文子、張筱梅經勞動部勞工保險局分別核付8 月又20日、6 個月之失業給付，亦如前述，則原告黃文子、張筱梅請求鄭裕南復健科診所賠償短付失業給付之損失金額應為34,277元、23,730元（計算式：3,955元×8 月＋3,955元×20/30＝34,277元；3,955元×6 月＝23,730元），為有理由；原告黃文子逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
⒉未依法投保勞工保險之損害：
⑴老年年金給付差額損害：
原告黃文子、張筱梅固主張鄭裕南復健科診所遲至93年4 月才為原告二人投保勞工保險，依勞工保險條例第72條第1 項規定，應賠償原告投保年資減少致年滿60歲後，按月短少老年年金之差額云云。惟按勞工請領老年給付，係以其符合勞工保險條例第58條第1 項、第2 項規定之要件為前提，其老年給付請求權應於合於勞工保險條例第58條第1 項、第2 項規定之要件並辦理離職退保之時發生。依勞工保險條例第58條第1 項、第2 項規定，勞工應年滿60歲且保險年資合計滿15年者，始得請領老年年金給付。如年滿60歲保險年資合計未滿15年者，僅能請領老年一次金給付。或在勞工保險條例97年7月17日修正之條文施行前有保險年資，且參加保險之年資合計滿一年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職，或參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職，或在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職，或參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職，或擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5 年，年滿55歲退職，得選擇一次請領老年給付。原告黃文子、張筱梅分別係52年3 月6 日、00年0 月00日生，現均未滿60歲，與勞工保險條例第58條第1項所定得按月請領老年給付之要件不符。且原告復未舉證證明已辦理退職退保，並依前開規定請領老年年金經勞保局核准在案等事實，足見原告請領老年給付之請求權尚未發生，當無罹受老年給付減損損害之情形，自無請求鄭裕南復健科診所賠償未投保勞工保險致年資減損之損害可言。且依勞工保險條例第19條第3 項規定，年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資，係按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算，如依勞工保險條例第58條第2 項規定選擇一次請領老年給付，則按其退保之當月起前3 年之實際月投保薪資平均計算。原告既尚未依勞工保險條例第58條規定請領老年給付，則據以計算其老年給付之平均月投保薪資即未確定，自無從請求賠償所謂老年給付減損之差額，從而，原告主張鄭裕南復健科診所應賠償原告勞工保險未投保所減損之差額云云，難謂可採。
⑵生育補助差額損害：
原告張筱梅於000 年0生產之事實，未見被告有爭執，應堪採信。按被保險人分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平均月投保薪資一次給與生育補助費60日，固為勞工保險條例第32條第1 項第2 款定有明文。則原告張筱梅原依勞工保險條例第32條第1 項得請領之生育補助為55,200元（計算式：27,600元×2 月＝55,200元），則其主張因鄭裕南復健科診所未按前開金額為其投保致其短少13,200元（計算式：55,200元－42,000元），即屬有據。
⒊提繳勞工退休金之差額：
⑴按年滿15歲以上，65歲以下受僱於僱用5 人以上公司、行號
之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第6 條第1 項第
2 款定有明文。又雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。又雇主如未依勞工退休金條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。
⑵查原告黃文子、張筱梅主張自105 年1 月1 日起迄離職之日
止乃適用勞退新制，且其投保薪資級距應為27,600元等事實，業已認定如前，依前開規定，鄭裕南復健科診所應提撥每月工資6％即1,656元（計算式：27,600元×6％＝1,656元），自105 年1 月1 日起至106 年9 月止共21個月應提撥34,776元（計算式：1,656 元×21月＝34,776元）。惟依原告黃文子、張筱梅已繳納勞工個人專戶明細資料，可知自105 年
1 月起至106 年9 月止鄭裕南復健科診所分別累計提提撥金額僅為24,560元、25,821元（見本院卷第37頁、第47頁），尚不足10,216元、8,955元（計算式：34,776 元－24,560元＝10,216元；34,776元－25,821元＝8,955 元），則原告黃文子、張筱梅分別請求應將9,556元、8,295元提撥至勞動部個人退休金專戶，洵屬有據。
㈤原告主張被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有依民法第184 條、第
185 條對原告負侵權行為損害賠償責任部分：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184 條、第18
5 條分別定有明文。承前所述，鄭裕南復健科診所應給付原告黃文子、張筱梅及劉奕忻之資遣費等費用，即原告等人對鄭裕南有前開債權，惟按債權雖屬相對權，仍屬於私權之一種，債權之行使通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，仍得依侵權行為法則，向該第三人請求賠償（最高法院18年上字第2633號判例要旨、同院95年度台上字第294 號判決要旨參照）。然第三人之行為，雖侵害債權標的之給付，但債權不致因此消滅時，債權人受侵害者，為權利不能受即時清償之利益，僅得依民法第184 條第1項後段行使權利，並以第三人行為係出於故意，而以背於善良風俗之方法為之，始可成立，且債權雖得為侵權行為之被害標的，但僅在第三人與債權人之間發生，債務人不依其與債權人間之原因關係誠實履行債務，債權人之債權並不因之而消滅，即無侵害債權之可言，債權人僅得依雙方債之關係及債務不履行之相關規定，請求債務人履行債務或賠償其損害。且債務人本人將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，其與侵害債權之該第三人即不能構成共同侵權行為（最高法院95年度台上字第62
8 號判決要旨參照）。⒉查原告黃文子、張筱梅、劉奕忻等人資遣費、預告工資及特
別休假未休等債權請求權，係於其等與鄭裕南復健科診所間之勞動契約終止時而發生，然原告張筱梅、黃文子到庭分別陳稱：「（問：就原告所知，什麼時候診所的收入都匯入邱頌真名下的帳戶？）就我所知，在我任職90年開始就這樣。
我為什麼知道，是因為老闆娘常常說你們老闆戶頭都沒有放什麼錢，他如果要錢我再給他…」、「（問：黃文子87年就任職於鄭裕南復健科診所，並擔任櫃台職務？）是。（問：當時鄭裕南復健科診所的財產都匯入邱頌真名下帳戶？）我只知道，櫃台當時候的掛號費部分負擔費用，從我任職時到診所歇業期間，這些錢我都是交給老闆娘，至於老闆娘有沒有匯入她名下帳戶，這部分我並不清楚，另補充有時候是直接給鄭醫生。」等語（見本院卷第252 頁至第253 頁）；可知於原告黃文子87年3 月1 日、張筱梅90年4 月1 日任職於鄭裕南復健科診所時，鄭裕南即將診所掛號費即交由其配偶即被告邱頌真處理，難認被告邱頌真及訴外人鄭裕南明知鄭裕南復健科診所即將歇業而故意合謀，將診所財產移轉至被告邱頌真名下，致原告三人前開資遣費等債權全部或一部陷於不能履行等情形，又鄭裕南本得自由處分自己之財產，衡情一般夫妻多為同居共財，雙方財產之歸屬與管理使用，夫妻間多未明顯區分，縱鄭裕南將診所大部分收入交由被告邱頌真處理，亦不合於民法第184 條第2 項故意以背於善良風俗之方法侵害原告前開債權之要件，故原告主張被告邱頌真應就原告不足清償部分，與鄭裕南共同負侵權行為損害賠償責任乙節，應不可採。
⒊原告黃文子、張筱梅另以投保勞保事項係由被告邱頌真負責
，故被告邱頌真應與鄭裕南復健科診所故意向勞動部勞工保險局不實申報投保薪資，致其短少就業保險失業給付、生育補助及提撥退休金等負共同侵權行為賠償責任。然據實為勞工投保勞工保險、正確申報投保薪資並繳納雇主應負擔之勞工保險費，及正確為勞工提繳退休金，此均為雇主基於勞動契約關係應負之責任，雇主未盡上開責任，亦僅依約應負債務不履行之損害賠償責任，或依特別規定負損害賠償責任，則雇主所僱用為其從事上開相關申報、繳費、提繳之員工，或協助雇主辦理之親人，即無與雇主成立一般共同侵權行為之可言，該辦理人員亦無單獨成立侵權行為之可能，從而，原告依民法第184條、第185條等侵權行為規定，訴請被告邱頌真應與鄭裕南復健科診所連帶給付失業給付、生育補助及提撥退休金等差額，於法自屬無據。
㈥末按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。民法第1148條第1 項、第2 項、第1153條第1 項分別定有明文。被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有為訴外人鄭裕南之繼承人且未拋棄繼承之事實，為兩造所不爭執，且原告得請求之資遣費、預告期間工資、應休未休特別休假應發工資、就業保險失業給付差額、生育補助差額及應依法提撥勞退金至個人專戶等，均是源自於原告與鄭裕南復健科診所之間勞動契約，被告因繼承關係而繼承原勞動契約所負之債務，依照上開法條規定，即應在繼承被繼承人鄭裕南之遺產範圍內，對原告負連帶責任。
六、綜上，原告主張被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應在繼承被繼承人鄭裕南之遺產範圍內，連帶給付原告黃文子571,360 元（即資遣費505,125元、預告期間工資7,658元、應休未休特別休假應發工資24,300元、就業保險失業給付差額34,277元），原告張筱梅486,263元（資遣費421,875元、預告期間工資7,658 元、應休未休特別休假應發工資19,800元、就業保險失業給付差額23,730元、生育補助差額13,200元），原告劉奕忻154,548元（即資遣費147,368元、預告期間工資7,18
0 元），及自起訴狀繕本送達之翌日（即107 年7 月7 日，見本院卷第73頁、第75頁、第79頁）起至清償日止，按法定利率即年息百分之5 計算之利息，暨被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應在繼承被繼承人鄭裕南之遺產範圍內，分別提撥9,556元、8,295元勞退金至原告黃文子、張筱梅之個人退休金專戶等，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告張筱梅、劉奕忻勝訴部分，所命被告應給付之金額均未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請宣告提供相當之擔保金得免為假執行。另原告黃文子勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，於法核無不合，爰各酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失其宣告之依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，對於判決結果均不生影響，就不再逐一論述，併此說明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事庭法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 呂典樺附表一：鄭裕南復健科診所應給付原告之資遣費（單位：新臺幣
，元以下四捨五入）┌───┬───────┬─────────┬──────┬────┬────────────┐│姓名 │任職期間 │工作年資 │準據法之適用│每一工作│ 資遣費 ││ │ │ │ │年資基數│ │├───┼───────┼─────────┼──────┼────┼────────────┤│黃文子│87年3月1日起至│87年3月1日起至104 │勞基法第17條│1 月 │481,500元（計算式： ││ │106年10月9日止│年12月31日止，共 │第1 項 │ │27,000元×17年＋27,000元││ │ │17年10月（舊制） │ │ │×10/12＝481,500元 ││ │ ├─────────┼──────┼────┼────────────┤│ │ │105年1月1日起106年│勞工退休金條│1/2月 │23,930元 ││ │ │10月9日止，共1年又│例第12條第1 │ │（計算式：27,000元×【1 ││ │ │282日（新制） │項 │ │×1/2＋｛282/365×1/2｝ ││ │ │ │ │ │】＝ 23,930元 ││ │ │ │ │ ├────────────┤│ │ │ │ │ │合計505,430元 │├───┼───────┼─────────┼──────┼────┼────────────┤│張筱梅│90年4月1日起至│90年4月1日起至104 │勞基法第17條│1 月 │400,500元 ││ │106年10月9日止│年12月31日止，共14│第1 項 │ │（計算式：27,000元×14年││ │ │年9月（舊制） │ │ │＋27,000元×9 /12＝398,2││ │ │ │ │ │50元） ││ │ ├─────────┼──────┼────┼────────────┤│ │ │105年1月1日起106年│勞工退休金條│1/2月 │23,930元 ││ │ │10月9日止，共1年又│例第12條第1 │ │（計算式：27,000元×【1 ││ │ │282日（新制） │項 │ │×1/2＋｛282/365×1/2｝ ││ │ │ │ │ │】＝ 23,930元 ││ │ │ │ │ ├────────────┤│ │ │ │ │ │合計422,180元 │├───┼───────┼─────────┼──────┼────┼────────────┤│劉奕忻│93年2 月1 日起│均適用新制 │勞工退休金條│1/2月 │147,368元 ││ │至106 年10月9 │共13年251日 │例第12條第1 │ │（計算式：21,533元×【13││ │日止 │ │項 │ │×1/2＋｛251/365×1/2｝ ││ │ │ │ │ │】＝147,368元） │└───┴───────┴─────────┴──────┴────┴────────────┘附表二：鄭裕南復健科診所應給付原告之預告工資（單位：新臺
幣）┌───┬───────┬────┬───────────────┬──────────┬──────────┐│姓名 │工作年資 │預告期間│離職前6 個月平均日薪 │預告期間工資 │扣除被告已支付 │├───┼───────┼────┼───────────────┼──────────┼──────────┤│黃文子│87年3月1日起至│30日 │自106年10月9日回溯6個月之總日 │26,558元 │26,558元－18,900元＝││ │106年10月9日止│ │數為183日，其平均日薪為885.25 │（計算式：885.25×30│7,658元 ││ │ │ │元（計算式：27000×6÷183＝ │＝26,558） │ ││ │ │ │885.25） │ │ │├───┼───────┼────┼───────────────┼──────────┼──────────┤│張筱梅│90年4月1日起至│30日 │自106年10月9日回溯6個月之總日 │26,558元 │26,558元－18,900元＝││ │106年10月9日止│ │數為183日，其平均日薪為885.25 │（計算式：885.25×30│7,658元 ││ │ │ │元（計算式：27000×6÷183＝ │＝26,558） │ ││ │ │ │885.25） │ │ │├───┼───────┼────┼───────────────┼──────────┼──────────┤│劉奕忻│93年2 月1 日起│30日 │自106年10月9日回溯6個月之總日 │21,180元 │21,180元－14,000元＝││ │至106 年10月9 │ │數為183日，其平均日薪為706元（│（計算式：706×30＝ │7,180元 ││ │日止 │ │計算式：21533×6÷183＝706） │21,180） │ │└───┴───────┴────┴───────────────┴──────────┴──────────┘