臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度建字第7號原 告 曹惠珍訴訟代理人 陳敬穆律師
朱一品律師被 告 李育奇訴訟代理人 劉薇君
柯士斌律師柯林宏律師上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國110 年2 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。本件原告起訴時，依承攬、系爭契約法律關係為請求，嗣於民國110 年2 月4 日當庭追加不當得利、侵權行為法律關係為請求權基礎（見本院卷㈥第
133 頁背面），被告雖不同意，惟經核原告上開追加請求權基礎所依據之基礎事實，與原起訴時主張之基礎事實均為同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性。又原告起訴原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）32,542,526元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於109 年10月13日當庭擴張聲明為：被告應給付原告43,387,391元，及其中32,542,526元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10,844,865元自補充辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
揆諸前開規定，均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於100 年4 月12日針對名下坐落於宜蘭縣○○鎮○○段
○○○ ○號之農舍餐廳，與被告簽訂「曹惠珍小姐增建農舍餐廳設計施工案」（下稱系爭工程）之設計暨工程預算契約書（下稱系爭契約），就系爭工程一切施工建造所需之平面圖、立面圖、位置圖、3D模擬圖及色樣與建材建議等施工圖事項（設計範圍）及結構工程、磁磚工程、水電工程、防水工程及泥作工程等工程之施工（工程範圍），均由被告負責承攬，並於系爭契約第4 條第1 項約定設計案以12,500,000元為主建物之預估總價款，包含之項目如附件，待送建照申請通過後，再以當時主建物單坪價格加上實際造型與所需來計算正式總工程款等語。嗣後被告開具正式工程總價款為18,000,000元，惟被告於施作過程在尚未達契約約定之付款條件時即不斷催促原告給付工程款，原告為求工程順利只好勉為其難支付，迄今共已給付工程款高達19,871,358元。又依系爭契約第9 條第1 項約定，每一階段工程完竣後，被告應即通知原告驗收，惟被告於每一階段工程完竣後並未通知原告協同前往驗收，反而是原告於106 年1 月赫然發現被告在施工外牆屋頂及2 、3 層牆面防護塗料後，拆除2 到3 樓鷹架及安全護網時，原告發現每層樓外牆皆出現一條條白色長長不明霧體，且被告防護漆施工後，因施工方法問題，外牆所用之方型馬賽克磁磚與原本原告指定之磁磚顏色色差甚大，平均色差值高達9.4%，已該當於嚴重之瑕疵。為此，原告於發現上開瑕疵後，當時隨即告知被告系爭工程之瑕疵，並於
106 年3 月21日寄發存證信函予被告，要求已經預先支付之款項將先收回，並針對工程有瑕疵部分主張同時履行抗辯權而暫緩支付工程款等語，惟被告置若罔聞，嗣後原告再於10
6 年12月19日以存證信函再度通知被告，除再次重申行使同時履行抗辯之權利，以及已經付款部分請被告核算後先退回原告外，一併通知被告於收到該函後10天期限內，依雙方契約約定及民法之承攬規定，就上開諸多缺失及瑕疵改善、更換及修補，並告知被告若其仍不於前項期限內改善修補合於契約約定，原告將依法自行修補，並向被告請求償還修補必要之費用及請求損害賠償等語，惟告仍然置之不理，縱原告於107 年1 月19日再為催告仍無下文。
㈡原告支付系爭工程之工程款已高達19,871,358元，惟被告僅
完成部分工程而已，而按民法第490 條關於承攬之定義為工作完成後負給付報酬之責任，以及系爭契約第5 條之約定付款係按工程進度為之等語可知，就尚未施作但原告已先預付之工程款，被告受領不符合民法承攬及系爭契約之約定，而屬無法律上之原因，就此部分被告自應負返還之責甚明；另針對被告有施作但有嚴重瑕疵部分（如前揭磁磚嚴重色差部分），經原告多次催告，被告均置之不理，故就此部分請求依照民法第494 條規定，以系爭契約約定該項目之報酬予以酌減扣除，亦屬有據。
㈢被告應給付原告如下之項目及金額：
1.工程款返還及減少報酬部分：系爭工程被告僅完成結構體部分及相關基礎工程部分，以及部分雖已施作但顯有嚴重瑕疵而應予以扣除該部分之承攬報酬等，故原告得向被告請求返還之金額為13,373,149元。
2.收受工程款後未繼續施作之損失：系爭契約第5 條第22項約定：「乙方若於收到款項後七日內未繼續施工之情形，應按日以總價款千分之壹加計利息支付甲方」。原告於103 年11月18日已經給付全部工程款完畢，惟被告有諸多工程項目未繼續施工完成，被告依約應按日扣還工程總價款千分之1 ，故自103 年11月11日計算至107 年
3 月7 日，計1,203 日，被告應依約給付原告25,044,161元。
3.工程延宕之違約處罰：系爭契約第10條第5 項：「如工程因乙方之因素未能按期完成，乙方應按日以工程總價款萬分之壹之逾期罰款償還甲方，本罰款得由甲方應付乙方工程尾款中扣除之」。依照系爭契約第3 條第1 項約定，系爭工程應於開工後270 個工作天完成，而系爭工程係於103 年8 月29日開工，加計270 個工作天及休息日，至遲應於104 年12月31日完工，惟被告迄今僅完成結構體部分，依前揭契約約定應自105 年1 月1 日起計罰遲延罰款，自105 年1 月1 日計算至107 年3 月7 日共計796 日，則被告應賠償遲延罰款為1,533,081 元。
4.瑕疵修補之費用：被告前揭已施作部分顯有嚴重瑕疵，原告將來勢必要再花費諸多金額重新修繕，包括打除瑕疵部分、外牆搭設鷹架、運置廢棄物、重新油漆、泥作等費用，計3,437,000 元。
㈣以上合計43,387,391元。爰依承攬、系爭契約、不當得利、
侵權行為法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：如前述變更後之聲明，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約被告所承攬者為該建物之「建築物外觀設計工程」
、「室內空間規劃設計」與「協助承包建物建造工程」，並未含「室內裝潢工程」（如木作、天花板等）與「硬體設備」（如冷氣、廚具、衛浴等）、「材料」（如磁磚、地板與窗戶玻璃等表材）之項目，被告早已就契約約定之項目施作完成，原告並未具體指明究竟系爭契約何種項目尚未達到契約之約定而逾收工程費，故原告僅泛稱被告未施工完畢請求返還工程費用、減少報酬、違約金云云，顯非可採。
㈡系爭工程施工至103 年12月4 日農業資材室即已拿到使用執
照，主建物則於104 年9 月9 日取得使用執照，顯然已完成契約之目的，並無延宕工程之情事。且施工期間因原告未依原本之施工流程順序採買外牆磚與室內磚而導致泥作無法於預定施工時程內貼磚，致施工順序錯亂，增加被告後續工程銜接與搬運之困擾及營造成本。外牆亦因原告於貼磚後又決定施作二次天井金屬搭建，導致鷹架無法立即拆除，時程拖長使外牆髒污。且因原告反悔不做室內貼磚之故，致使泥作無法完成室內貼磚。原告並未與被告簽訂內部裝潢契約與硬體設備採購，現場當然只有完成水泥結構體，被告早已完成所有估價項目，而因原告反悔不做之項目，被告亦已扣除並未請款，並無應做未做及溢收工程款之情。
㈢於104 年9 月第一次施工完成取得使用執照後，被告於104
年10月23日即向原告詢問何時能買磁磚進行貼磚施作，原告即回覆因其無法貸到款項，故無法買磚。至105 年3 月原告始向丰格原創有限公司（下稱丰格公司）磁磚廠商簽約定作購買外牆窯燒馬賽克磁磚，因為人工傳統窯燒係高溫制作，不可能每一個顏色都一模一樣，此為一般人所認知，泥作工人於4 月間取得後便施作外牆貼覆，5 月底即清潔完成，施作當時皆有傳施作照片予原告，原告亦有親至現場。而馬賽克磁磚係具有很多縫隙，須做防護施工，105 年5 月20日經原告確認要做，105 年5 月底外牆貼覆工程完成後立即施作防護工程，而原告於105 年10月5 日以LINE稱讚非常漂亮，可見施工完成時，根本無原告所述係因施作防護塗料或貼磁磚導致出現一條條白色長長不明霧體之情狀。嗣後106 年1月時原告藉詞對外牆髒汙部分有所抱怨，被告告知會找清潔公司去檢查及處理，該磁磚部分自105 年5 月完工至106 年
1 月已經過8 個月，原本施工進度為貼完磁磚即要拆除鷹架，但因原告要追加施工二次鋼骨，二期鋼構完成後，原告又決定要鋼骨噴漆，致使鷹架長期包覆外牆，經過空汙及颱風與日曬雨淋，系爭建物於大馬路旁，承受灰塵更甚，因鷹架等到二次工程結束後才拆除，才導致粉塵髒污黏在磁磚表面及溝縫處，而有原告所言白色霧狀痕跡。原告不應將外牆受自然環境之髒污歸咎於被告，又僅憑髒污即認定被告具有施工瑕疵。此雖非被告之責，被告亦未置之不理，仍負擔全部追加重新搭鷹架費用與請工人一片片清潔馬賽克的工資與材料費用。清潔完於鷹架拆除前，被告有請原告至現場查看確認，再用吊車作後續清理，而被告於清潔交予原告時之外牆光潔亮麗，顯然亦未有原告所稱因施工問題導致外牆髒污或造成馬賽克色差瑕疵。至於原告所稱馬賽克磚之色差問題，被告既非磁磚生產商，又非磁磚代理商，而是於設計時陪同原告在色樣與建材建議之流程時，三家磁磚廠商比較，由原告選擇其一，再由磁磚公司排樣板予原告確認後，由原告自行與磁磚公司訂約採購，磁磚若有問題，理應由原告找磁磚公司處理。原告卻反而以此為藉口拒付施作款項，實非可採。且原告於106 年3 月6 日表明會自行處理及與磁磚公司老闆溝通，證明原告亦認同該由其與磁磚公司處理，被告僅找工人貼磚，磁磚之色差與施工方法完全無關，原告自不能以此作為瑕疵而請求被告修補或賠償，原告所主張之對象顯有違誤，無足可採等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於100 年4 月12日就「曹惠珍小姐增建農舍餐廳設計施
工案」簽訂設計暨工程預算契約書（見本院卷㈠第8 至14頁）。
㈡被告於103 年7 月11日將系爭工程估價單交付原告（見本院卷㈠第75至108 頁）。
㈢原告因系爭工程共給付被告19,871,358元（其中822,800 元
由原告於106 年3 月1 日開立到期日106 年12月7 日之支票給付，其餘款項則於104 年12月7 日前給付）。
㈣系爭工程於103 年8 月29日開工。
㈤系爭工程農舍資材室已於103 年12月4 日取得使用執照。
㈥系爭工程農舍已於104 年9 月9 日取得使用執照。
㈦兩造約定依照付款明細計算表所載時間給付工程款、代收代付項目及其他項目（見本院卷㈠第15至18頁）。
四、得心證之理由：㈠原告主張，依照兩造約定被告就系爭工程除須施作被證三之
1 、三之2 之工程項目外，另有設計部分被告尚未完成，是否可採？如是，原告主張就被告未完成設計之部分及保固部分應減少價金，有無理由？
1.原告主張依照兩造約定，被告應完成設計部分之工作，但被告並沒有按照完成交付給原告設計圖面之所有內容。依被告提送之設計圖說內容皆須施作之前提下，目前現場狀況屬於尚未完成云云。經查，系爭契約分別約定「一、設計範圍」、「二、施工範圍」之內容，顯已區分設計及工程之範圍，並非設計圖面之所有內容皆為工程範圍，契約亦已約定「一切非營造施工項目如違建與造型隔間牆等不含在內」，故被告之施工範圍僅限於一次施工之「營造」項目及已確認追加施作之項目（見本院卷㈠第8 至18頁）。設計圖面上繪製但尚未估價、尚未確認追加（例如：露臺、玻璃屋、設備基座等），均係原告確認要施作，另行計價後始會施作；另表材、造型、設備等契約亦已約定係實作實算，亦需經確認施作並另行計價方會施作。鑑定意見認一次工程之客餐廳地坪、浴室及廚房地面、地坪之泥作磚貼工項（已完成泥作，此部分被告已退款）及浴室門、玻璃、天花等設備皆未完成，顯係誤解工程範圍。系爭農舍主建物及資材室均係被告所設計，被告已將所有設計圖面交付予原告，並經原告簽收（見本院卷㈠第73、175 至176 頁），其後建築師再依被告之設計圖面繪製建物之平面、立面、剖面圖等圖說，據以申請建築執照，鑑定報告既認已完成部分係按建築執照之核准圖面施作，被告之設計圖部分自屬完成。
2.又原告主張系爭契約雖然沒有特別針對設計費用報價，惟被告僅完成部分圖面繪製，而沒有提供建物外觀建材色樣建議、各項提案及討論，此為鑑定報告確認之事實，故被告確實沒有依約完成交付原告全部設計圖面及依圖面全數完成施工云云。經查，被告就室內家具配置平面圖、外觀立面圖、電燈位置圖、電氣位置圖、弱氣位置圖、冷氣位置圖、建物外觀3D模擬圖等圖面皆已完成。而系爭契約第1 條「一、設計範圍」已載明：「庭園景觀設計及室內裝潢施工圖不含在內」，足見設計範圍本即不包含室內設計，且契約亦已經清楚將室內設計裝潢施工歸類在契約附表之第二大項，為「實作實算」，則再綜觀整體契約，所謂「色樣與建材建議」之範圍，自然僅限於建築物之外觀部分之色樣建材建議，而不含室內裝潢之部分。則兩造系爭契約既以「建築物外觀設計工程與室內空間規劃設計與協助承包建物建造工程」為內涵，其設計範圍自應限於「建築物外觀」及「室內空間規劃」。至於系爭契約第4 條「四、工程費用」之說明，係就「房屋造型」強調有獨特設計，亦當然係指建築物外觀，而非室內裝潢。而建物外觀之色樣、建材皆已呈現於建築物外觀3D圖面（見本院卷㈢第87至90頁），3D圖面完成後交由磁磚公司打樣，被告亦陪同到磁磚公司看樣（見本院卷㈤第168 至17
1 頁），挑選適合之磁磚，已盡「色樣與建材建議」之責。
3.從而，原告對依照兩造約定被告就系爭工程除須施作被證三之1 、三之2 之工程項目外，另有設計部分被告尚未完成云云，並未舉證以實其說，其上開主張，自難憑採。
㈡原告主張，被告就系爭工程玄關大門、室內樓梯扶手、泥作
打底與貼工、浴廁防水工程、部分水電工程、室內磁磚工程、電梯底部LED 燈及追加工程防護漆未施作，且就綜合營造險應保而未保，及被告所施作之主建物體未達約定之坪數，應給付原告溢收之工程款，有無理由？
1.原告主張系爭主建物已完成部分之現場丈量結果明顯小於契約工程估價單內之計價數量約定云云。經查，契約工程估價單已載明坪數係以滴水面積計價（見本院卷㈠第75至108 頁），則現場面積是否符合契約自應按兩造所約定計算方式，而非僅計算至建物外緣之面積。依滴水面積（上層樓板滴水線所圍面積）計算坪數，一樓面積應為二樓室內及陽台面積加計造型雨遮之面積，二樓面積應為三樓室內及陽台面積，三樓面積應為屋頂滴水線所圍面積，依鑑定單位現場鑑定面積數據計算（見鑑定報告第11頁），一樓滴水面積為：214.
3 平方公尺即64.826坪（計算式：159.210 ＋30.170＋24.920＝214.3 ），二樓滴水面積為：191.4 平方公尺即57.899坪（計算式：161.230 ＋30.170＝191.4 ），三樓滴水面積應為三樓室內面積加屋頂突出面積，佐以三樓之投影面積附圖（見本院卷㈣第25頁），其屋頂外側突出179.99公分，內側天井處突出100 公分，屋頂突出面積為49.013平方公尺，故三樓滴水面積為210.243 平方公尺即63.598坪（計算式：
161.230 ＋9.428 ×1.7999×2 ＋7.537 ×1 ×2 ＝210.24
3 ，小數點後第三位四捨五入），核與工程估價單內之數量相符，故系爭主建物施工坪數與約定坪數相符。
2.再者，系爭工程之玄關大門，原告欲裝設於二次工程之玻璃屋（見本院卷㈢第87至90頁），然因原告事後未施作玻璃屋，被告無法安裝原本設計之玄關大門，故改於主建物安裝金屬氣密對開門，自非被告未施作而係因原告之故無法施作；被告已安裝金屬扶手，有使用執照勘驗照片為證（見本院卷㈠第32至34頁）；主建物之泥作打底工程已施作完成（見鑑定報告第45至46頁）；浴廁防水係與磁磚工程同時施作，故浴廁防水、室內磁磚工程皆須待原告購買磁磚後始能施作，因原告遲未購買室內磁磚致未能施作，又系爭契約附件第一大項「7.泥作打底與貼工」已約定「目前之報價為100 坪以上農舍含1 間客廳及1 間餐廳及4 間衛浴與1 間廚房之泥作工程」，而原告另有追加5 間衛浴，因無磚可施作，未施作
9 間衛浴之防水及貼磚工程及客廳、餐廳與廚房之貼磚工程部分，被告皆已於106 年9 月29日之請款單中扣除費用（見本院卷㈠第172 頁）；部分水電工程係追加工程，因原告未提供相關設備，無法施作（見本院卷㈤第176 至178 頁），被告已依照估價單內相同項目全數扣除，並未請款（見本院卷㈠第172 頁）；電梯LED 燈並非系爭工程範圍（見本院卷㈠第8 至18頁）；主建物外牆之防護漆部分為追加工程，計價數量為除2 樓裝飾板（雨遮）外之馬賽克外牆部分，此部分已驗出防護漆成分（見鑑定報告第12頁），足認被告已施作完成（見本院卷㈤第171 至173 頁）；且被告有投保營造綜合險，有第一產物營造綜合保險單為憑（見本院卷㈤第12頁）。
3.從而，原告對被告就系爭工程玄關大門、室內樓梯扶手、泥作打底與貼工、浴廁防水工程、部分水電工程、室內磁磚工程、電梯底部LED 燈及追加工程防護漆未施作，且就綜合營造險應保而未保，及被告所施作之主建物體未達約定之坪數云云，並未舉證以實其說，其上開主張，亦非可採。
㈢原告主張，被告未施作前開㈠、㈡項部分，依系爭契約第5
條第22項按日以總價款千分之1 加計利息給付原告，有無理由？承前所述，原告既未能舉證證明被告有應施作而未施作之情形，則原告依系爭契約第5 條第22項約定，請求被告按日以總價款千分之1 加計利息給付原告，即無理由。
㈣原告主張，被告已施作之室外磁磚填縫劑施作有瑕疵，是否
可採？原告主張被告應給付瑕疵修補費用，有無理由？室外磁磚經取樣發現表面呈現霧狀，且有油漆之細微斑點污染，以去漬水清潔即可去除，因外牆亦有以油漆作為表面飾材，極有可能係施工噴漆飛散所致（見鑑定報告第14頁），故系爭主建物外牆霧狀並非填縫劑施作瑕疵所造成。因室內外油漆工程屬兩造契約附件第二大項實作實算項目（見本院卷㈠第12至13頁），未經確認施作而另外計價即非屬被告應施作之工程範圍。該外牆油漆工程既係由原告自行委託油漆廠商施作，施作造成外牆污損，自與被告無關。
㈤原告主張，被告未按約定於105 年1 月1 日完工至本件起訴
時107 年3 月7 日止，造成工程延宕，依系爭契約第10條第
5 項約定被告應給付原告1,533,081 元，有無理由？系爭契約第3 條第1 項約定僅包含一次工程（見本院卷㈠第
8 頁背面），即以取得使用執照為完工時點，而資材室、主建物分別已於103 年12月4 日、104 年9 月9 日取得使用執照（見本院卷㈠第109 至110 頁），自無延宕工程之情事。
㈥原告主張，被告就天井部分重複計價，鋼筋部分虛報數量，
且不應向原告收取營業稅部分，請求返還此部分款項，有無理由？
1.原告雖提出鑑定報告為證。惟查，工程估價單A0 .02項目係指1 樓上方陽台及造型雨遮之滴水面積，此部分於一次工程即完成；B0 .03項目則係指天井屬挑空造型及基礎120 公分地基之費用，並無與其他項目重複。依系爭契約第4 條第2項約定「特別造型之價款，例如圓柱造型、主牆造型加厚、挑高、大面窗戶、天窗、局部挑空、陽光屋、弧形樓梯、電梯、冷氣間、水塔間、造型門片等，需另計」（見本院卷㈠第9 、12頁），本件天井造型等於是在四方體中挖出一個大洞（見本院卷㈡第80頁），屬特殊造型之局部挑空，自需另行計價。且因原告預計於二次施工時在天井外側及上方加做玻璃屋，將天井納為室內空間使用，故天井亦施作120 公分地基。又B0 .04項目係指天井基礎及地樑加高40公分之費用，依照契約被告施作之基礎高度為120 公分，如需增加即需加價，原告要求基礎增加至160 公分，自需額外支付費用。
鑑定報告忽略契約已約定挑空造型需額外計價，更逕自認定天井只有地坪結構，顯非合理。
2.付款明細表「103 年3 月9 日大底補強工程」係農舍主建物三面（除天井那一面）基礎版外推60公分，非僅既有農舍面前寬度4.5 公尺部分，此部分均為原估價單內所未含之部分，與其他項目施工位置不同，施作上即需另行計價，並無重複計價。鑑定報告僅就既有農舍前方部分估價，顯有低估。
3.付款明細表「105 年3 月10日追加天井露台地坪工程」為天井露台之地坪及水池地坪及下凹處四面立牆RC鋼筋混凝土澆置之地面工程（見鑑定報告第17至18頁），此為二次工程，核與B0 .03三面牆體結構加強及基礎、地樑120 公分、B0 .
04 基礎、地樑額外加高40公分均與主建物基礎、地樑及外牆為一次施工時即施作，顯然不同（見本院卷㈤第178 頁背面至第182頁），自無重複計價之情。
4.系爭工程鋼筋實際用量為94,310公斤，有瑞陽鋼筋廠出貨證明為證（見本院卷㈢第146 頁）。因系爭工程預計自營之用，為加強整體結構之強度，故工程實際施作係將配筋圖之三分鋼筋、六分鋼筋分別升級為四分鋼筋、七分鋼筋，中間ㄇ型結構及露樑更額外加強數量（見本院卷㈤第175 至178 頁）。若將鑑定報告中三分鋼筋、六分鋼筋分別改為四分鋼筋、七分鋼筋後計算，鋼筋重量即達78,846.77 公斤，再加計資材室之鋼筋數，與94,310公斤相當，被告所提供之鋼筋數量實屬合理。況鋼筋並非依數量收取費用之項目，其費用已包含於主建物坪數計價之中，被告並無虛報鋼筋數量之必要，被告所提鋼筋數量僅係就鋼筋價格調漲補貼差額之用。
5.系爭契約第4 條第1 項已明白約定營業稅5%外加（見本院卷㈠第9 頁），被告依照契約向原告收取5%營業稅，核屬有據。
6.從而，原告對被告就天井部分重複計價，鋼筋部分虛報數量云云，並未舉證以實其說，請求返還營業稅部分亦與系爭契約第4 條第1 項約定有違，其上開主張，不足為採。
㈦原告主張，被告未盡工程管理之責，導致系爭工程外牆磁磚
有瑕疵，應依系爭契約第9 條第2 項負瑕疵修補責任，有無理由？原告稱馬賽克磁磚有色差云云。惟色差之問題並非被告施工所致，磁磚屬於表材，乃原告自行向丰格公司購買（見本院卷㈠第201 至202 頁），被告係負責整體設計及將磁磚貼上，縱有色差之瑕疵，應係提供材料之丰格公司之責，被告亦未就磁磚收取管理費用，對於磁磚應無須承擔管理之責，要難歸責於被告。且證人即丰格公司蔡景貴證稱：該磁磚為傳統窯燒，同一型號之磁磚有顏色上變化差異係自然的，上釉係以鐘擺方式上釉，最靠近部分釉會比較多，所以燒出來顏色上有瑕疵或氣泡才會篩選，其餘都算正常品，同一批會有深淺差異，施作過程中原告並未要求顏色要完全一樣等語（見本院卷㈤第168 至171 頁），可見系爭工程外牆磁磚並無瑕疵，原告請求瑕疵修補費用，自不足取。
五、綜上所述，原告承攬、系爭契約、不當得利、侵權行為法律關係，請求被告應給付原告43,387,391元，及其中32,542,526元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10,844,865元自補充辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
民事庭 法 官 董惠平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 林恬安