臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第334號原 告 陳惠雯訴訟代理人 林忠熙律師被 告 陳聰謀
陳建元前列 二人共 同訴訟代理人 簡坤山律師
林玉卿律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖編號A（使用面積110.19平方公尺、一層磚造房屋）所示之地上物拆除，將占用土地騰空返還予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告與其他共有人所共有。而被告所有門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○號建物即如附圖（宜蘭縣宜蘭地政事務所108年7月15日字第1591號土地複丈成果圖編號A部分，面積110.19平方公尺、一層磚造房屋，下稱系爭地上物）係無權占有系爭土地。為此，爰依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭地上物拆除，將占有土地騰空返還原告與其他共有人。
二、被告則以：被告之祖父即訴外人陳茂枝於39年間即因設定而於系爭土地取得地上權（下稱前案之地上權，即系爭土地於38年11月19日經陳茂枝申請設定以建築改良物為目的之不定期限地上權。其後於81年10月1日、91年9月11日經陳重德、被告2人辦理繼承登記為地上權人。105年間經原告等人提起訴訟，由本院105年度宜簡字第41號、105年度簡上字第43號事件判決塗銷地上權，並於107年6月13日確定），並建有房屋，又於50年間重建成系爭地上物。陳茂枝74年間死亡後，由訴外人陳重德、被告接續繼承，是被告係以行使地上權之意思繼續占有系爭土地至今已逾50餘年，縱然前案之地上權經本院前案判決自始無效而塗銷確定，亦無礙被告主觀上有行使地上權之意思，是被告可因時效取得地上權登記請求權，而有權占有系爭土地。再者，系爭土地於38年間起北側即由共有人陳錦樹建屋使用、中段則由陳茂枝建屋使用、南側則為共有人陳阿梓建屋使用，顯然共有人已清楚劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，自亦應認有默示分管契約之存在，兩造自應均受分管契約之約束，被告依分管契約占有使用系爭土地，亦屬有權占有。此外，陳茂枝原為陳阿呆之養子，因未經戶籍登記，故無法繼承，此由系爭土地光復初期土地登記簿原有陳茂枝登記為共有人之記載，後才為地政機關更正為陳阿呆管理人等情可知，是系爭土地原共有人為保障陳茂枝永久使用陳阿呆應有部分權利，故同意陳茂枝設定前案之地上權，歷年來均無爭議，然系爭土地共有人現今為土地利益，竟否認被告使用系爭土地之權利，且拆除系爭地上物會造成被告損失甚大，自有權利濫用，且違誠信原則等語為辯。而聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為系爭土地共有人之一。
（二）系爭土地上目前坐落有被告為處分權人之系爭地上物。
（三）前案之地上權，即系爭土地於38年11月19日經陳茂枝申請設定以建築改良物為目的、權利範圍為空白之不定期限地上權登記。其後於81年10月1日、91年9月11日經陳重德、被告2人辦理繼承登記為地上權人。105年間經原告等人提起訴訟，由本院105年度宜簡字第41號、105年度簡上字第43號事件判決塗銷，並於107年6月13日確定。
（四）106年11月16日被告曾向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請系爭土地他項權利位置測量（時效取得地上權）複丈，經宜蘭縣宜蘭地政事務所106年12月13日以宜地貳字第1060012569號函駁回在案。107年7月2日被告復向宜蘭縣宜蘭地政事務所就系爭土地以時效取得地上權為由申請他項權利位置測量，亦經宜蘭縣宜蘭地政事務所於同年9月21日以宜地駁字第000197號通知被告駁回在案。被告並已於法定期限內，就上開駁回之行政處分提起訴願。
四、是經兩造整理後，確認本件應行審酌之爭點為：
（一）被告為下列有權占有之抗辯，有無理由？
1.被告抗辯因時效取得地上權有無理由？
2.被告抗辯系爭土地原共有人間存在分管協議，兩造應受分管協議之拘束，有無理由？
（二）原告為本件請求有無權利濫用？所為聲明所示之請求有無理由？茲分述如下：
五、爭點一：被告為下列有權占有之抗辯，有無理由？
（一）本件應就被告是否具備時效取得地上權登記請求權之要件為實體審查。惟經審查後，被告占有系爭土地並不符合時效取得地上權之要件。被告抗辯系爭地上物占有系爭土地已因時效取得地上權登記請求權，而為有權占有等情，並無理由。
1.按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明文，依同法第772條規定於所有權以外財產之取得準用之。未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第772條準用同法第769條及第770條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要；苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人。又占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
2.如前所述，兩造所不爭執前案之地上權訴訟，於107年6月13日判決確定後，被告已於原告提起本件訴訟（107年8月14日）前之同年7月2日，向宜蘭縣宜蘭地政事務所就系爭土地申請時效取得地上權之他項權利位置勘測，並經地政機關受理，此有被告提出之土地複丈及標示變更登記申請書（見卷第49頁至第52頁）可佐；嗣於本件訴訟繫屬期間，上開聲請雖經宜蘭縣宜蘭地政事務所以「台端仍未就民法第772條、土地登記規則第118條規定就時效取得地上權之主觀意思補正完全」為由，而予以駁回，此亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所107年9月21日宜地駁字第000197號土地登記案件駁回通知書可憑（見卷第53頁）。然此已可證被告確實於原告提起本件拆屋還地訴訟前，已就系爭土地主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，是依前述說明，本院即應就占有人即被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。至於，宜蘭縣宜蘭地政事務所於107年9月21日雖以被告未完全補正時效取得地上權之主觀意思遂駁回被告申請等情，然民法第772條或土地登記規則第118條（第1項）之關於時效取得地上權需有行使地上權而占有之主觀要件乙節，係屬時效取得地上權之實體要件，自不因地政機關未肯認被告具備時效取得地上權之要件，即一併否定被告已於原告提起本件拆屋還地訴訟前主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理之事實，是原告主張無庸就被告是否已具備時效取得地上權之要件為實體審查等情，即無理由。
3.另按占有他人土地之原因多端，非必行使地上權之意思，逾越權利範圍，無權占用他人土地者，亦所在多有，本件被告抗辯以系爭地上物占有系爭土地，係行使地上權之意思，但為原告所否認，是按諸舉證責任原則，自應由被告就此負舉證證明之責。被告雖抗辯自前案之地上權設定時起，陳茂枝即以行使地上權之意思而占有系爭土地，嗣後於50年間因風災而原址重建系爭地上物，續由陳重德、被告繼承，而由被告繼續以行使地上權之意思而占有迄今，縱使前案之地上權設定有無效原因，亦應認被告主觀上有行使地上權之意思等語。然查，前案之地上權設定內容係於38年11月19日經陳茂枝申請設定以建築改良物為目的之不定期限地上權登記，已如前述。被告亦自承當時昔日陳茂枝於系爭土地上有台灣式木造房屋乙棟（面積27.91平方公尺），該屋於50年間不敵颱風侵襲而倒塌，陳茂枝遂於同年於原址重建系爭地上物等情（見卷第26頁、第31頁），然以系爭地上物目前占用系爭土地面積為110.19平方公尺，相較重建前之舊屋面積27.91平方公尺，相差甚遠，顯然兩者占用系爭土地範圍已有不同，而被告亦未舉證證明前案之地上權位置與範圍，或舉證證明舊屋占用範圍與目前系爭地上物坐落位置有何關連，是就前案之地上權設定位置與範圍觀之，即無證據足證前案之地上權與系爭地上物之坐落範圍有關，則被告自難單以其本為前案之地上權人之地位，而抗辯就系爭地上物占有系爭土地之範圍有行使地上權之意思。此外，被告亦未另就系爭地上物占有系爭土地之原因是否為行使地上權之意思再舉證以實其說，則被告徒以前案之地上權為陳茂枝設定登記，而渠為陳茂枝之繼承人，抗辯有繼續以行使地上權之意思占有系爭土地等情，即乏依據。基此，被告既無法舉證證明有以行使地上權之主觀意思占有使用系爭土地，則與時效取得地上權之要件不合，被告抗辯已因時效取得地上權登記請求權，而為有權占有等情，並無理由。
（二）被告並未舉證證明系爭土地原共有人間有默示分管協議，是被告抗辯兩造應受分管協議之拘束，而得有權占有系爭土地等情，亦無理由。
按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。被告雖抗辯系爭土地於38年間即分為北、中、南側，而分由共有人陳錦樹、陳阿呆管理人陳茂枝、共有人陳阿梓分別建屋使用，並由渠等後代繼續使用迄今，各共有人對占有管領之部分，均互相容忍，而認應有默示分管契約等情。然查，被告所辯上情，為原告所否認，且38年間系爭土地之共有人並不只有陳錦樹、陳阿梓、陳阿呆等3人，此有系爭土地共有人名簿之舊簿資料可證（見卷第35頁），是被告抗辯系爭土地於38年起即由共有人間各自建屋使用，互不干涉等情，顯與事實不符。此外，系爭地上物占有系爭土地迄今多年，其他共有人縱未即時異議，惟沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，被告復無具體事證足以推知其他共有人就系爭土地有協議分管之意思表示，依上開說明，亦難認有默示分管協議存在。是被告抗辯兩造應受分管協議之拘束，而得有權占有系爭土地等情，亦無理由。
六、爭點二：原告為聲明所示之請求有無理由？
（一）按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第821條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。惟「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。
（二）原告為系爭土地共有人，而被告為處分權人之系爭地上物無權占用系爭土地，已如前述，揆諸上開規定，原告自得依民法第821條、第767條第1項規定，請求被告將系爭地上物拆除，將占有土地騰空返還原告及其餘共有人。且原告於本件訴訟，係請求將系爭地上物占用系爭土地部分返還全體共有人，已難認其係專以損害被告為主要目的，而以陳阿呆養子身分繼承財產，而為保障陳茂枝永久使用土地相當於陳阿呆之應有部分權利，才同意讓陳茂枝設定地上權，且迄今70餘年均無爭議等情，然此部分，並未經原告舉證以實其說，單憑上述土地共有人名簿記載之「陳阿呆管理人陳茂枝」亦無從推導出此等事實，是均難認原告現今請求拆屋還地有違反誠實信用原則，是被告以此為辯，難對其為有利之認定。
七、綜上所述，原告請求被告應將系爭土地之系爭地上物拆除，將占用之土地騰空返還原告及其他共有人，為有理由，自應准許。而訴訟費用，依民事訴訟法第78條，當應由敗訴之被告負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
書記官 吳文雄