臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第236號原 告 林慶同訴訟代理人 羅明宏律師被 告 楊郭愛（即楊傳送之繼承人）
楊廷華（即楊傳送之繼承人）楊金鐘（即楊傳送之繼承人）楊麗雪（即楊傳送之繼承人）林來發（即林桐波之繼承人）黃維斌（即黃杜麗雲之繼承人）黃維興（即黃杜麗雲之繼承人）黃維宏（即黃杜麗雲之繼承人）黃維志（即黃杜麗雲之繼承人）林麗華（即林桐波之繼承人）林麗玉（即林桐波之繼承人）蔡林麗卿（即林桐波之繼承人）宋雯仲（即宋文志之繼承人）宋雯江（即宋文志之繼承人）宋碧鳳（即宋文志之繼承人）宋碧凌（即宋文志之繼承人）林辰夫（即宋查某之繼承人）周呂罔市（即宋查某之繼承人）上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國107 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就被繼承人宋木於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地所為如附表所示之地上權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後塗銷地上權登記。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告楊郭愛、楊廷華、楊金鐘、楊麗雪、林來發、黃維斌、黃維興、黃維宏、黃維志、林麗華、林麗玉、蔡林麗卿、宋雯仲、宋雯江、宋碧鳳、宋碧凌、林辰夫、周呂罔市等人，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：宜蘭縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（重測前為下埔段下埔小段150 地號土地，下稱系爭土地）為原告於民國
106 年7 月6 日因分割繼承而單獨所有，被告等人之被繼承人宋木前於38年間就系爭土地，聲請單獨設定登記如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），惟單獨地上權設定登記，應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，即建物基地使用人確已與基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由，填不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。查系爭地上權原始設定登記，係38年12月間當時房屋所有人即宋木為申辦同地段49建號建物所有權第一次登記，因建物、基地各異其人而就系爭土地單獨聲請設定地上權登記，但宋木所提出之房屋登記保證書係由戶長宋阿絲、林炎、鄰長吳木、里長藍振興擔任保證人，保證原因為「業主未成者不得地上權設定」，保證事項「此房屋實是被保人所有」，故保證原因並非不能覓致義務人共同聲請登記之情形，與當時有效土地登記規則第17條、第32條第1 項規定不符，更何況系爭土地於35年6 月6 日即為訴外人林吳桂花所有，林吳桂花於宋木聲請單獨設定系爭地上權時年已31歲，即早已成年，故前開保證書雖載明保證原因，但與事實不符，則宋木前於38年12月間聲請單獨為系爭地上權設定登記時，並未提出該當於證明其與土地所有權人林吳桂花間有地上權設定合意存在之文件，或符合保證意旨之保證書，亦未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，故其聲請設定系爭地上權有無效之原因。原告自得依民法第767 條規定及繼承法理，請求被告應就被繼承人宋木於系爭土地所為如附表所示之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷等語。並聲明：如主文第一項所示。
三、被告宋雯仲、宋雯江、宋碧鳳、宋碧凌：系爭地上權係祖先留下來的，伊等均願意放棄，但伊等只要求不應負擔任何費用等語（見本院卷第162 頁背面）。其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠經查，系爭土地為原告於106 年7 月6 日因分割繼承而單獨
所有，被告等人之被繼承人宋木前於38年間就系爭土地，聲請單獨設定登記如附表所示之地上權，又宋木於39年12月3日死亡，被告等人均為宋木之繼承人，惟就系爭地上權尚未辦理繼承登記等事實，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、被繼承人宋木之繼承系統表、除戶戶籍謄本及被告等人戶籍謄本附卷可參（見本院卷第8 頁、第40頁至第115 頁），暨本院民事紀錄科查詢表（見本院卷第164 頁，即被告等人均未拋棄繼承）。另系爭土地於36年7 月1 日總登記時所有權人即為訴外人林吳桂花，於39年9 月1 日由宋木設定如附表所示地上權等節，亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所107 年7月16日宜地壹字第1070006486號函暨函附系爭土地電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿足參（見本院卷第21頁至第34頁）。則上開事實應堪採信。
㈡按35年10月2 日發布施行之土地登記規則（以下所稱土地登
記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1 點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，…依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記」。準此，依前開規定可知，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，如權利人欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請，且權利人仍需提出證明登記原因文件或土地權利書狀，於證明文件不能提出時，則應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，以證明有登記原因事實及證明文件不能提出之實情。
㈢依卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所107 年7 月16日宜地壹字第10
70006486號函暨函附「他項權利登記聲請書」之記載（見本院卷第33頁至第34頁），系爭地上權他項權利人為「宋木」、所有權人為「林吳桂花」，登記原因及其年月日係「民國39年4 月契約」，存續期間自39年4 月起不定年，惟聲請書僅有宋木用印，並無林吳桂花之簽名或用印。另據「房屋登記保證書」記載：「保證原因：業主未成者，不得地上權設定」、「保證事項：此房屋實是被保人所有」等語（見本院卷第32頁）；並有保證人即戶長宋阿絲、林炎、鄰長吳木、里長藍振興於保證書用印確認。可知系爭地上權係宋木於38年間單獨向地政機關聲請為地上權之登記，且因登記時並未提出其與系爭土地所有權人間有租賃契約或已達成設定地上權之合意之證明，乃出具「房屋登記保證書」為據，惟依卷附除戶戶籍謄本可知（見本院卷第16頁），林吳桂花於0 年0月00日出生，於39年9月時已年滿32歲，核無保證書所載因未成年而無法為地上權設定之問題，且該內容亦不足證明系爭地上權有登記原因事實（即宋木與林吳桂花間有成立租賃或地上權契約之合意）及證明文件不能提出之實情，堪認原告主張系爭地上權登記並不具備土地登記規則第17條、第32條第1項之要件等語，應可採信。
㈣按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，
不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。又設定地上權為物權行為，依20年5 月5 日施行（98年1 月23日刪除）之民法第760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1 項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法。準此，被告等人之被繼承人宋木於39年9月間所設定系爭地上權因未符合前開設定要式規定，致有無效之原因，且自始、當然、確定不發生效力。
㈤再按，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法
律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第759 條、第767 條第
1 項分別定有明文。查宋木於38年間所設定之系爭地上權既屬於無效，即未合法取得地上權，則其繼承人即被告等人亦無從本於繼承關係而合法取得系爭地上權，又系爭地上權登記既為無效，惟系爭土地之登記資料中仍繼續存有，該等登記顯然對於原告之所有權造成妨害，則原告依民法第767 條第1 項中段，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之規定，自屬有據。又因系爭地上權均尚未由繼承人辦理繼承登記，則原告請求被告等人應就其被繼承人之地上權辦理繼承登記後，再將該地上權登記予以塗銷，亦有理由，應併予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告應就其繼承之系爭地上權，辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。另原告同意負擔本件訴訟費用（見本院卷第194 頁），本院本於職權依此酌定訴訟費用之負擔如主文所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
民事庭法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 呂典樺附表：
┌─────────────────────────────┐│土地： │├──────────────┬──────────────┤│重劃前地號 ○○○鎮○○段下埔小段150地號 │├──────────────┼──────────────┤│重劃後地號 ○○○鎮○○段○○○○號 │├──────────────┼──────────────┤│ 面積（平方公尺） │1219.95 │├──────────────┼──────────────┤│ 所有權人 │林慶同 │├──────────────┴──────────────┤│上開土地設定系爭地上權情形： │├───────────┬─────────────────┤│收件年期字號（民國） │38年字第000545號 │├───────────┼─────────────────┤│登記日期（民國） │空白 │├───────────┼─────────────────┤│登記原因 │設定 │├───────────┼─────────────────┤│權利人 │宋木 │├───────────┼─────────────────┤│權利範圍 │全部 │├───────────┼─────────────────┤│存續期間 │不定期限 │├───────────┼─────────────────┤│地租 │空白 │├───────────┼─────────────────┤│權利標的 │所有權 │├───────────┼─────────────────┤│設定權利範圍 │（壹部） │├───────────┼─────────────────┤│設定義務人 │空白 │├───────────┼─────────────────┤│其他登記事項 │空白 │└───────────┴─────────────────┘