臺灣宜蘭地方法院民事判決107年度訴字第332號原 告 潘憲國訴訟代理人 陳敬穆律師複 代理人 楊家寧律師原 告 林森
林茂男林錫湖林山泉
林光正陳麗卿林宸諒（原名林敬章）
胡惠萍林明昌張月繻林信宏
林鈺偵林俊良
林俊佑林志明林志雄林鼎華被 告 林孫濱
林桃華王基田
王淑妝林鐘景林春池林春龍
林西嘉林振㨗
林麗珍林莉菁韓長淮韓長澄韓長洽韓秀美韓秀貞
謝錦河
余淑美羅竣張哲魁張瑜珍上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於中華民國112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之四，餘由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件原起訴之被告張正川於本件訴訟繫屬後死亡，經原告聲明由其繼承人即被告余淑美、羅竣、張哲魁、張瑜珍承受訴訟，經核並無不合，業經本院於民國109年9月18日裁定准許在案，合先敘明。
二、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」「第1項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。」民事訴訟法第56條之1第1項、第3項本文分別定有明文。本件原告潘憲國就其與林森、林茂男、林錫湖、林山泉、林光正、陳麗卿、林宸諒、胡惠萍、林明昌、張月繻、林信宏、林鈺偵、林俊良、林俊佑、林志明、林志雄、林鼎華等17人（下稱追加原告17人）所共有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）對被告提起本件訴訟，並先位依民法第833條之1之規定請求終止如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）及依民法第767條之規定請求被告辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記，備位則請求酌定系爭地上權之存續期間（原另有最先位聲明係依民法第767條之規定請求被告塗銷系爭地上權，惟該部分業經原告於112年5月17日言詞辯論時予以撤回），核其前揭訴訟標的法律關係，係本於兩造間之地上權契約，對於系爭土地全體土地所有人必須合一確定，核其性質應屬固有必要共同訴訟，須由系爭土地之共有人全體起訴，其當事人之適格始無欠缺，又本件前經原告潘憲國向本院聲請命追加原告17人追加為原告，業經本院於111年6月20日裁定命追加原告17人於收受裁定之日起7日內追加為原告，而追加原告17人收受裁定後逾期未為追加聲請，依民事訴訟法第56條之1之規定，應視為業已一同起訴，合先敘明。
三、追加原告17人及被告林孫濱、林桃華、王基田、王淑妝、林鐘景、林春池、林春龍、林西嘉、林振㨗、林麗珍、林莉菁、韓長淮、韓長澄、韓秀美、韓秀貞、謝錦河、余淑美、羅竣、張哲魁、張瑜珍均等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，按到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為坐落宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號土地（即系爭土地）之共有人，系爭土地現設定有如附表所示之地上權（即系爭地上權），登記權利人為訴外人林陳阿爽，今林陳阿爽已死亡，被告為其全體繼承人，未就其所繼承系爭地上權辦理繼承登記。而系爭地上權原始為被告之被繼承人林陳阿爽於38年間聲請設定，並係以建築改良物為目的，考量系爭地上權設定迄今已70餘年，原有建物已滅失，系爭地上權成立之目的已不存在，爰依民法第833條之1、第767條之規定，請求命被告對系爭地上權辦理繼承登記，並裁判終止系爭地上權，及請求被告塗銷地上權登記等語；退步言之，倘法院認系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況，尚未達終止地上權之程度，亦請求參酌系爭地上權已存在70年，酌定期存續期間為1年，俾利保障土地所有權人之權益等語。並先位聲明：系爭地上權應予終止。被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷地上權登記；備位聲明：定系爭地上權之存續期間一年（原另有最先位聲明係依民法第767條之規定請求被告塗銷系爭地上權，惟該部分業經原告於112年5月17日言詞辯論時予以撤回）。
二、被告部分：
(一)被告韓長洽則以：我們目前沒有使用系爭土地，也不知道系爭土地上有無其他林陳阿爽之繼承人，但系爭地上權設定之初並未定有存續期間，且系爭地上權之目的係為林家祖先分配祖產，使各房祖孫得以永久獲得地上權部分之土地，是系爭地上權成立之目的並未消滅，原告請求被告終止、塗銷地上權或定存續期間均無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告韓秀美、余淑美則以：我們目前沒有使用系爭土地，也不知道系爭土地上有無其他林陳阿爽之繼承人，住在系爭土地上的人我都不認識，但當初有不定期契約，且為祖先留下來的，一直以來都在該處居住耕作，應有合法的權利等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
(三)其餘被告均經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、本院之判斷
(一)查原告為系爭土地之所有人，而系爭土地上現設定有如附表所示之地上權（即系爭地上權），系爭地上權原始為被告之被繼承人林陳阿爽於38年間聲請設定，今林陳阿爽已死亡，其全體繼承人即被告，尚未就所繼承之系爭地上權辦理繼承登記等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地最新第一類登記謄本在卷可憑（見本院卷七第129-162頁），上情首堪認定。
(二)而原告固依民法第833條之1之規定請求法院終止系爭地上權或對系爭地上權定存續期間，惟查：
1.按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文。地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。又35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請（最高法院106年度台上字第2408號判決意旨參照）。
2.本件經本院向宜蘭縣羅東地政事務所函詢及調取系爭地上權之原始設定文件，可見系爭地上權為被告之被繼承人林陳阿爽於38年間聲請設定，斯時系爭土地之登記所有權人為林新、林牛港、林阿灶、林川盛、林榮錦、林榮標、林錦芳（下稱林新等7人），然林陳阿爽於聲請設定系爭地上權之設定登記聲請書件中，該他項權利登記聲請書及地上權設定契約書，均僅記載當事人為林陳阿爽及「林牛港外五名」（含林牛港在內為6名），而未以林陳阿爽及系爭土地之全體共有人（即林新等7人）為契約之當事人及聲請地上權登記之聲請人，且上開他項權利登記聲請書及地上權設定契約書之當事人雖記載林陳阿爽及「林牛港外五名」，然文件上實際更僅有林陳阿爽及林牛港之蓋章，並無林新、林阿灶、林川盛、林榮錦、林榮標、林錦芳等其他6人之簽名或蓋章，而該設定文件中之另紙「土地共有者連名單」縱有林新、林阿灶、林川盛、林榮標、林錦芳等5人之簽名蓋章，然仍欠缺林榮錦之簽名蓋章等情，此有宜蘭縣羅東地政事務所111年9月23日羅地資字第1110008931號函及設定系爭地上權之他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、土地共有者連名單等在卷可憑（見本院卷五第417-425頁、本院卷八第284-312頁），又本院觀諸系爭地上權之原始設定登記資料，無論於建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、理由書等，均未見陳明有何「與林榮錦確有租賃契約或地上權設定之合意，但不能覓致義務人共同聲請登記」之情況，亦未提出保證其有何「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」，可見本件與林陳阿爽達成設定系爭地上權之合意者，應僅有林牛港1人或林牛港、林新、林阿灶、林川盛、林榮標、林錦芳等6人，而不包含林榮錦甚明，從而，本件堪信系爭地上權於設定登記之時，並未獲得全體土地所有權人之同意設定，且斯時尚無現行土地法第34條之1得由共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意或應有部分合計逾3分之2之共有人為地上權設定之規定，林陳阿爽實無從與系爭土地所有權人共同聲請地上權登記，且林陳阿爽於登記時未能提出其與林新等7人全體間確有租賃契約或地上權設定合意之證據，亦無從由林陳阿爽循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，是系爭地上權之設定登記顯難認合於35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定。從而，系爭地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地所有權人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則系爭地上權之設定自屬無效。
3.至原告雖於起訴時援引上述理由及證據主張系爭地上權為無效，嗣於112年5月17日言詞辯論期日又稱「不主張設定無效」而撤回系爭地上權為無效之主張（見本院卷九第39頁），惟按惟法律行為之無效，係指自始、確定、當然、絕對不發生效力，且法律行為是否無效，常與公益有關，本非訴訟當事人所得任意處分，即使訴訟當事人於言詞辯論中並未主張，如法院得依間接事實推認構成無效之前提事實存在，仍得斟酌認定之，辯論主義之適用，於此應受限制（臺灣高等法院96年度上字第413號判決意旨參照）。若非如此，則對於自始、確定、當然、絕對不發生效力之地上權，法院如仍應依民法第833條之1之規定斟酌各項因素甚至花費時間、金錢送鑑定後決定是否終止該地上權，無疑有害於公益，甚或法院如依民法第833條之1之規定對地上權定存續期間，則更與該地上權係屬自始、確定、當然、絕對不發生效力發生矛盾，應非所許。是本件原告雖已不主張系爭地上權為無效，惟原告既於起訴時已援引上述理由及證據主張系爭地上權為無效，且本院於112年5月17日言詞辯論期日又指明請兩造就包含系爭地上權是否有效乙節進行辯論，則本院當得以上述理由認定系爭地上權為無效，不致對被告造成突襲，附此指明。
(三)承上所述，系爭地上權之設定既屬無效，則被告雖為林陳阿爽之繼承人，亦無因繼承而取得林陳阿爽之地上權可言。系爭地上權既不存在，則原告請求本院依民法第833條之1終止系爭地上權部分，自屬無據，應予駁回。
(四)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。查系爭地上權實際上雖業已消滅，惟該地上權登記仍不失為財產上利益，且對於系爭土地所有權使用收益之圓滿狀態造成妨害。是原告依民法第833條之1請求終止地上權部分，固無理由，惟系爭地上權既然為無效，則原告依民法第767條第1項之規定請求塗銷前揭地上權之設定登記部分，乃屬有據。至原告請求被告等人就系爭地上權辦理繼承登記之部分，本件既已認定系爭地上權自始無效，林陳阿爽本即負有塗銷登記之義務，且被告等人亦無合法之地上權可為繼承登記，原告自無請求林陳阿爽之全體繼承人即被告等人就系爭地上權辦理繼承登記後再為塗銷之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決參照）。是原告請求被告等人辦理繼承登記部分，核無必要，並無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告先位依民法第833條之1請求終止系爭地上權部分，尚屬無據，請求被告等人就林陳阿爽原所有之地上權辦理繼承登記部分，亦無理由，均應予以駁回，然其依民法第767條第1項前段之規定，請求被告應塗銷系爭地上權設定登記，則有理由，應予准許。又本院已依先位之訴命被告塗銷系爭地上權登記，則原告備位請求本院為系爭地上權酌定存續期間，本院即毋庸再予審酌，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 伍偉華
法 官 黃淑芳法 官 張文愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
書記官 蕭亦倫附表登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國038年 字號 下三結字第002043號 登記日期 民國039年02月01日 登記原因 設定 權利人 林陳阿爽 權利範圍 全部1分之1 存續期間 （空白） 地租 年租新臺幣八元陸角 設定權利範圍 （土地一部） 其他登記事項 （空白）