臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第499號原 告 滙誠第一資產管理股份有限公司法定代理人 王裕南訴訟代理人 李俊興
陳鴻瑩被 告 石家娟上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０六年度司執字第一九七三０號強制執行事件，於民國一０七年十月十八日製作之分配表，其中表一次序五之執行費債權新臺幣捌仟元、次序九第三順位抵押權債權新臺幣壹佰萬元及表二次序六執行費債權新臺幣捌仟元、次序十四第三順位抵押權債權新臺幣壹佰萬元，合計被告受分配金額新臺幣貳佰零壹萬陸仟元，均應予剔除，並重新分配。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。經查，本院106年度司執字第19730號求償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國107年10月18日作成分配表（下稱系爭分配表），定於107年11月27日實行分配，原告不同意系爭分配表表1次序5、9及表2次序第6、14項被告所得分配之數額，於107年11月8日提出民事聲明異議狀對系爭分配表聲明異議，並於107年11月27日提出對被告提起本件分配表異議之訴之起訴證明，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查明無訛。是原告提起本件分配表異議之訴，尚未逾強制執行法第41條第3項所定之期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人即債務人王淑華及蔡俊宏所有宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地及同地段33建號建物（含暫編之同地段239、246建號建物，以下簡稱系爭不動產）以鈞院系爭執行事件拍定在案，並於107年10月18日就執行所得金額製作系爭分配表，核定於107年11月27日為分配，茲因原告就第三順位抵押權人即被告之債權實際存在及受分配金額有所爭議，故向鈞院執行法院聲明異議並提起本件訴訟。而被告所提出之債權證明文件即附表所示本票（以下簡稱系爭本票）係債務人於96年1月22日共同簽發，並未載有到期日，依票據法第120條第2項規定視為見票即付，復依票據法第22條第1項規定，見票即付之本票對發票人請求票據上之權利，自發票日起算，惟觀之系爭本票可知，被告係直至107年9月26日才行使抵押權參與分配，更遑論本件抵押權登記聲請與本票簽發皆為96年1月22日，著實難以相信被告與債務人間有債權債務存在，又票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難認持有本票，即得證明其原因關係為存在，且本件抵押權屬於普通抵押權，於設定時之新臺幣（下同）200萬元即已確定，故被告應證明與債務人間借貸關係存在。退步言，縱令抵押債權存在，然系爭本票係於96年1月22日簽發起算三年間不行使而消滅，是最遲應於99年1月22日為中斷時效，茲因被告未提出中斷時效之證明，是系爭本票債權請求權顯已罹於時效，並於104年1月22日罹於抵押權消滅除斥期間，原告自得代位債務人主張時效抗辯，綜上所述，被告參與分配之要件上顯然於法不合，為此，爰依強制執行法第41條之規定提出分配表異議之訴，並聲明請求：系爭分配表表1編號次序5之執行費用債權8,000元，及編號次序9第三順位抵押權人即被告之抵押債權100萬元；系爭分配表表2編號次序6之執行費用債權8,000元，及編號次序14第三順位抵押權人即被告之抵押債權100萬元，合計分配金額2,016,000元，應予剔除，並重新分配。
二、被告答辯略以：
（一）伊有跟債務人追討過債務然均未清償，又伊知道債務人也有欠銀行錢，所以想說等銀行拍賣再參與分配。另當初借錢給債務人時怕拿不回，所以到銀行設定抵押權，是債務人陸陸續續向伊借的，且借款之額度已超過200萬元。至於借款證明部分，係因當時債務人說如果要以匯款的方式就會被銀行扣押，所以都是伊當面交付債務人現金，因此，伊除了提出系爭本票及設定抵押權之文件外，並無其他債權證明文件。又原告雖主張系爭本票業已罹於時效云云，然因系爭本票沒有利息，所以伊認為隨時都可以主張權利，且因債務人尚有其他債權銀行，故伊認為並不需要由伊主動對債務人追討債務。
（二）並聲明請求駁回原告之訴。
三、得心證之理由：原告主張債務人王淑華及蔡俊宏所有之系爭不動產，經本院以系爭執行事件拍定在案，並於107年10月18日就執行所得金額製作系爭分配表，核定於107年11月27日為分配等情，業據原告提出系爭執行事件之通知分配期日函、系爭分配表、被告之參與分配狀及系爭本票等影本為證，並經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，自堪信為真實。至原告主張被告對債務人之債權不存在，且抵押權所擔保之本票債權之請求已經罹於時效，而主張被告所分配之款項應予剔除重新分配一節，則為被告所否認，並以前開情詞為辯，故本件應審究者，即為系爭抵押權所擔保之債權是否存在？本票債權是否已經罹於時效？原告主張將被告所分配之款項剔除重新分配，有無理由？茲分敘如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，即應由主張該債權存在之被告負舉證之責，必於被告舉證證明該參與分配債權存在後，始由原告就其所主張被告與執行債務人即參加人間之債權，係本於通謀虛偽意思表示而來，此有利於己之積極事實負舉證之責。
2、另按票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。然票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，原非法所不許，其間票據原因不存在者，因票據債務人得以抗辯權得對抗執票人，票據債務人無給付之義務，票據債權亦不存在。其於第三人提起消極確認之訴，請求確認為直接前後手之發票人與執票人間票據原因關係不存在時，固仍應先由起訴之原告就該抗辯事由負舉證之責任。惟於票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院97年度台簡上字第17號判決參照）。另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。
3、原告主張被告所持之票據原因關係不存在等語，被告則辯稱與債務人王淑華、蔡俊宏間有消費借貸之債權存在等語，揆諸前開說明，被告固持有債務人王淑華、蔡俊宏名義簽發之本票，尚不能徒憑持有本票即認定被告與債務人王淑華、蔡俊宏間確有消費借貸關係存在，仍應由被告就與債務人間具有借貸合意及交付金錢等事實，負舉證之責。查被告雖主張其確有借款予債務人王淑華、蔡俊宏，然被告卻未提出任何雙方間金流或有給付款項之證據以實其說，自無從認定被告與債務人王淑華、蔡俊宏間確實有借貸合意及交付借款之事實存在，故被告主張其與債務人王淑華、蔡俊宏有借款關係存在一節，自屬無據。
4、從而，被告固持有債務人所簽發之本票，然被告未能舉證證明與債務人間有借貸關係存在，故原告主張前開系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚非無據。
（二）本票債權是否已經罹於時效？
1、按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起，三年間不行使，因時效而消滅。本票未載到期日者，視為見票即付，票據法第22條第1項、第120條第2項定有明文。
2、再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。
又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照）。
3、查被告所持之系爭本票未載到期日，視為見票即付，故自發票日起，3年間不行使，其對發票人之票據上權利即因時效而消滅。而系爭本票發票日為96年1月22日，而被告持有系爭本票迄今均未對債務人主張權利，此為被告所是認，則揆諸前揭說明，系爭本票債權之時效已經完成，債務人依法自得拒絕清償對被告之票據債務。再查債務人怠於為時效抗辯致系爭執行事件取償數額需比例分配予被告，原告無法全額受償，危害原告之債權，而時效抗辯權尚非專屬債務人一身之權利，被告於系爭執行事件中聲明參與分配，原告為保全債權，自得依民法第242條代位債務人主張時效抗辯、拒絕清償對被告之票據債務。
（三）原告主張將被告所分配之款項剔除重新分配，有無理由？被告未能舉證證明與債務人間有消費借貸關係，即未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自堪認系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，且系爭本票亦已經罹於消滅時效，而原告已代位債務人為時效抗辯，則被告在系爭執行事件即不應獲分配，故原告主張系爭分配表表一中次序5之執行費債權8千元及次序9第3順位抵押權債權100萬元及分配表表二次序6執行費債權8千元及次序14第3順位抵押權債權100萬元，合計被告所受分配金額2,016,000元，均應剔除，不應列入分配，自非無據。至被告上開原列受分配之金額經剔除不列入分配後，攸關其他債權人及原告受分配之權益，自應由執行法院重新計算，依法處理而為分配。
四、綜上所述，原告依據強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，請求就系爭執行事件，於107年10月18日所製作之系爭分配表中，表一次序5、次序9及表二次序6、次序14所列被告受分配金額，均應予剔除，並重新分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
民事庭 法 官 鄭貽馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
書記官 林慶生┌────────────────────────────────────────┐│本票附表： │├──┬───────┬──────┬──────┬──────┬────┬───┤│編號│發 票 日│票 面 金 額 │到 期 日│ 利息起算日 │票據號碼│備 考││ │ │（新臺幣） │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┼───┤│001 │96年1月22日 │200萬元 │（空白） │（空白） │CH358286│ │└──┴───────┴──────┴──────┴──────┴────┴───┘