臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第134號原 告 江進祥訴訟代理人 簡坤山律師被 告 江坤峰
江坤海上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國107 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告江坤峰就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上，如附表一所示地上權法律關係不存在。
確認被告江坤海就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上，如附表二所示地上權法律關係不存在。
被告江坤峰就附表一所示地上權，應向宜蘭縣羅東地政事務所辦理塗銷登記。
被告江坤海就附表二所示地上權，應向宜蘭縣羅東地政事務所辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告江坤峰、江坤海，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條定有明文。查原告起訴聲明原為「先位聲明：被告江坤峰、江坤海就原告所有坐○○○鎮○○段214之1地號土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於民國39年2 月1 日登記，權利人為江坤峰及江坤海，存續期間為不定期限，權利範圍為土地壹部參柒坪陸玖持分各三分之一之地上權，請求判決終止。被告江坤峰、江坤海就第一項聲明所示之地上權持分各三分之一，應向羅東地政事務所辦理地上權塗銷登記。備位聲明：被告江坤峰、江坤海就原告所有坐○○○鎮○○段214之1地號土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於39年2月1日登記，權利人為江坤峰及江坤海，存續期間為不定期限，權利範圍為土地壹部參柒坪陸玖持分各三分之一之地上權，請求酌定其存續期間為一年，並自判決確定之翌日起算。」（見本院卷第1頁）；嗣以民事準備㈠狀追加先位聲明為「確認被告江坤峰、江坤海就原告所有坐○○○鎮○○段214之1地號土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於39年2月1日登記，權利人為江坤峰及江坤海，存續期間為不定期限，權利範圍為土地壹部參柒坪陸玖持分各三分之一之地上權，其法律關係不存在。被告江坤峰、江坤海就第一項聲明所示之地上權持分各三分之一，應向羅東地政事務所辦理地上權塗銷登記。」，另原先位聲明則改為備位聲明，原備位聲明則不再請求而撤回（見本院卷第108頁）。核原告變更訴之聲明部分，均係就其所有坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，為被告設定之地上權等同一基礎事實，故其訴訟之變更合於法律規定，應予准許。至原告就被告所有如附表一、二所示之地上權（下稱系爭地上權）內容誤植「持分各三分之一」等文字，乃具狀更正該內容，應係不變更訴訟標的，而更正事實上陳述，亦合於法律規定，先予敘明。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，其主張系爭地上權之設定具有無效之原因而不存在，又系爭土地目前仍存有系爭地上權登記，被告並未同意塗銷該地上權，是以系爭地上權法律關係是否存在即屬不明確，使原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，則原告提起本件確認之訴應有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地重測前原為宜蘭縣○○鎮○○段000 地號土地，於31年3 月31日為東條呈祥（即陳呈祥）、東條呈禧（即陳呈禧）二人共有，35年6 月1 日因共有物分割分歸陳呈祥單獨所有，於36年12月10日登記陳呈祥為所有權人，陳呈祥再於38年5 月30日贈與登記予陳昭德，再由原告於54年6 月26日因買賣而取得土地所有權，復於74年6 月7 日因土地重測變更○○○鎮○○段○○○ ○號，於94年10月21日及11月7日因分割增加為214之1、214之2地號土地，其中214地號及214之1地號土地（即系爭土地）現仍為原告所有。另如附表一、二所示之地上權，係由陳呈祥、被告二人於38年11月2 日共同聲請設定，但系爭土地當時所有權人係陳昭德，前開地上權設定聲請書件上所載所有權人仍為陳呈祥，且書件中均無土地所有權人陳昭德之簽名或蓋章，足認附表一、二所示地上權設定並未取得土地所有權人之同意，地上權設定有無效之原因，爰依民法第767 條規定請求確認系爭地上權法律關係不存在，並判決被告二人將系爭地上權塗銷登記。再者，系爭地上權係以建築改良物為設定目的，惟其上原
9 建號建物已滅失，被告二人於系爭土地上並無任何建物，依民法第833條之1規定，地上權成立目的已不存在，爰備位聲明請求判命終止系爭地上權，並塗銷該地上權登記等語。
二、被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠經查，系爭土地為原告於54年6 月25日因買賣而取得所有權
，被告江坤海、江坤峰於39年2 月1 日在系爭土地設定登記如附表一、二所示之地上權，此據原告提出系爭土地登記第一類謄本可參（見本院卷第6 頁）。另系爭土地於94年10月21日分割自同段214地號土地，而214地號土地於74年3 月25日重測前為竹林段246地號土地，該土地於31年3月31日為東條呈祥（即陳呈祥）、東條呈禧（即陳呈禧）二人共有，35年6月1日因共有物分割分歸陳呈祥單獨所有，陳呈祥於36年6月8日贈與、38年5 月30日登記予陳昭德，再由原告於54年10月26日因買賣而取得土地所有權，此有宜蘭縣羅東地政事務所107年1月22日羅地登字第1070000717號函暨函附系爭土地、同段214 地號土地登記簿謄本、舊登記簿謄本、日據時期登記簿謄本足參（見本院卷第20頁至第40頁）。則上開事實應堪採信。
㈡按35年10月2 日發布施行之土地登記規則（以下所稱土地登
記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1 點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，…依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記」。是綜合前開規定可知，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。
㈢依卷附宜蘭縣羅東地政事務所107 年1 月22日羅地登字第10
70000717號函暨函附38年11月2 日他項權利登記聲請書所示（見本院卷第45頁），附表一、二地上權他項權利人原係「江阿灶」，惟「江阿灶」於37年4 月10日過世，故由其繼承人即被告江坤海、江坤峰及訴外人江坤壽三人為權利人，登記原因及其年月日係「民國38年11月2 日地上權設定登記」，存續期間「不定期」、權利範圍「三七坪六九」，惟所有權人欄位原登記為「陳呈祥」，嗣「呈祥」二字遭修改為「昭德」，但聲請書僅有「陳呈祥」用印，並無「陳昭德」之簽名或蓋章（見本院卷第45頁）。另依聲請書所附「38年11月2 日地上權設定合約書」所載，土地所有權人亦原係「陳呈祥」，其後「呈祥」二字經修改為「昭德」，但其上亦僅有「陳呈祥」之用印，並無「陳昭德」簽名或蓋章。足證系爭地上權設定當時，未經所有權人陳昭德同意，亦未提出被告等人與陳昭德間確有租賃契約或地上權設定合意之證據，堪認原告主張系爭地上權於38年11月2 日聲請設定時，並未取得土地所有權人之同意乙節，應可採信。
㈣按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，
不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。又設定地上權為物權行為，依20年5 月5 日施行（98年1 月23日刪除）之民法第760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，此乃法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，自難謂為合法。準此，被告二人於39年2 月1 日所設定系爭地上權因未符合前開設定要式規定，致有無效之原因，且自始、當然、確定不發生效力。則原告先位聲明請求確認系爭地上權法律關係不存在乙節，為有理由，應予准許。
㈤次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。查系爭地上權既屬於無效，被告二人即未合法取得地上權，惟系爭土地之登記資料中仍繼續存有，該等登記顯然對於原告之所有權造成妨害，則原告依民法第767 條第1 項中段，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之規定，請求被告二人應塗銷系爭地上權，自屬有據。
四、綜上所述，原告起訴請求確認系爭地上權法律關係不存在，暨依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告二人應分別就附表一、二所示之地上權予以塗銷，為有理由，應予准許。又本院既認原告先位之訴主張為有理由，自無庸再審酌其備位之訴，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事庭法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 呂典樺附表一：
┌─────────────────────────────┐│土地： │├──────────────┬──────────────┤│重劃前地號 │宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號 │├──────────────┼──────────────┤│重劃後地號 │宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○號 │├──────────────┼──────────────┤│面積（平方公尺） │124.6 │├──────────────┼──────────────┤│所有權人 │江進祥 │├──────────────┴──────────────┤│地上權情形： │├───────────┬─────────────────┤│收件年期字號（民國） │38年竹林字第000744號 │├───────────┼─────────────────┤│登記日期（民國） │39年2月1日 │├───────────┼─────────────────┤│登記原因 │設定 │├───────────┼─────────────────┤│權利人 │江坤峰 │├───────────┼─────────────────┤│權利範圍 │空白 │├───────────┼─────────────────┤│存續期間 │不定期限 │├───────────┼─────────────────┤│地租 │空白 │├───────────┼─────────────────┤│權利標的 │所有權 │├───────────┼─────────────────┤│設定權利範圍 │（土地壹部參柒坪陸玖） │├───────────┼─────────────────┤│設定義務人 │江進祥 │├───────────┼─────────────────┤│其他登記事項 │本號地上權以建築改良物持分參分之壹││ │為目的 │└───────────┴─────────────────┘附表二：
┌─────────────────────────────┐│土地： │├──────────────┬──────────────┤│重劃前地號 │宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號 │├──────────────┼──────────────┤│重劃後地號 │宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○號 │├──────────────┼──────────────┤│面積（平方公尺） │124.6 │├──────────────┼──────────────┤│所有權人 │江進祥 │├──────────────┴──────────────┤│地上權情形： │├───────────┬─────────────────┤│收件年期字號（民國） │38年竹林字第001835號 │├───────────┼─────────────────┤│登記日期（民國） │39年2月1日 │├───────────┼─────────────────┤│登記原因 │設定 │├───────────┼─────────────────┤│權利人 │江坤海 │├───────────┼─────────────────┤│權利範圍 │全部1分之1 │├───────────┼─────────────────┤│存續期間 │不定期限 │├───────────┼─────────────────┤│地租 │空白 │├───────────┼─────────────────┤│權利標的 │所有權 │├───────────┼─────────────────┤│設定權利範圍 │（土地壹部參柒坪陸玖） │├───────────┼─────────────────┤│設定義務人 │江進祥 │├───────────┼─────────────────┤│其他登記事項 │本號地上權以建築改良物持分參分之壹││ │為目的 │└───────────┴─────────────────┘