臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第330號原 告 祭祀公業林四和法定代理人 林哲仁訴訟代理人 陳建州律師被 告 林來福訴訟代理人 張又勻律師上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於中華民國一○九年一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就坐落於宜蘭縣○○市○○段○○○○○號土地上，如附表所示之地上權法律關係不存在。
被告應將前項所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告先位聲明第1項訴請確認被告之被繼承人林紹填就原告所有坐落如附表所示土地（下稱系爭土地）上，如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）法律關係不存在一節，為被告所否認。是兩造間是否存在系爭地上權法律關係尚不明確，致原告在私法上之地位有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認判決予以除去。揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴，具有確認利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠先位聲明部分：
原告祭祀公業林四和（下稱系爭公業）為系爭土地之所有權人，故系爭土地乃系爭公業全體派下員公同共有之財產，依民法第828條之規定，其處分應得公同共有人全體之同意，且系爭公業於民國78年3月19日前並未訂定規約。又系爭公業於35年6月9日推選管理人，並選出4名管理人即大房林樹榮、二房林接興、三房林錫爵、四房林欽西。而被告之被繼承人林紹填（以下逕稱其名）於38年11月28日與系爭公業斯時管理人之一即訴外人林欽西（以下逕稱其名）就系爭土地辦理系爭地上權設定登記，惟系爭地上權之他項權利登記申請書之申請人欄僅有林紹填、林欽西之名及印文，卻未檢附系爭公業全體派下員同意為系爭地上權登記，或林欽西有單獨代表系爭公業設定地上權權限之證明文件，是系爭地上權設定對原告不生效力，被告即無從基於繼承關係取得系爭地上權。然系爭土地之登記資料仍繼續存有系爭地上權，顯然對原告之所有權造成妨害。為此，爰依民事訴訟法第247條、第767條第1項中段規定，訴請確認系爭地上權法律關係不存在，及訴請被告塗銷系爭地上權登記，又系爭地上權登記為自始無效，無須先由繼承人辦理繼承登記再為塗銷之必要等語。並聲明：㈠確認被告之被繼承人林紹填就原告所有坐落系爭土地上之系爭地上權法律關係不存在。㈡被告應將坐落系爭土地上之系爭地上權設定登記予以塗銷。
㈡備位聲明一部分：
縱認系爭地上權未有前開無效之原因，然系爭地上權係於38年11月28日設定登記，存續期間為不定期限，設定迄今已存續達68年之久，當初設定系爭地上權所建木造建築雖改建為水泥牆鐵皮頂之房屋，然考量系爭地上權當初設定係以建築改良物為目的，惟現存之權利人即被告長期未繳付租金，且無權占用超出系爭地上權設定面積之土地，使原告因系爭地上權而無法就系爭土地為有效之經濟利用，致有害於原告就系爭土地所有權圓滿行使，堪認系爭地上權已無存續必要。爰依民法第833條之1規定，聲請終止系爭地上權，並依民法第833條之1、第759條及第767條第1項規定，請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記等語。並聲明：被告應就被繼承人林紹填於坐落系爭土地設定之系爭地上權辦理繼承登記；前開地上權應予終止；被告應將前開地上權登記予以塗銷。
㈢備位聲明二部分：
若認系爭地上權登記係屬有效且仍應存續，則衡諸系爭地上權未定有期限，設定迄今已逾68年，系爭地上權繼續存續有害原告為有效之經濟利用，且地上權人自75年起即未再繳付地租等情，原告主張依民法第833條之1規定，請求定系爭地上權之存續期間為自本案確定之日起算1年，以維護原告全體派下員公同共有之權益云云。並聲明：兩造間就系爭土地上之地上權登記自本件確定之日起算存續期間為1年。
二、被告部分㈠先位答辯：
系爭地上權之設定，業經土地登記機關登記在案，且長達數十前均未見原告有何異議或訴訟，被告自得信賴登記之效力。原告於系爭地上權設定將近70年後始提起本件訴訟，若要求被告就系爭地上權發生要件負舉證責任，對被告顯失公平，故應由原告就系爭地上權未經系爭公業全體派下員同意，或林欽西無單獨代表系爭公業設定系爭地上權，負舉證責任。又原告於35年6月9日舉行管理人選舉，推舉大房林樹榮、二房林接興、三房林錫爵、四房林欽西為管理人，且派下員均同意各依其房別向各自管理人設定地上權，是系爭地上權設定有經系爭公業全體派下員同意，且林欽西也是有單獨代表系爭公業設定系爭地上權予林紹填之權限，故系爭地上權設定對原告自屬有效。且自系爭地上權設定後至原告提起本件訴訟前，原告或其他派下員均未對系爭地上權之效力予以爭執，可推認當時設定地上權係經原告派下員共同決議，而派下員決議係屬系爭公業之集體意志，而得填補當時無規約之空白法律狀態，是原告先位聲明無理由。並聲明：原告先位之訴駁回。
㈡備位答辯：
系爭土地現仍由被告使用，且未任由系爭土地上被告所居住之現存建物腐朽，故系爭地上權之設定目的仍然存在，原告主張終止系爭地上權為無理由。又經宜蘭縣建築師公會鑑定，系爭土地上被告所居住建物之平均整體耐用年限尚有8.4年，是原告請求酌定系爭地上權存續期間為1年，亦無理由。並聲明：原告備位之訴均駁回。
三、原告主張系爭土地為其所有，其上有系爭地上權之設定登記。而系爭地上權乃林欽西於38年11月28日以系爭公業管理人名義，將系爭土地設定系爭地上權予林紹填，斯時系爭公業尚無規約。又林紹填之繼承人僅被告1人且迄未辦理系爭地上權之繼承登記等情，有系爭土地之登記第一類謄本（見本院卷一第27頁至第31頁）、土地登記簿（見本院卷一第33頁至第41頁）、繼承系統表（見本院卷一第43頁）、戶籍登記簿（見本院卷一第45頁至第49頁）、戶籍謄本（見本院卷一第51頁至第53頁）、本院家事庭107年3月13日宜院麗家字第1070000202號函（見本院卷一第55頁）、本院家事庭107年5月4日宜院麗家字第1070000287號函（見本院卷一第57頁）、宜蘭縣宜蘭地政事務所107年8月22日宜地壹字第1070007851號函檢附之系爭地上權申請設定時所附之建築改良物情形填報表（見本院卷一第195頁）、房屋登記保證書（見本院卷一第197頁）、土地租約（見本院卷一第199頁至第205頁）、他項權利登記聲請書附卷可參（見本院卷一第207頁至第209頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。原告先位聲明請求判決確認系爭地上權不存在，及備位聲明一請求終止系爭地上權，並請求被告塗銷地上權；備位聲明二請求酌定系爭地上權存續期間自本判決確定翌日起算1年部分，均為被告所爭執，並以前揭情詞置辯。是本件應審究之事項厥為：㈠先位之訴部分：系爭地上權之設定登記是否無效？是否應予塗銷？㈡若先位之訴無理由，則備位一之訴：系爭地上權是否應予終止？㈢若先位、備位一之訴均無理由，則備位二之訴：系爭地上權存續期間應為若干？
四、法院之判斷：㈠系爭地上權設定登記是否無效？是否應予塗銷？
原告主張林欽西於未經系爭公業全體派下員決議，或其他管理人同意，擅自以管理人代表名義設定系爭地上權，對系爭公業派下員全體不生效力，被告無從基於繼承關係取得系爭地上權，負有塗銷系爭地上權登記之義務等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⒈主張權利存在者，就權利發生之要件事實，應負舉證之責任
，至年代久遠或對造於起訴前未及早行使權利或提起訴訟尚不得執為舉證責任倒置之理由。本件被告主張有系爭地上權存在，既為原告所否認，雖系爭地上權登記之時間迄本件起訴時已將近70年，依前開說明，被告仍應就系爭地上權發生之要件事實負舉證之責任。又「依本法所為之登記，有絕對效力」土地法第43條固有明文，所謂登記有絕對效力，係為保謢第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。本件被告係繼承設定登記予林紹填之系爭地上權，已如前述，既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為交易行為新登記之第三人，自難援引上開法條主張登記之絕對效力。則被告以系爭地上權設定已年代久遠、原告長期未行使權利、被告應受信賴登記保護為由，辯稱：應由原告舉證證明系爭地上權設定欠缺合法要件云云，不足為採。
⒉祭祀公業之財產，為祭祀公業全體派下所公同共有，對此公
同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或公業規約另有約定外，應得祭祀公業全體派下之同意，否則對於全體派下即不生效力（最高法院93年度台上字第1850號判決意旨參照）。又代理人有數人者，除法律另有規定或本人另有意思表示外，其代理行為，應共同為之，民法第168條亦有明文。系爭公業於35年6月9日以各房代表互選方式，選出大房林樹榮、二房林接興、三房林錫爵、四房林欽西等4人為管理人乙節，有原告提出之系爭公業管理人選舉議事錄（下稱系爭議事錄）可稽（見本院卷一第73至81頁）。而就系爭公業所有之系爭土地設定系爭地上權，屬公同共有財產之處分行為，則依前開說明，被告就系爭地上權設定係得系爭公業全體派下員同意或林欽西係有權單獨代表系爭公業為之等事實，應負舉證之責。
⒊就此，被告固以系爭土地上其餘5筆地上權之設定均以相同
方式為之，即由地上權人依其房別各自向該房管理人設定地上權，且其中2件已調解成立；或兩造間就系爭土地存有使用借貸或租賃關係；或原告迄至本件訴訟提起前，均未對系爭地上權設定提出異議或訴訟為據，主張由此可推認證明系爭地上權設定已得系爭公業全體派下員同意云云。
⒋惟觀之系爭土地上之其餘地上權設定文件，其中派下員屬四
房之地上權人林東恩；屬大房之地上權人林建興，與之設定地上權者均為二房管理人林接興，而非上開地上權人所屬各房管理人等情，有該等地上權他項權利登記聲請書（見本院卷二第48-49、58-59頁）、系爭公業35年6月9日管理人選舉議事錄等件附卷可佐（見本院卷一第73頁至第77頁），已無從憑系爭土地上之各該地上權設定文件推認被告主張系爭公業全體派下員同意由各房管理人與各房派下員設定地上權乙節屬實。又原告對系爭土地上除系爭地上權以外之其餘5筆地上權，均有於107年間提起確認地上權不存在等訴訟，其中兩案已成立和解或調解，其中一案業經本院另案判決，剩餘兩案尚在訴訟中，此為兩造所不爭執，而其中地上權設定權利人為林麒麟、林建興兩案，各已達成訴訟上調解或和解，調（和）解成立內容分別為確認系爭土地上地上權設定權利人為林麒麟、林建興之地上權法律關係不存在；相對人同意塗銷地上權登記等事實，有本院107年度移調字第55號調解筆錄、107年度訴字第363號和解筆錄附卷可參（見本院卷一第363頁至第369頁），另地上權設定權利人為林東恩部分，則經本院另案以107年度訴字第362號判決確認該地上權法律關係不存在，該地上權應予塗銷，此有該案判決書存卷可稽（見本院卷二第388頁至第396頁），是被告主張以系爭土地上除系爭地上權以外之其餘地上權設定文件即可推認系爭地上權設定業已得系爭公業全體派下員同意云云，顯屬無稽，不足為採。
⒌設定地上權乃對物之處分行為；成立使用借貸或租賃契約則
是對物之利用管理行為，兩者行為性質非同，成立生效要件互異，彼此間亦無因果上之必然關連或依附性，是姑不論兩造間就系爭土地是否存有使用借貸或租賃契約，然均無法憑此推認系爭地上權設定已得系爭公業全體派下員同意或林欽西係有權單獨代表系爭公業為之，是被告抗辯兩造間就系爭土地存有使用借貸或租賃關係，故系爭地上權設定登記為有效云云，洵非可採。
⒍又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方式，民法第14
8條第2項固有明文。惟權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠信原則（最高法院100年度台上字第2155號判決參照）。被告以原告自系爭地上權設定登記後，將近70年未曾異議、起訴行使其權利為由，辯稱由此足以佐證系爭地上權設定係經系爭公業全體派下員同意，且原告為本件請求係違反誠信原則云云，為原告所否認。而被告並未舉證證明系爭地上權設定係經系爭公業全體派下員同意，或林欽西係有權單獨代表系爭公業為之，亦未舉證證明原告究有何特別情事足使被告正當信任原告已不欲行使其權利。且原告於提起本件訴訟前，縱未對系爭地上權設定登記為異議或訴訟，然是否行使權利本係權利人之自由，權利人暫未行使權利，其原因亦屬多端，自難僅因原告於提起本件訴訟前未對系爭地上權登記有何異議或訴訟之單純沉默，逕以推認被告抗辯系爭地上權登記係經系爭公業全體派下員同意，或林欽西係有權單獨代表系爭公業為之等節屬實，或認原告所為本件請求有何違反誠信原則之情事，是被告此部分所辯，亦無足採憑。
⒎至系爭公業35年6月9日管理人選舉議事錄固記載：「今次為
土地申報上，要代表者（管理人）之故，...該土地申報上無代表者（管理人）以致不能申報而且申報期限切迫，為此依照前例，各房選出代表者數名，再由各房代表者互選出代表者（管理人）各壹名為本公業代表者（管理人）」等內容（見本院卷一第75頁至第77頁），惟上開內容僅說明該次管理人選舉之選舉目的，然並未記載系爭公業任一管理人均得單獨代表系爭公業之意旨，亦未記載系爭公業全體派下員同意任一房之管理人均有權單獨代表系爭公業設定地上權等意旨，是亦無從據此認定系爭地上權登記係經系爭公業全體派下員同意，或林欽西係有權單獨代表系爭公業為之。是上開管理人選舉議事錄亦無足為有利於被告之認定。
⒏基上，被告所舉各節，均無法證明系爭地上權設定係得系爭
公業全體派下員同意，或林欽西係有權代表系爭公業為系爭地上權之設定，則原告主張系爭地上權之設定登記，對系爭公業派下員全體不生效力，林紹填於系爭土地所為之系爭地上權登記乃屬無效，被告無從基於繼承關係取得系爭地上權等語，即非無據，堪以認定。
五、綜上所述，系爭地上權之設定登記，對系爭公業派下員全體不生效力，林紹填於系爭土地所為之系爭地上權登記乃屬無效，被告無從基於繼承關係取得系爭地上權，業經本院認定如前，則系爭土地之登記資料中仍繼續存有權利人林紹填之系爭地上權設定登記內容，該等登記顯然對於原告之所有權造成妨害，原告自得依民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」規定，逕行訴請林紹填之繼承人即被告直接塗銷林紹填名義之系爭地上權登記，而無訴請被告先就系爭地上權為繼承登記之必要（參見最高法院89年度台上字第988號、91年度台上字第1350號判決意旨）。從而，原告先位訴請確認兩造間之系爭地上權法律關係不存在，並訴請被告應將系爭地上權登記予以塗銷，於法即均屬有據，應予准許。又原告先位之訴既經本院認為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴另為裁判，是就其餘爭點亦無再予審認之必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 17 日
民事庭 法 官 謝昀璉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 17 日
書記官 劉婉玉附表：系爭土地、系爭地上權┌──┬─────────┬───┬───┬────┬───────┐│ │ 坐落土地 │地號 │使用地│ 面積 │所有權人 ││系爭│ │ │類別 │ │ ││土地├─────────┼───┼───┼────┼───────┤│ │宜蘭縣宜蘭市○○段│1368－│空白 │4,620平 │祭祀公業林四和││ │ │0000 │ │方公尺 │ │├──┴─────────┴───┴───┴────┴───────┤├──┬──┬───┬────┬─────┬─────┬──────┤│系爭│登記│權利人│權利範圍│存續期間 │收件年期字│登記日期 ││土地│原因│ │ │ │號 │ ││上之├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│系爭│設定│林紹填│全部 │（空白） │字第000000│39年9月1日 ││地上│ │ │ │ │號 │ ││權設├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│定情│收件│權利標│地租 │設定權利 │證明書字號│其他登記事項││形 │年限│的 │ │範圍 │ │ ││ ├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│ │38年│所有權│空白 │（空白） │字第001321│以建築改良物││ │ │ │ │ │號 │為目的 │└──┴──┴───┴────┴─────┴─────┴──────┘