臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第198號原 告 林良雄訴訟代理人 陳敬穆律師複代理人 謝亞哲律師
朱一品律師被 告 林麗華
林淵源共 同訴訟代理人 林志嵩律師複代理人 曾威龍律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國108 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告林麗華、林淵源所共有坐落宜蘭縣○○市○○段○○○○號土地如附圖一所示編號B、面積207.43平方公尺之土地有通行權存在。
被告林麗華、林淵源就第一項有通行權之土地範圍內，不得有妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴原訴之聲明第一至五項為：「㈠確認原告就被告林麗華、林淵源所有坐落宜蘭縣○○市○○段○○○ ○號土地如起訴狀附圖所示編號①部分（面積、位置以實測為準）範圍內之土地有通行權存在。㈡確認原告就被告林淵源所有坐落宜蘭縣○○市○○段○○○ ○號土地上如起訴狀附圖所示編號②（面積、位置以實測為準）範圍內之土地有通行權存在。㈢被告林麗華、林淵源就起訴狀附圖所示編號①範圍內，不得有妨害原告通行之行為。㈣被告林淵源就起訴狀附圖所示編號②範圍內，不得有妨害原告通行之行為。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。」等語（見本院卷第3 頁）；嗣經本院會同兩造現場勘驗，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政）就原告主張通行範圍之位置及面積予以測繪後，原告於民國107 年11月22日言詞辯論時變更訴之聲明為：「㈠確認原告就被告林麗華、林淵源所有坐落宜蘭縣○○市○○段○○○ ○號土地如宜蘭地政107 年7 月30日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號A 、面積225.43平方公尺之土地有通行權存在。㈡確認原告就被告林淵源共有坐落宜蘭縣○○市○○段○○○○號、面積13.03平方公尺土地有通行權存在。㈢被告林麗華、林淵源就第一項所示土地範圍內，不得有妨害原告通行之行為。㈣被告林淵源就第二項所示土地範圍內，不得有妨害原告通行之行為。」（見本院卷第93頁），核其性質應為補充或更正事實上或法律上之陳述，以及撤回假執行之聲請，於法並無不合，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險（有不安之狀態存在），而此危險（不安之狀態）得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張對被告共有、如上開聲明所示之土地有通行權存在，乃為被告所否認，則原告是否具有該通行權，於兩造間即屬不明確，並使原告私法上地位有受侵害之危險，且此項危險得以對被告提起確認之訴而除去，是揆諸前揭說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應可認定。至被告辯以原告僅係袋地共有人，在土地未分割或分管前，原告請求通行並無確認實益云云，自不可採。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○市○○段○○○ ○號土地為原告與被告林麗華、林淵源共有；同段689 地號土地為被告林麗華、林淵源共有；同段703 地號土地為原告與被告林淵源共有（下稱分別稱系爭706、689、703土地）。被告在系爭689、
703 土地上已鋪設柏油之私設道路，對外可通行至宜蘭市○○路○○巷○ 弄之公用道路，往北可至宜蘭市河濱公園，往南可通往宜蘭市區，又原告所有系爭706 土地，南側鄰近土地皆已蓋滿建物，而無法逕行通往對外聯絡道路，同段649 、
651、652地號土地皆為水利用地，故原告選擇系爭689、703土地現有鋪設柏油之私設道路對外通行，是為對鄰近土地所有人損害最小之通行方案，然被告在系爭689 土地上設有鐵皮圍籬以及巨型石塊並以鐵鍊拴住，原告無法通行，因此請求被告等人不得有妨害原告通行之行為。另系爭土地目前雖為空地而尚未實際建築使用，但袋地通行權需考量袋地建築之需要，且並不以已有建築規劃或建築執照為必要，更何況被告在系爭689、706土地相鄰之處堆置巨大水泥磚及石塊，已嚴重妨害系爭土地之通行，此有現勘照片可佐，益徵本件確有確認通行範圍之必要，且在沒有經過法院判決確定通行權存在及範圍之前，土地所有權人即無法指定建築線，自然也無法向縣政府申請建築執照，且建築執照有其開工期限，故實際上不可能先取得建築執照之後再進行通行權訴訟來確認通行範圍，因此系爭土地目前雖尚未為實際建築，但並不影響所有權人日後為了建築目的而請求為通行權範圍之判定，另原告主張通行之附圖一編號A部分為慈安路49巷2弄，目前已鋪設柏油路，現況供49巷2弄30之1號等多筆建物通行使用，並一直延伸到被告搭建之鐵皮圍牆，故實際上系爭689土地目前現況供通行部分已延伸到同段702 地號土地地界向南延伸之區塊，其範圍大於編號A 範圍，故原告請求通行附圖一編號A 部分，對被告而言並沒有造成實際上額外損失等語。並聲明：㈠確認原告就被告林麗華、林淵源所有系爭68
9 土地如附圖一所示編號A 、面積225.43平方公尺之土地有通行權存在。㈡確認原告就被告林淵源共有系爭703 土地、面積13.03 平方公尺土地有通行權存在。㈢被告林麗華、林淵源就第一項所示土地範圍內，不得有妨害原告通行之行為。㈣被告林淵源就第二項所示土地範圍內，不得有妨害原告通行之行為。
二、被告則以：系爭706 土地東側有同段650 、680 地號國有土地，可連接宜蘭市○○路○○巷及77巷等現有巷道，故應非袋地。縱認系爭706 土地為袋地，惟原告請求通行並未擇損害最小方法，查同段697、699、701、702地號土地目前固有房屋建築其上，但已老舊，被告擬與該土地地主協商共同開發，以增土地價值，其中被告林淵源已取得同段697、702地號土地所有權，又依建築法令，私設巷道以6 米為已足，原告主張通行範圍顯未擇損害最小，被告主張通行寬度以6 米為宜，至通行道路之長度，宜自同段710 地號土地進入系爭68
9 土地，依序行經毗鄰同段703 、704 、705 地號土地，進入毗鄰系爭706 土地後，以689 與706 土地的邊界線由東向西6 米的深度為適當（即附圖一編號B 部分）等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告與被告林麗華、林淵源共有系爭706 土地，應有部分依序為1596分之1346、1596分之1、532分之83，系爭68
9 土地為被告林麗華、林淵源共有，應有部分3 分之 1、3分之2 ；系爭703 土地為原告與被告林淵源共有，應有部分各為1300分之867 、1300分之433 等事實，業據原告提出前開土地之第一類土地登記謄本（見本院卷第20頁至第25頁）等為證，且為兩造所不爭執，應堪信實。原告主張系爭706土地為袋地，依民法第787 條第1 項規定，原告對於被告所有系爭689 土地，及原告與被告林淵源共有系爭703 土地有通行權存在等節，為被告所否認，並以前詞置辯。參酌上開兩造攻防意旨後，本件爭點應為：㈠原告主張系爭706 土地為袋地，對周圍地有袋地通行權存在，是否可採？㈡原告主張應以附圖一編號A 部分及系爭703 土地（下稱甲案）為本件適宜之通行方案；被告則抗辯附圖一編號B 部分（下稱乙案）為最適宜通行方案，何者可採？㈢原告主張被告就前開通行範圍土地，不得有妨害原告通行之行為，有無理由？茲分述如下。
四、系爭706 土地為袋地，依民法第787 條第1 項規定，原告對周圍土地有袋地通行權存在：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。本院會同兩造現場履勘，並請宜蘭地政將系爭706 土地臨慈安路49巷道路之現況，繪製於土地複丈成果圖（即附圖一）上，再參照原告所提出之地籍圖謄本、履勘現場照片，可知系爭706 土地北側毗鄰系爭689 土地、西側毗鄰同段705 、704-1 、708 地號土地、南側毗鄰同段707 地號土地、東側毗鄰同段650 地號土地，而前開毗鄰土地上均無公有、私設道路，故系爭70
6 土地與公路無適宜之聯絡，須通行周圍地以至公路，核屬於袋地無疑。
㈡被告抗辯系爭706 土地東側有同段650 、680 地號國有土地
，可連接宜蘭市○○路○○巷及77巷等現有巷地，故應非袋地云云。惟依宜蘭縣政府107 年6 月19日府建都字第1070096182號函內容所示（見本院卷第49頁），可知同段650、680地號國有土地上現況通路，非屬宜蘭縣建築管理自治條例所稱之現有巷道。且本院會同兩造、宜蘭地政測量人員現場實地勘查，可知同段650、680地號國有土地固可連接宜蘭市○○路○○巷及77巷現有巷道，惟650、680地號土地現況係鋪設格柵水溝蓋板之水泥地，路寬最寬僅1.55公尺、最窄1.31公尺，顯非係供一般人、車通行之道路，此有附圖一現況測量圖及現場照片可參（見本院卷第83頁、第78頁、第80頁），則被告抗辯系爭706 土地可通行同段650 、680 地號土地，再與公路聯絡，而非屬袋地云云，應非可採。
五、本件通行方案應採原告主張甲案或係被告抗辯乙案？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人雖得通行周圍地以至公路，惟應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條規定甚明。是以，本件並非擇取最適宜、便捷之通行方案，而係在原告通行「必要範圍」內，選擇對周圍地「損害最少」之方案。又是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；所謂周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
㈡查系爭706 土地為建築用地，得興建建物，然該土地現狀為
地勢平坦、雜草叢生之空地，現為兩造所共有，應有部分為原告1596分之1346、被告林麗華1596分之1、被告林淵源532分之83，且兩造就土地並未協議或裁判分割，亦未曾為任何分管協議等節，為兩造所不爭執，有該土地第一類土地登記謄本、現場照片等附卷可稽。依建築法第28條第1 款規定，建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。又依宜蘭縣建築管理自治條例第19條規定：「申請建造執照除依本法規定外，應檢附下列文件：一、土地登記謄本、地籍圖謄本。二、下列以建築為目的之土地權利證明文件（土地自有者免附）：㈠租賃權之租約書。㈡借用權之借約證書。㈢土地所有權人出具之土地使用權同意書。㈣其他依法取得之文件。…」。基此，系爭706 土地雖為建築用地，惟因該土地為共有土地，如欲新建建築物時，需有其他共有人即被告林麗華、林淵源出具之土地使用權同意書後，原告方得單獨申請於土地上興建建物，則以該土地尚未協議或裁判分割，亦未曾為分管協議情況下，尚不能申請建築使用，則本件確認系爭706 土地目前通行周圍土地範圍，即無須將袋地因建築的需要列入考量（參照臺灣高等法院高雄分院107 年度上字第66號判決意旨）。
㈢本院衡酌兩造提出之通行方案，其中原告主張之甲案係「經
由系爭689 土地如附圖一編號A ，路寬6 公尺、與系爭706土地相鄰寬度9 公尺，面積共225.43平方公尺，及系爭703土地全部、面積13.03 平方公尺土地，再與慈安路49巷現有巷道聯絡」；被告主張之乙案則係「經由系爭689 土地如附圖一編號B 、路寬6 至5.01公尺不等、與系爭706 土地相鄰寬度6 公尺，面積共207.43平方公尺，再與慈安路49巷現有巷道聯絡」。核甲、乙兩案，其路寬均已逾5 公尺，再審酌市面一般自用小客車之寬度約為2 公尺寬左右，且道路交通安全規則第38條第1 項第1 款第2 目規定，汽車全寬不得超過2.5 公尺，並佐以汽車於轉彎處須有適當之寬度，堪認甲、乙通行方案，均足供原告通行至慈安路49巷現有巷道。至
甲、乙二案何者為對周圍地損害最小，以土地面積來看，甲案通行周圍土地面積較廣，通行範圍復包含系爭703 土地全部，而系爭703 土地經宜蘭地政現場測量結果，僅如宜蘭地政108 年2 月15日土地複丈成果圖（下稱附圖二，見本院卷第140 頁）所示編號A 、面積0.65平方公尺屬空地，其餘土地上均有地上物存在，故採甲案結果，將使系爭703 土地所有權人完全無法利用該土地，並需將土地上建物拆除，相較於乙案部分係就已鋪設柏油路面通行，且面積僅207.43平方公尺，堪認乙案應屬通行必要範圍內，對周圍地損害最少之方法，故本件通行方案應採被告主張之乙案。
㈣原告雖主張系爭706 土地為建地，且在沒有經過法院判決確
定通行權存在及範圍之前，土地所有權人即無法指定建築線，亦無法向縣政府申請建築執照，而建築執照有其開工期限，實際上不可能先取得建築執照之後再進行通行權訴訟來確認通行範圍云云。惟同前述，是否為袋地通常使用所必要，除須斟酌袋地位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，而系爭706 土地目前因土地為共有，致無法作為建地使用，與無法指定建築線致未能申請建造執照情形不同。倘不考量袋地使用現況，及是否有建築計劃，僅以其形式上使用分區、地目為建地，即將鄰地土地劃設6 公尺寬、甚至9 公尺寬迴轉道，以供袋地作為將來建築時指定建築線使用，但袋地卻因共有人無法協議或裁判分割訴訟尚未確定而遲遲未能實際開發利用，顯過度侵害鄰地所有人之權益，亦與袋地通行權除在充分發揮袋地之經濟效用，尚需兼顧促進物盡其用之社會整體利益之立法目的相悖，故原告主張系爭706 土地為建地且面積逾1,000 平方公尺，如欲申請建築使用，其私設通路需達6 公尺以上，且需設迴轉道，故應採甲案為本件通行方案云云，難認可採。
㈤綜上，兩造主張之甲、乙通行方案，均可使系爭706 土地與
公路為適當之聯絡，是依民法第787 條第2 項前段規定，自應選擇對周圍土地使用完整性之影響最少之通行方式，亦即被告主張之乙案（即如附圖一編號B 所示）。
六、按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項前段定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。依本院現場履勘情形，被告乃以巨石及鐵皮圍籬阻礙原告通行（見本院卷第75頁），則原告請求被告於附圖一編號B 之通行土地範圍內不得有妨礙原告通行之行為，自屬有據。
七、綜上所述，原告依民法第787 條第1 項等規定，請求確認對被告所有系爭689 土地如附圖一編號B 、面積207.43平方公尺土地有通行權存在；暨被告在前開通行範圍內不得為妨礙原告通行之行為，均於法有據，應予准許；逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論駁。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
民事庭法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
書記官 呂典樺附圖一：107年7月30日宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖。
附圖二：108年2月15日宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖。