臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度簡上字第28號上 訴 人 許坤水訴訟代理人 張致祥律師被 上 訴 人 林國寶上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年3月27日本院宜蘭簡易庭107年度宜簡字第324號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國108年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按對於簡易訴訟第一審判決之上訴程序，準用民事訴訟法第434條第1項、第434條之1及第3編第1章第二審程序之規定，民事訴訟法第 436條之1第3項定有明文。又當事人在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2款分別定有明文。上開規定，於簡易事件之第二審訴訟程序準用之，同法第 436條之1第3項亦有明定。本件上訴人原審提起訴訟請求：㈠、被上訴人應給付新臺幣（下同） 261,857元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；㈡、被上訴人應自民國 107年7月1日起至共同投資之「林呂美琴住宅新建工程」農舍（含農地購買及興建農舍，下稱系爭工程）完成交付止，按月給付上訴人26,186元；㈢、願供擔保，請准宣告假執行。嗣上訴人提起上訴後，就同一基礎事實追加請求備位聲明：㈠、被上訴人應給付宜蘭縣○○鄉○○○段 ○○○○號農舍興建合夥組織，由上訴人收取 261,857元，及自繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；㈡、自108年9月10日起算，迄交付房屋之日止，按月給付26,186元（見本院卷第163至165頁）。核前開訴之追加，係本於同一基礎事實而為請求，在社會生活上可認為有共通性，而就追加前後之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性，在審理時得加以利用，其請求之基礎事實堪認同一，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人之起訴主張，如原判決事實及理由欄之一，此外其上訴意旨另主張：兩造間於 105年3月8日簽立之隱名合夥投資契約（下稱系爭契約）為合夥契約，兩造於 105年12月23日簽立之協議書（下稱系爭協議書）則為兩造間之私人契約，並以系爭契約所約定之合夥為利益第三人，而本件係兩造間之契約，若係屬第三人利益契約，僅有別於損害賠償之方式。若認系爭契約及系爭協議書均指合夥，則上訴人在有關合夥工程興建部分為合夥之執行股東，而與被上訴人簽訂系爭協議書，上訴人得以執行股東代表合夥追究被上訴人之賠償責任；若認上訴人非合法之執行股東，則上訴人豈有可能與被上訴人簽訂系爭協議書，是本件若屬合夥決算利益分配，上訴人亦為執行股東，就合夥利益，已依執行股東之業務執行範圍內，合夥所應收受自被上訴人之賠償款項，指示分配與上訴人，則上訴人自得以自己名義提出訴訟。縱合夥雖未屆清算，僅能以決算為之，則上訴人依系爭契約約定，得以合夥之身分起訴請求被上訴人給付款項。又被上訴人就系爭協議書之約定，應完工點交之日期為106年8月31日，被上訴人迄今尚未依該合夥與訴外人林燕華之工程承攬契約（下稱系爭工程承攬契約）內容完工及點交，依民法第231條規定，應負遲延損害賠償責任。
二、被上訴人則以：系爭協議書係為促使兩造合夥投資興建之農舍儘速完成以出售，並含有約定由被上訴人執行合夥事業之合意，但並未受有報酬，故應負與處理自己事務為同一注意之義務即具體輕過失之責任。而兩造現仍為合夥關係，且尚未解散清算，系爭合夥事業之盈虧，依法應於合夥解散清算後，方能返還出資或分配利益。系爭工程所興建之建築物（下稱系爭農舍）現已辦理過戶，並無給付遲延，被上訴人業依系爭工程承攬契約及所附建築圖說施工，內部裝修完成，僅剩器具尚未安裝，伊已完成第9期內容，因上訴人後面2期未給付價金，故伊無法安裝內部器具，若有安裝完成，上訴人應再給付第10期款項，且系爭工程中追加之工程款項，非先前所能預料，上訴人亦尚未給付被上訴人應付之工程款，按兩造合夥之目的為購買農地興建農舍出售以獲取利益，本應同負損害及利益，故上訴人向合夥人請求損害賠償為無理由。復因系爭工程承攬契約逾期違約金條款已刪除，故系爭協議書亦無逾期違約金之約定等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人應給付 261,857元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢、被上訴人應自107年7月1日起至系爭工程完成交付止，按月給付上訴人26,186元。追加備位聲明為：㈠、被上訴人應給付宜蘭縣○○鄉○○○段 ○○○○號農舍興建合夥組織，由上訴人收取 261,857元，及自繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡、自108年9月10日起算，迄交付房屋之日止，按月給付 26,186元。
被上訴人則答辯聲明：上訴人之上訴及追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第155、156頁）：
㈠、兩造於105年 3月8日簽立系爭契約（宜簡卷第19頁），約定兩造共同出資成立合夥（下稱系爭合夥），就購買宜蘭縣○○鄉○○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地），及於其上興建農舍出售獲取利潤等事宜，各出資一半共同投資，兩造就購地興建農舍出售之利益及損失平均分擔。
㈡、系爭合夥於105年4月29日與訴外人林燕華簽立系爭工程承攬契約（宜簡卷第 9頁），由林燕華為承攬人，系爭合夥為定作人，系爭合夥委由林燕華興建農舍（即系爭工程）。嗣林燕華於系爭工程進行中，在本院對兩造提起民事訴訟（下稱系爭工程款事件），主張已合法終止系爭工程承攬契約，並請求系爭合夥給付承攬報酬及損害賠償，經本院於107年2月9日以105年度建字第12號（下稱系爭另案）判命系爭合夥應給付林燕華已完成工作之報酬及終止系爭工程承攬契約之所失利益共計 692,640元，系爭工程款事件並於107年4月12日確定。
㈢、兩造於105年12月23日簽立系爭協議書（宜簡卷第8頁），約定由被上訴人依系爭工程承攬契約接續完成系爭工程，被上訴人應於106年8月底前申請使用執照。
㈣、被上訴人於107年3月23日就系爭工程所興建之建築物（即系爭農舍），向宜蘭縣員山鄉公所（下稱員山鄉公所）申請使用執照，員山鄉公所於107年4月13日核發系爭農舍之使用執照。
㈤、系爭合夥於上訴人於107年8月24日提起本件訴訟前，並未經清算，迄今仍未清算。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執者厥為：㈠、系爭契約、系爭協議書之性質為何？兩者間關係為何？㈡、上訴人於兩造未就系爭契約結算盈虧完成即提起本件訴訟，是否與民法合夥規定相符？㈢、被上訴人就系爭協議書有無給付遲延？是否應負損害賠償責任？㈣、若被上訴人應負損害賠償責任，數額為若干？茲析述如后：
㈠、系爭契約、系爭協議書之性質為何？兩者間關係為何？⒈系爭契約為合夥契約，非隱名合夥契約
按合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。合夥人中之一人或數人被委任執行合夥事務者，為合夥事務之執行人，民法第 667條第1項、第671條第2項、第3項前段分別定有明文。此與隱名合夥係當事人約定一方對於他方經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人之情形有殊，故通常所謂之合夥，並無「出名營業人」（最高法院83年度台上字第1192號判決）。查，系爭契約雖名為「隱名合夥投資契約書」，系爭契約第 2條並記載被上訴人為「隱名合夥人」等內容（見原審卷第19頁），惟觀諸系爭契約記載：「林國寶、許坤水等二人為合夥投資興建農舍出售...」；系爭契約第2條記載：「立約人同意由許坤水（即上訴人）擔任名義人出面與地主進行簽約交款等相關必要事宜，林國寶為隱名合夥人，購地成本、農舍興建費用、產權移轉及因本投資興建標的所致之費用，皆由立書人許坤水、林國寶等二人平均負擔」；該契約第 3條記載：「興建後出售所得扣除所有必要費用後之利潤以五五分平均分拆、由立書人平均分配利潤。倘有虧蝕，由立約書人依利潤分成比率平均負擔。」等內容，足見兩造簽立系爭契約係為共同出資購地興建農舍，並期出售農舍獲利，僅約定購地時由上訴人出面簽約而已，另參以兩造於105年3月8日簽立系爭契約後，於同年 4月29日與林燕華簽立系爭工程承攬契約時，兩造均出名並列系爭工程承攬契約甲方即定作人，有系爭工程承攬契約可稽（見原審卷第 9至11頁）。準此，依前揭說明，系爭契約為合夥契約，兩造約定就與承購土地之所有權人簽約之事務由合夥人許坤水執行，且兩造就系爭合夥所生費用、盈虧均平均分擔等，並無隱名合夥人就其出資之財產權移屬於出名營業人之情，顯非隱名合夥。
⒉系爭協議書為系爭合夥與被上訴人間所簽立之工程承攬契約。
上訴人主張系爭協議書為存在兩造間之私人契約等語。惟，兩造間之系爭契約既為合夥契約，則兩造簽立系爭契約後與林燕華簽立之系爭工程承攬契約，其契約關係實存在於系爭合夥與林燕華間。而系爭工程承攬契約嗣經林燕華合法終止，為兩造所不爭執，並經本院系爭另案判決確定在案，有系爭另案判決及全卷可參，應堪認定，合先敘明。查，系爭協議書形式上雖由兩造簽立，然系爭協議書乃約定由被上訴人擔任承攬人，依前由林燕華與系爭合夥簽立之系爭工程承攬契約，第 2期工程款起算繼續完成系爭工程，有系爭協議書可參（見原審卷第 8頁）。且被上訴人係接手林燕華承攬系爭工程，系爭協議書並約定依系爭工程承攬契約所附工程款付款時程表（見原審卷第12頁，下稱系爭付款時程表）施作工程及給付工程款等情，業經證人即系爭協議書見證人莊閩樺於本院結證明確（見本院卷第150、151頁），再佐以系爭協議書記載：「工程款與賠償款需分開計算（法院判決為準）（工程款由730萬裏扣除，賠償款由雙方負擔）」等語（見原審卷第8頁），是系爭協議書約定工程款部分依系爭工程承攬契約之工程款計算，賠償款部分則由系爭合夥之合夥人即兩造共同負擔，兩造間權利義務之分配，均以系爭合夥為基礎，堪認系爭協議書係約定由被上訴人承接已遭林燕華終止之系爭工程承攬契約，擔任承攬人，系爭合夥則仍為定作人。綜上各情，系爭協議書係於被上訴人與系爭合夥間成立之承攬契約，上訴人主張系爭協議書為存在兩造間之私人契約，要無可採。
㈡、上訴人於兩造未就系爭契約結算盈虧完成即提起本件訴訟，是否與民法合夥規定相符？按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業所組成之團體，與個人有別。故以合夥名義與他人所訂之契約，契約關係應係存於合夥與該他人之間，而非存於各合夥人個人與該他人之間（最高法院89年度台上第905號判決）。次按事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當事人），倘已得侵害行為人（包含事前或事後同意該行為人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺（最高法院105年度台上字第329號判決）本件上訴人係依系爭協議書、民法第231條，以被上訴人逾期完工，致受有損害，而先位請求系爭協議書之承攬人即被上訴人給付損害賠償予上訴人，備位請求被上訴人給付損害賠償予系爭合夥。查，系爭合夥係由上訴人及被上訴人構成，本件上訴人依系爭協議書請求之被上訴人恰為系爭合夥之另一合夥人，除被請求之被上訴人外，上訴人為系爭合夥惟一合夥人，且被上訴人亦已被訴而參與本件訴訟，對其訴訟權已有相當保障，依前揭說明，應認就系爭合夥關於系爭協議書得否對承攬人即被上訴人請求乙節，得由上訴人代表系爭合夥提起本件訴訟，上訴人另追加備位聲明，當事人適格並無欠缺。
㈢、被上訴人就系爭協議書有無給付遲延？是否應負損害賠償責任？⒈被上訴人逾期申請使用執照，且迄今尚未完成系爭工程，已
給付遲延①被上訴人逾期申請使用執照
系爭協議書係以系爭工程承攬契約為基礎，由被上訴人任承攬人，系爭合夥為定作人之承攬契約，業經本院認定如前，是系爭協議書約定內容與系爭工程承攬契約不同者，自應以系爭協議書為契約內容；因系爭協議書所未規定之事項，則依系爭工程承攬契約內容規範系爭合夥與被上訴人間之權利義務。查，就系爭工程之完工期限，系爭協議書記載：被上訴人約於106年8月底前完工（申請使用執照）等語（見原審卷第8頁），系爭工程承攬契約第4條則約定：106年2月28日前完工，並取得使用執照等內容，因被上訴人係於林燕華終止系爭工程承攬契約後，方與系爭合夥成立系爭協議書，承攬系爭工程，是就完工期限部分，自應依系爭協議書，認被上訴人應於106年8月31日完成系爭工程，並就系爭農舍申請使用執照。查，被上訴人係於107年3月23日，以偉唐營造有限公司名義，就系爭農舍向員山鄉公所申請使用執照，員山鄉公所於107年4月13日核發系爭農舍之使用執照等節，為兩造所不爭執，且有員山鄉公所107年4月13日員鄉工字第1070003954號函暨系爭農舍使用執照影本可參，是被上訴人顯已逾上揭約定之106年8月31日始申請使用執照，顯為給付遲延。
②被上訴人就系爭農舍尚有衛浴設備工程未完工
依系爭工程承攬契約附件工程總價明細表（見原審卷第15至17頁，下稱系爭明細表），系爭工程內容包括假設工程、結構體工程、室內外裝修工程、室內外防水工程、衛浴設備及鐵件其他工程等工程，是依系爭協議書及系爭工程承攬契約，被上訴人應於106年8月31日前將系爭明細表所列各項工程完成，始屬完工。就上訴人主張被上訴人未完成之各工項中，被上訴人於本院108年12月4日言詞辯論時自認未安裝衛浴設備，堪認系爭明細表所列衛浴設備及鐵件其他工程部分，被上訴人迄今尚未完成，依前揭說明，被上訴人就其以系爭協議書承攬之系爭工程，自屬尚未完工，而有給付遲延。
⒉上訴人未能證明系爭合夥因逾期完工受有損害，被上訴人無
庸負賠償之責①按請求賠償給付遲延之損害，則所得請求者，依民法第 231
條第 1項之規定，仍以因債務人遲延而生之損害為限，且債權人對此項損害之存在，應負舉證之責（最高法院74年度台上字第2580號判決）。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項固有明文，惟依該規定，必須債權人因債務人之遲延而受有損害，簡言之，須債權人受有損害，且該損害與債務人之給付遲延間具有因果關係，債務人始負損害賠償責任，就損害之存在，及損害與遲延給付間之因果關係，債權人應負舉證之責。
②上訴人主張系爭合夥因被上訴人給付遲延而受有合夥出資額
銀行利息之損失，為被上訴人否認，是就債權人因遲延完工而受有損害乙節，依前揭舉證責任之說明，應由債權人即代表系爭合夥提起本件訴訟之上訴人負舉證之責。查，就被上訴人前揭給付遲延，債權人應為系爭協議書之定作人即系爭合夥。就系爭合夥而言，依系爭契約第 3條，需待系爭農舍出售後，將出售所得扣除必要費用計算後，方知有利潤或虧損與否，於約定期限內完工，倘未能以高於成本之價格售出，亦無利潤可言；逾約定期間始完工，亦未必會以低於成本之價格售出而形成虧損，參以證人即系爭農舍之仲介人員莊閩樺於本院結證稱：取得使用執照之房屋，銷售上並無困難，銷售人員係依現況介紹房屋，銷售時，亦有房屋內部未安裝衛浴設備，等買受人確定後再依其指示安裝。取得系爭農舍使用執照後，兩造並未就系爭農舍從事銷售。自106年8月即完工期限迄今，系爭農舍坐落地區之房地價格持平，並無波動等語（見本院卷第152、153頁），足見被上訴人雖有逾期申請使用執照，未安裝衛浴設備之遲延，然系爭合夥自始未就系爭農舍進行銷售，自原訂完工期限迄今，系爭農舍同區房地價格並無波動，上訴人復未能舉證證明被上訴人前揭給付遲延，有造成潛在買受人拒絕購買系爭農舍等損害之事實，依前揭舉證責任之說明，應認系爭合夥並未因被上訴人之給付遲延受有損害。至上訴人主張合夥出資之利息損失為損害云云，亦非系爭合夥之損害，而係合夥人個人出資之成本，然系爭協議書係存在於系爭合夥與被上訴人間，上訴人自不得以合夥人個人出資之利息損失，充作系爭合夥之損失。從而，上訴人依民法第231條第1項規定，先位請求被上訴人給付損害賠償予合夥人個人，或依同規定備位請求被上訴人給付損害賠償予系爭合夥，均無理由，應予駁回。
㈣、若被上訴人應負損害賠償責任，數額為若干？因被上訴人無庸負給付遲延之損害賠償責任，業如前述，本院即無審究損害賠償額之必要。
六、綜上所述，系爭契約為兩造間之合夥契約，系爭協議書則為系爭合夥與被上訴人間之承攬契約，被上訴人就系爭協議書雖有給付遲延情事，惟未造成債權人即系爭合夥之損害，上訴人依系爭協議書、民法第231條第1項請求被上訴人給付損害賠償，為無理由。原審雖以上訴人不得系爭合夥清算清算終結前向被上訴人請求給付遲延所生損害，而為上訴人敗訴之判決，與本院認定之理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於第二審追加請求被上訴人給付損害賠償予系爭合夥部分，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事庭 審判長法 官 蔡仁昭
法 官 劉致欽法 官 吳孟竹以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 陳怡潔