臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第362號原 告 祭祀公業林四和法定代理人 林哲仁訴訟代理人 陳建州律師被 告 林柏盛
林游琇婷林宸樂兼 上 1 人法定代理人 鄭怡婷被 告 林世鴻
林筱菁林筱宜林筱媛林漢新林憲煌林秀華上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於中華民國108年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示之地上權法律關係不存在。
被告應就附表所示地上權辦理繼承登記後，將該地上權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件原告先位聲明第 1項訴請確認被告林柏盛、林游琇婷、林宸樂、鄭怡婷、林世鴻、林筱菁、林筱宜、林筱媛、林漢新、林憲煌、林秀華（下稱被告等11人）之被繼承人林東恩就原告所有坐落如附表所示土地（下稱系爭土地）上，如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）法律關係不存在。原告主觀上認其法律上地位有不安之狀態存在，而該不安之狀態，能以確認判決將之除去，則原告提起本件確認之訴即有確認利益，合先敘明。
二、本件被告等11人，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條之規定，依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、先位聲明部分：原告為系爭土地之所有權人，就系爭土地於38、39年間並無任何分管協議。原告曾於民國35年6月9日推選管理人，並選出 4名管理人即大房林樹榮、二房林接興、三房林錫爵、四房林欽西。嗣被告等11人之被繼承人林東恩於38年11月28日檢具租用坪數15坪、租金參元之土地租約（下稱系爭租約）、房屋登記保證書、木造建築之建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書（下稱系爭聲請書）等資料，與斯時管理人之一即訴外人林接興就系爭土地聲請設定系爭地上權登記。爾後租金逐年按物價變動調整，至61、62年間租金為每年
206.5元。後上開木造建築改建為磚造房屋（下稱系爭建物），惟訴外人林東恩及其繼承人自75年起即未再繳付租金，亦未居住於系爭建物，且系爭建物中部分房屋磚頭脫落，恐有倒塌危險，原告主張以起訴狀繕本送達為終止系爭租約之意思表示，被告於起訴狀送達後均未繳納租金，故原告已終止系爭租約。系爭土地為祭祀公業林四和（下稱系爭公業）全體派下員公同共有之財產，依修正前民法第 828條之規定，非經全體派下員同意所為之處分及權利之行使，本屬無效，且因原告當時尚未訂立規約，應依當時法律為斷。然系爭聲請書之申請人欄僅有訴外人林東恩、林接興之名及印文，且訴外人林東恩、林接興亦未檢附原告全體派下員同意書為地上權登記之證明文件，顯見訴外人林東恩於系爭土地設定系爭地上權登記時，未經全體公同共有人即原告全體派下員之同意，訴外人林接興將系爭土地設定地上權與訴外人林東恩，已違反修正前民法第819條第2項規定，屬無權處分，依同法第118條第1項規定，應認屬無效。復依 35年10月2日施行之土地登記規則（下稱舊土地登記規則）第17條及38年11月10日公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第 1項之規定，訴外人林東恩單獨聲請地上權之登記與上開規定要件不相符，亦難認系爭地上權設定登記為合法有效，自不生設定地上權之效力。且觀之訴外人林東恩聲請設定地上權之原件，並未檢附鄉鎮公所保證書，與舊土地登記規則第32條及本院（71）廳民一字第0368號法律座談會意旨不符，故其聲請設定地上權登記程序不合法，系爭地上權設定應為無效。系爭地上權之登記有前開無效之原因，且瑕疵無從治癒，如使系爭土地之登記資料仍繼續存有系爭地上權，顯然對原告之所有權造成妨害。為此爰依民法第767條第1項中段規定，訴請訴外人林東恩之繼承人即被告等11人塗銷系爭地上權登記，又系爭地上權登記為自始無效，無須先由繼承人辦理繼承登記再為塗銷之必要等語。並聲明：㈠、確認被告等11人之被繼承人林東恩就原告所有坐落系爭土地上之系爭地上權法律關係不存在。㈡、被告等11人應將坐落系爭土地上之系爭地上權設定登記予以塗銷。
㈡、備位聲明㈠部分：縱認系爭地上權未有前開無效之原因，然系爭地上權係於38年11月28日設定登記，存續期間為不定期限，設定迄今已存續達70年之久，當初設定系爭地上權所建木造建築雖改建為磚造房屋，然考量系爭地上權當初設定係以建築改良物為目的，然現存之權利人即被告等11人長期未繳付租金，亦未居住於系爭建物，系爭建物為磚木混造之房屋，現無人使用，且部分磚頭脫落，有倒塌危險而未對系爭土地為實際利用，依行政院頒佈之固定資產耐用年限表所示，住宅用之磚造房屋耐用年數為25年，系爭建物之耐用年數應低於上開耐用年數。系爭建物雖未達滅失程度，然系爭地上權設定之目的係建造建物供居住使用，系爭建物已年久失修，被告等11人多年來並無占有使用系爭土地之事實，足見系爭地上權成立之目的已不存在，兼衡為避免土地所有權人因系爭地上權而無法就系爭土地為有效之經濟利用，致有害於原告就系爭土地所有權圓滿行使等情，認系爭地上權之存續已無必要。故依民法第833條之1規定，聲請終止系爭地上權，並依民法第759條、第767條第1項規定，請求被告等11人應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記等語。並聲明：被告等11人應就被繼承人林東恩於坐落系爭土地設定之系爭地上權辦理繼承登記；前開地上權應予終止；被告等11人均應將前開地上權登記予以塗銷。
㈢、備位聲明㈡部分：若認系爭地上權登記仍應存續有效，然衡諸系爭地上權未定有期限，設定迄今已逾70年，建築改良物之設定目的已不存在，且地上權人自75年起即未再繳付地租，又系爭建物興建至今已近70年，系爭建物耐用年限早已屆至，又考量系爭建物無人使用，有隨時倒塌之危險狀態等情，原告主張依民法第833條之1規定，請求本院定系爭地上權之存續期間為自本案確定之日起算 1年，以維護系爭土地所有權人即原告全體派下員公同共有之權益云云。並聲明：兩造間就系爭土地上之地上權登記自本件確定之日起算存續期間為1年。
二、被告部分：
㈠、被告林漢新、被告林柏盛未於最後言詞辯論期日到場，惟其前於本院108年1月31日言詞辯論當庭均以：如果地上權沒有，渠等就不是林家子孫了嗎，如果原告要將土地收回，會收到很多租金，要開會將租金納入公款，用來祭祖，且本來就沒有收租金，如果要繳租金，要通知渠等云云，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回（見本院卷第273至275頁）。
㈡、被告林漢新另以：系爭建物有人居住，但伊沒有居住，實際情形伊不清楚，平時有放置雜物等語，資為抗辯（見本院卷第273至277頁）。
㈢、被告林柏盛另以：系爭建物還存在，地上權怎麼會不存在，為何要終止地上權。系爭建物是祖先房屋，用來當倉庫，伊沒有在該處居住，以前就沒有收租金等語抗辯（見本院卷第271至277頁）。
㈣、被告林游琇婷、林宸樂、鄭怡婷、林世鴻、林筱菁、林筱宜、林筱媛、林憲煌、林秀華 9人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：原告主張其為系爭土地所有權人，而系爭土地上設定系爭地上權登記，系爭土地上建有系爭建物等情，業據原告提出土地所有權狀、土地登記第一類謄本、土地登記簿、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本、本院家事庭107年4月13日宜院麗家字第1070000239號函、系爭租約、房屋登記保證書、建築改良物情形填報表、系爭聲請書、林四和公業管理人選舉議事錄、應收未收款調查表、系爭建物現況照片、宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政）108年5月28日宜地壹字第1080004534號函附建築改良物情形填報表、土地租約及他項權利登記聲請書等件為證（見本院卷第12至36-1頁；第39至45頁；第 47至53頁；第351頁；第381至390頁；第431至452頁），而訴外人即被繼承人林東恩、系爭公業管理人林接興曾於38年11月28日向地政機關聲請辦理系爭地上權，系爭地上權嗣於 39年9月1日設定登記完竣等情，亦有宜蘭地政107年10月23日宜地壹字第1070009761號函附系爭土地登記謄本、電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、建築改良物情形填報表、他項權利聲請書，且有本院勘驗筆錄、現場照片、台灣自來水股份有限公司第八區管理處 107年12月14日台水八業字第1070008134號函、宜蘭地政 107年12月17日宜地貳字第1070011705號函附複丈成果圖（下稱附圖）、台灣電力股份有限公司宜蘭區營業處107年12月19日宜蘭字第1071452594號函等件在卷足憑（見本院卷第127至176頁；第213至22
7頁；第235至247頁），堪信原告上揭主張為真。至原告先位聲明請求判決確認系爭地上權不存在，及備位聲明㈠請求終止系爭地上權，並請求被告塗銷地上權，或備位聲明㈡請求酌定系爭地上權存續期間自本判決確定翌日起算 1年部分，則為被告林漢新、被告林柏盛所爭執，並以前揭情詞置辯。是本件應審究之事項厥為：㈠、系爭地上權登記是否無效？是否應予塗銷？㈡、系爭地上權是否應予終止？㈢、系爭地上權存續期間應為若干？茲析述如下：
㈠、系爭地上權登記是否無效？是否應予塗銷？⒈系爭地上權登記未經系爭公業全體派下員同意，無效。
按祭祀公業之財產，為祭祀公業全體派下所公同共有，對此公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或公業規約另有約定外，應得祭祀公業全體派下之同意，否則對於全體派下即不生效力（最高法院93年度台上字第1850號判決），查：
①系爭公業於35年6月9日以各房代表互選方式，選出各房管理
人即大房林樹榮、二房林接興、三房林錫爵、四房林欽西等
4人為管理人乙節，有原告提出之系爭公業管理人選舉議事錄（下稱系爭議事錄）可稽（見本院卷第47至51頁）。而就系爭公業所有之系爭土地設定系爭地上權之行為，屬公同共有財產之處分行為，依前揭說明，被告就林接興已得系爭公業全體派下員同意或另有規約得由管理人其中一人單獨代表為之等事實，應負舉證之責，合先敘明。
②被告就上開有利之事實，未為任何之舉證。而參諸原告提出
經系爭公業派下員大會於78年3月19日通過訂立之規約第9條記載：「本公業不動產之處分（包括設定負擔）及管理委員之選舉，非經派下員全員大會決議不得為之」等內容（見本院卷第506頁），堪認系爭地上權於39年9 月1日登記時，系爭公業尚無規約。
③又系爭議事錄固記載：「今次為土地申報上，要代表者（管
理人）之故，...該土地申報上無代表者（管理人）以致不能申報而且申報期限切迫，為此依照前例，各房選出代表者數名，再由各房代表者互選出代表者（管理人）各壹名為本公業代表者（管理人）」等內容（見本院卷第48、49頁），惟上開內容僅說明該次管理人選舉之目的，顯非經系爭公業派下員大會決議內容，況該等內容亦未敘明系爭公業任一管理人均得單獨代表系爭公業之意旨，自無從據以認定系爭公業另以規約約定得由單一管理人林接興代表與訴外人林東恩設定系爭地上權，附此敘明。
④綜上，系爭地上權設定時，系爭公業並無得由單一管理人代
表系爭公業全體派下員之規約，依當時施行之修正前民法第828條規定，系爭地上權之設定，既未經系爭公業全體派下員同意，僅由二房管理人林接興為之，自屬無效，原告先位請求確認被告就系爭地上權之法律關係不存在，要屬有據。⒉被告應於辦理繼承登記後塗銷系爭地上權
按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第759條、第 767條第1項中段分別定有明文。查，系爭地上權人林東恩於原告起訴前已死亡，被告林柏盛等11人為林東恩之繼承人，依法繼承系爭地上權，惟渠等均未辦妥繼承登記，而被告就系爭地上權之法律關係既經本院確認不存在，系爭地上權登記即有害於原告之所有權，有辦理變更登記之必要，且須先辦理繼承登記始得為之，是原告請求本院判命上開未辦妥繼承登記之人就系爭土地之地上權辦理繼承登記，被告並應塗銷地上權登記，亦屬有據。
㈡、原告就本件提起先、備位訴訟，其先位主張確認被告就系爭地上權之法律關係不存在，及判決塗銷系爭地上權登記，均經本院認有理由，本院即無就備位訴訟審理之必要，就系爭地上權是否應予終止、系爭地上權存續期間應為若干等備位訴訟之爭執事項，自無審究之必要，併此敘明。
四、綜上所述，系爭地上權於設定時僅由系爭公業管理人林接興代表系爭公業為之，未經系爭公業全體派下員同意，亦無得由其單獨代表之規約，自屬無效，原告先位主張請求確認被告就系爭地上權之法律關係不存在、判決塗銷系爭地上權登記，均有理由，應予准許。又原告先位之訴既經本院認為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴另為裁判。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，暨本院於108年10月3日言詞辯論期日整理之其餘爭點，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 吳孟竹計 算 書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 11,989元測 量 費 7,650元鑑 定初勘費 5,000元合 計 24,639元以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 陳怡潔附表：系爭土地、系爭地上權┌──┬─────────┬───┬───┬────┬───────┐│ │ 坐落土地 │地號 │使用地│ 面積 │所有權人 ││系爭│ │ │類別 │ │ ││土地├─────────┼───┼───┼────┼───────┤│ │宜蘭縣宜蘭市○○段│1368－│空白 │4,620平 │祭祀公業林四和││ │ │0000 │ │方公尺 │ │├──┴─────────┴───┴───┴────┴───────┤├──┬──┬───┬────┬─────┬─────┬──────┤│系爭│登記│權利人│權利範圍│存續期間 │收件年期字│登記日期 ││土地│原因│ │ │ │號 │ ││上之├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│系爭│設定│林東恩│全部 │（空白） │字第004584│39年9月1日 ││地上│ │ │ │ │號 │ ││權設├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│定情│收件│權利標│地租 │設定權利 │證明書字號│其他登記事項││形 │年限│的 │ │範圍 │ │ ││ ├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│ │38年│所有權│空白 │（空白） │字第001319│以建築改良物││ │ │ │ │ │號 │為目的 │└──┴──┴───┴────┴─────┴─────┴──────┘