臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第447號原 告 林哲鋐訴訟代理人 謝亞哲律師
朱一品律師陳敬穆律師被 告 林玥宏上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０六年度司執字第一五一一五號求償債務強制執行事件於民國一０七年八月二日所製作之分配表，次序六被告受分配金額應予剔除，不得列入分配，次序八原告受分配金額應更正為新台幣柒拾伍萬玖仟柒佰捌拾壹元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於受通知有反對陳述之日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，此為強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段所明定。查本院106年度司執字第15115號求償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），原告為債權人，被告為債務人，而系爭執行事件前經本院於民國107年8月2日作成分配表（下稱系爭分配表，見本院執行卷一第286-289頁，即如附表所示），並定於107年9月20日實行分配，原告於前述實行分配期日1日前之107年8月17日向本院民事執行處就系爭分配表聲明異議（見本院執行卷二第1-6頁），並於107年8月29日提起本件分配表異議之訴，亦符合分配期日起10日內提起之要求，且於107年10月9日向執行法院陳報起訴證明（見本院執行卷二第52頁），有聲明異議狀、陳報狀暨起訴狀併附系爭執行事件分配表可按，此經本院職權調閱上開卷宗查明屬實，是原告對被告提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之法定程序，合先敘明。
二、本件被告林玥宏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告前執本院對訴外人即系爭執行事件債務人彭柏融核發之本院106年度司促字第2694號支付命令民事裁定及確定證明書，聲請本院以系爭執行事件查封拍賣彭柏融之不動產，經本院作成系爭分配表，由被告對彭柏融關於系爭執行事件標的之不動產，以設定登記第一順位最高限額抵押權4,000,000元之抵押權人地位，受執行法院分配清償金額為3,899,442元，原告前述支付命令所載債權則受系爭分配表記載分配額為0元，不足額為759,781元。惟因最高限額抵押權之設定當時非必然有債權存在，茲被告未於系爭執行程序中聲明參與分配，其復未向執行法院陳報實際債權額，依強制執行法第34條第3項、第4項及實務見解，被告對彭柏融就最高限額抵押權所擔保之債權，因其怠為陳報具體債權金額之故，自非為執行法院所得知悉，被告債權就系爭執行事件不動產拍賣所得換價之優先受償權，即因拍賣而消滅，被告無從獲准參與分配以受償。即言，執行法院不應僅以前述最高限額抵押之形式記載，逕行分配受償額。惟執行法院仍未更正系爭分配表，爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，向被告提起分配表異議之訴。並聲明如主文所示。
二、被告方面：被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張執有本院106年度司促字第2694號支付命令民事裁
定及確定證明書，聲請本院以系爭執行事件查封拍賣彭柏融之不動產即宜蘭縣○○市○○段○○○○號土地、同段150建號建物（下稱系爭不動產），經本院作成系爭分配表，認被告以對彭柏融所設定登記第一順位最高限額400萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）受執行法院分配清償金額為3,899,442元，原告前揭支付命令所載債權則受分配額為0元，不足額為759,781元，為此原告向執行法院聲明異議，而被告未於分配期日到場聲明參與分配，復無陳報前述押權所擔保之具體債權等情，業據其出本院執行處強制執行金額分配表、民事聲明異議狀、分配筆錄、本院民事執行處函等在卷可憑（見本院卷第11-12、103-105、109、111頁），復經經本院職權調閱本院106年度司執字第15115號卷宗核閱無訛，堪信為真。
㈡按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。又按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。是最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在，如最高限額抵押權人於執行程序中參與分配時，其他債權人否認該最高限額抵押權有擔保之債權存在，則抵押權人對於確有擔保債權存在之有利事實，自應負舉證之責，尚不得以有最高限額抵押登記，即推定必有抵押債權存在。又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任（最高法院91年台上字第273號判決、95年台上字第1695號判決要旨參照）。查被告於訴外人彭柏融所有之系爭不動產設定第一順位抵押權，權利價值為最高限額400萬元，存續期間自83年7月12日起至93年7月11日止，設定債務人及義務人均為彭柏融，登記日期為83年7月19日，此有土地及建物登記謄本附於系爭執行事件卷宗可參。惟被告未於系爭執行事件中提出債權證明而聲明行使抵押權，亦未曾於本件訴訟中提出抗辯或有何證明文件以證明其系爭最高限額抵押權存在之證據資料，是系爭最高限額抵押權所擔保之原因債權，初始是否存在即有可疑，被告未積極行使其權利一節，此據本院調取系爭執行事件卷宗，被告確實從未提出，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即非無據。又本院前定於108年4月2日行言詞辯論程序，該通知於108年2月27日寄存送達被告，惟被告並未到庭；復經本院定於108年5月16日行言詞辯論程序，該通知亦於108年4月10日寄存送達被告，惟被告亦未到庭，有送達證書2紙附卷可參（見本院卷第53頁、第81頁），是被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，則依民事訴訟法第280條第3項準用第1項前段規定，視同自認。是原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之原因債權應不存在，請求剔除系爭分配表次序六被告因系爭最高限額抵押權於系爭分配表所受分配金額即3,899,442元，為有理由，應予准許。又據系爭分配表於扣除前揭被告受分配之金額金額後，原告原列於次序八之債權金額759,781元應得全額受償，則原告併請求將其所應受分配金額更正為759,781元，亦有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告請求依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表所列次序六被告因系爭最高限額抵押權於系爭分配表所受分配金額即3,899,442元，及將原告原列於次序八之債權應受分配金額更正為759,781元，均為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
民事庭法 官 陳雪玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 葉宜玲