臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度重訴字第95號原 告 祭祀公業聖母祠法定代理人 林朝來訴訟代理人 陳敬穆律師複 代理人 朱一品律師
謝亞哲律師被 告 李文錦上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國109年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文附表所示地上權之存續期間定為自本判決確定之日起十年。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（重測前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，下稱系爭土地）為原告所有，於民國38年11月間，被告之被繼承人林木通持文件資料向地政機關申請登記如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），嗣由被告繼承。因系爭地上權皆為不定期且存續迄今已近70年，參酌地上權人設定系爭地上權時以供建築改良物使用為目的，其建物為木造本國式，建積約為99.84平方公尺，然系爭土地上現存門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○○路○○巷○號房屋即如附圖所示K1、K2、K3地上物（下稱系爭地上物）實際占地面積已然超過設定時之建積，且建物結構與設定當時相異，且被告未長年居住於系爭地上物內，應足認原本設定系爭地上權之目的已不存在，衡酌考量系爭地上權成立背景、使用目的、經濟效用、社會機能等，應認系爭地上權之設定目的業已完成。倘任系爭地上權繼續存在，除對系爭土地所有權人之權益影響甚鉅，對系爭土地之開發及利用亦有嚴重不利之結果，爰依民法第833條之1之規定，請求被告終止系爭地上權，並命被告塗銷該地上權登記，再於系爭地上權終止後，依民法第767條之規定請求被告將系爭地上物拆除返還土地予原告。倘若鈞院認為系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況，尚未達終止地上權程度，爰請參酌地上權既已存在使用將近70年等情，酌定其存續期間，俾利保障土地所有權人之權益等語。
（二）並聲明：
1.先位聲明：系爭地上權應予終止。被告應塗銷系爭地上權登記。並將系爭地上物拆除，土地返還予原告。
2.備位聲明：定系爭地上權之存續期間為1年。
二、被告則以：原告之請求與地上權設定內容不相符，且被告及先父李木通長期居住在系爭地上物，並依約繳納租金。被告願依所擁有地上權之權利範圍價購土地等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其為系爭土地之所有權人，被告原登記地上權人之繼承人，並因繼承關係而繼受系爭地上權等情，有系爭土地登記第一類謄本、繼承系統表、戶籍謄本、系爭土地實測圖、建築改良物情形填報表、房捐收據、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、保證書及理由書等件影本附卷可稽，復經本院至現場履勘並囑託羅東地政事務所所測繪在案，有勘驗筆錄、現場照片及108年12月19日收件第319200號土地複丈成果圖即附圖可參（見本院卷六第28至35頁、第64至65頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）系爭地上權設定是否有依民法第833條之1應予終止之情形？
1.按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1定有明文。究其民法第833條之1立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1復有明文，故系爭地上權設定日期早於民法第833條之1規定修正前，依前開施行法規定，仍有適用。查原告主張系爭地上權未定有期限，且存續期間已逾20年，原始建物部分，已拆除重建為系爭地上物，亦為兩造所不爭執，從而，系爭地上權原始建物業已滅失，目前現存之部分即系爭地上物。
2.原告主張地上權原始建物已然滅失，地上權設定目的即不存在，應予終止其地上權乙節。惟按地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，為民法第841條所定，觀諸民法第841條於18年11月30日之立法理由：「查民律草案第一千零七十八條理由謂地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故設本條以明示其旨。」等語，可知原始地上權建物已滅失非必然即謂地上權發生當然消滅之效力，而係由法院審酌民法第833條之1之立法意旨所示各情，是否以形成判決方式發生終止地上權或酌定存續期間之效力，從而，原告以地上權原始建物已滅失，即應予終止地上權，難認有稽。次查，系爭地上權之原始建物經被告以磚石補強即系爭地上物，經本院現場履勘屬實（見本院卷六第28至35頁），應認係為繼續使用地上權原始建物之基地，又原始建物基地面積固然自99.84平方公尺增至目前之119.15平方公尺，但非謂地上權範圍僅限於該99.84平方公尺，是應認該地上權仍繼續存在，因此，原告主張應予終止系爭地上權，尚非可採。
3.至原告主張被告未長年居住於系爭地上物，以系爭地上權成立之目的已不存在為由請求終止系爭地上權云云，惟查，系爭土地之現場實際狀況經本院於109年1月16日至系爭土地現場履勘結果：「上開房屋為磚造鐵皮屋頂建物，房屋內部均是以木材隔間，房屋結構尚為完整、堅固。房屋後方有以鐵皮屋頂增建外觀」等情，並經被告自承與嫂嫂、姪兒同住於系爭地上物，業經本院至現場履勘明確，並製有勘驗筆錄及現場照片（見本院卷六第28至35頁）在卷。系爭地上物坐落情形，亦經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所指派測量人員到場實地測量繪製複丈成果圖附卷可稽（見本院卷六第65頁）。是系爭地上物仍可繼續使用，又兩造不爭執系爭地上權之設定係為住家用建物之目的，則
本件系爭地上物既尚存在，並非已傾塌滅失，如遽予終止系爭地上權，系爭地上物占有系爭土地頓失合法權源，此對被告並非公允；是本院認系爭地上權予以酌定其存續期間，應已足以平衡所有權人與地上權人之利益，原告先位聲明請求終止系爭地上權及塗銷其登記，並拆除系爭地上物，應予駁回。
（三）請求酌定地上權之存續期間部分：
1.查系爭地上權於38年間設定登記，未定有期限，迄原告起訴時已逾70年。是原告依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，請求酌定前開地上權存續期間，核屬有據。本院應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權人及地上權之利益等情事，就前開地上權之存續期間為酌定，且不受原告請求酌定之期間之拘束。本院審酌系爭地上物為水泥磚造結構房屋，其內有客廳、房間、廚房之陳設等情，門窗完善無破損，維護均堪稱良好，在無重大天然災變下，應尚有一段可用年數，且應仍具一定之經濟效用，而地上權存續與否影響原告之權益非輕等情狀，認前開地上權之存續期間以10年期間，較能兼顧兩造之權益，而為適當。原告請求定存續期間為1年等語，容有過短，並不足採。
2.又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法律關係之訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形成變更，故關於系爭地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算，附此說明。
四、綜上所述，原告以先位聲明請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記後予以終止，並塗銷系爭地上權及訴請拆除系爭地上物則為無理由，不應准許，自應駁回。至原告以備位聲明請求酌定地上權存續期間，就酌定地上權期間，為有理由，並依職權酌定地上權存續期間為自判決確定之日起10年。
五、本件原告請求本院終止及酌定地上權存續期間部分，非屬權利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情及原告請求拆除地上物敗訴部分，命被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事庭法 官 許婉芳以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 吳昕儒附表：
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