臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度建字第11號原 告 王鳳舒訴訟代理人 朱一品律師
謝亞哲律師陳敬穆律師被 告 林郁宣兼 上一人訴訟代理人 林昱志被 告 趙英銘即幸福地產上列當事人間減少報酬等事件，本院於民國110年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林昱志應給付原告新臺幣貳佰肆拾參萬柒仟貳佰玖拾參元，及自民國一百零八年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林昱志負擔百分之七十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。原告就被告林郁宣、林昱志部分於起訴時之先位聲明為：（一）被告林郁宣應給付原告新臺幣（下同）1,575,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被告林昱志應給付原告1,509,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。備位聲明則為：（一）被告林昱志應給付原告3,084,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理時具狀變更先位聲明為：（一）被告林郁宣應給付原告1,164,420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被告林昱志應給付原告1,919,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。備位聲明為：（一）被告林昱志應給付原告3,084,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。經核原告所為均與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國105年間因被告趙英銘即幸福地產（下稱被告趙英銘）之預售屋仲介廣告（下稱系爭廣告）欲向同案被告張文彬（下僅以姓名稱之）購買坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）及預計在系爭土地上興建之D棟預售屋（下稱系爭建物）。經被告趙英銘居間仲介後，原告於105年7月25日與張文彬簽訂系爭土地及建物之不動產買賣契約書，約定系爭土地之價款為150萬元，系爭建物之工程款總價為388萬元，原告同時簽訂系爭土地之買賣契約書，並交付現金5萬元予張文彬。嗣於105年7月29日再給付55萬元予張文彬，作為系爭土地之購地款，張文彬則於105年11月24日將系爭土地完成移轉登記予原告，原告亦在105年11月29日給付被告趙英銘仲介服務費75,320元，並於105年11月29日與張文彬簽訂系爭建物之委託興建工程契約，將系爭建物之興建工程（下稱系爭工程）委由張文彬施作，並約定施工期限為106年1月至107年4月31日止，後原告再於105年12月30日給付110萬元之購地款予張文彬，而超過購地款總額20萬元之部分即作為系爭工程款之支付。
（二）惟原告與張文彬間之工程契約簽訂後，張文彬遲遲未動工，並於106年10月21日以無法繼續興建為由，將系爭工程轉由被告林昱志負責興建，原告為期工程順利進行，不疑有他，即同意之，並於原契約新增轉由被告林昱志興建之條款（下稱系爭委建契約），亦重新約定施工期限為107年4月30日前完工，同時約定工程款由原告給付予被告林郁宣。原告依約陸續給付工程款後始發現被告林昱志除做工粗糙且未於107年4月30日前完工外，竟無故擅自停工，致系爭建物距離完工仍有相當大之差距。原告遂陸續寄送存證信函予張文彬及被告林昱志詢問未於施工期限內完工之原因，惟皆不獲回應，原告只好再以存證信函催告被告林昱志依約履行，惟被告林昱志仍無動於衷。又系爭委建契約經原告、張文彬及被告林昱志同意，轉由被告林昱志負責興建，並約定系爭工程之工程款由原告向被告林郁宣給付，則系爭委建契約即屬利益第三人契約。
（三）因被告林昱志無故停工，致系爭工程逾約定之施工期限仍與完工之程度有相當明顯之落差，其整體完成比例亦僅為
68.8%，即屬可歸責於承攬人即被告林昱志致工作逾約定期限而未完成，原告自得依系爭委建契約第17條之約定以起訴狀繕本作為向被告林昱志、林郁宣為終止契約之意思表示，以終止系爭委建契約，並請求減少報酬。且系爭委建契約之工程總額雖為388萬元，但系爭工程之整體完成比例僅為68.8%，現況完成金額僅為2,670,154元，又系爭工程有原告自行雇工施作部分之金額21,550元，另稅金37,111元亦係原告自行負擔，均應自現況完成金額中扣除，故應減少系爭工程之報酬至2,611,493元（計算式為：2,670,154－21,550－37,111＝2,611,493）。而系爭工程之報酬已減少至2,611,493元，則系爭委建契約補償關係之受益人即被告林郁宣所受領超出2,611,493元工程款之部分，即因該部分之補償關係不存在而喪失向原告請求給付之債權，故被告林郁宣所受領超出2,611,493元工程款之利益即欠缺法律上之原因。因原告已就系爭委建契約給付工程款3,275,000元予被告林郁宣，原告自得請求被告林郁宣返還663,507元之不當得利。
（四）另被告林昱志無故停工，致系爭工程逾約定之施工期限仍未完工，已如前述，且本件系爭委建契約第15條第1項約定，顯然係就被告林昱志遲延完工而為違約之約定，且係按日給付違約金，而非預定一定之總額為給付，核其性質係懲罰債務人於一定時期給付時之約定甚明，故屬懲罰性違約金，至為灼然。原告既以起訴狀繕本作為向被告林昱志、林郁宣終止契約之意思表示，經確認被告林昱志收受原告所提出之起訴狀日期係108年8月23日，從而，本件自約定之完工期限107年4月30日至原告終止契約之日即108年8月23日，共480日，故原告即得按上開約定向被告林昱志請求1,862,400元之違約金。另系爭工程轉由被告林昱志承作時即有約定完工期限，今被告林昱志無故停工，致系爭工程已屆完工日期而未完工，其整體完成比例亦僅為
68.8%，故被告林昱志即應負遲延責任。又因被告林昱志無故停工導致系爭工程之建造執照之施工期限將至時，系爭工程當時之現況未能符合建造執照之設計，以致原告不得已須自行變更設計至與建物現況相符，方得合法申請使用執照。故原告所支付變更設計之費用17,500元以及申請使用執照之費用40,000元，共57,500元，均屬因被告林昱志給付遲延而生之損害，原告依上開規定請求，即屬有據。
（五）又被告趙英銘為提供不動產仲介服務之獨資商號，屬消費者保護法之企業經營者。被告趙英銘為吸引消費者與其成立居間仲介契約，乃刊登載有「農舍等級專業團隊建造、監造、設計及服務，安心有保障」以及「高級建材」等內容之系爭廣告，原告亦因此透過被告趙英銘仲介，與張文彬、被告林昱志、林郁宣等人成立前揭之契約。被告趙英銘自承系爭廣告所指之專業團隊為其所稱之尚璽營造公司，惟本件從頭至尾均無尚璽營造公司參與，無論係買賣契約或工程契約之相對人均為張文彬，並非被告趙英銘所謂之尚璽營造公司，且系爭工程初始係由張文彬承作，即顯非專業團隊，與系爭廣告之內容不符，實屬廣告不實，準此，按前揭規定，被告趙英銘有確保廣告內容之真實且對原告所負之義務不得低於廣告之內容之義務。今被告趙英銘產廣告不實，故其對原告所提供之仲介服務顯然不符合債務本旨，致原告受有已給付予被告幸福地產仲介服務費75,320元之損害，原告自得依民法債務不履行之不完全給付規定，向被告趙英銘請求給付75,320元之損害賠償。
（六）並聲明：
1.先位聲明：⑴被告林郁宣應給付原告1,164,420元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告林昱志應給付原告1,919,900元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴被告林昱志應給付原告3,084,320元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
3.被告趙英銘應給付原告75,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
4.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告林昱志、林郁宣方面以：系爭委建契約係存在原告與被告林昱志間，被告林郁宣為被告林昱志女兒，被告林郁宣僅係出借其帳戶予被告林昱志使用，並沒有因此與原告成立任何契約關係，且被告林郁宣亦沒有因此對原告取得任何權利。被告林昱志雖然是在106年8、9月間承接系爭工程，但並沒同意107年4月30日前要完工，系爭工程之結構部分都已經施作完成，但因為原告對於牆壁及地面部分都沒有回應要施作何種內容，因此被告林昱志並無法施工，且原告於工程期間出國5個月，導致系爭工程無法驗收，又原告一再變更系爭工程之施作內容，致工程成本提高，被告林昱志未能答應亦無法施作，被告林昱志才是受害人，原告請求被告等賠償，並無理由。另原告於107年12月13日領取系爭工程之臨時用電保證金退還金29,953元，爰以此金額主張抵銷等語，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告趙英銘則以：系爭工程一開始確實是有專業團隊即尚璽營造公司設計及建造系爭建物，但後來該團隊自行變更承作人，此並非被告趙英銘所得掌握等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於民國105年11月29日與同案被告張文彬簽立委託興建工程契約書，約定由張文彬承攬原告位於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地之透天建築興建工程（即系爭工程），並約定工程總價為388萬元，工程施工期限為自106年1月起至107年4月31日止（即系爭委建契約）。
（二）嗣原告、張文彬、被告林昱志同意系爭委建契約自106年10月21日起轉由被告林昱志承作，復經原告與被告林昱志合意變更施工期限至107年4月30日止。
（三）原告業已依系爭委建契約給付3,275,000元之工程款予被告林昱志，給付方式為原告受被告林昱志指示將前開款項匯至被告林郁宣所有之帳戶內。
（四）被告林昱志最後一次進場施作之日期為107年7月間，自斯時起即未再進場施作。
（五）系爭工程並未完工。
（六）原告於107年12月13日領取系爭工程之臨時用電保證金退還金29,953元，原告並同意被告林昱志以此金額主張抵銷。
（七）被告趙英銘即幸福地產因居間成立原告與張文彬間如本院108年度補字第171號卷所附原證2、3所示之買賣契約，並因此受有原告支付之75,320元仲介服務費。
（八）本院108年度補字第171號原證1之內容（即系爭廣告）為被告趙英銘為廣告前開（七）買賣契約標的物所製作之文書。
四、得心證之理由：
（一）被告林郁宣方面：.
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文，又「主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。」（最高法院91年度台上字第1673號判決意旨參照）。又第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約。又於指示給付關係中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之法律關係不存在（或不成立、無效或被撤銷、解除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益。至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與第三人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係，最高法院102年度台上字第482號民事判決意旨亦可參考。
2.經查，系爭委建契約之當事人為原告與被告林昱志，為兩造所不爭執，則系爭委建契約顯僅存在於原告與被告林昱志間，而與被告林郁宣無涉，且原告將系爭工程之部分工程款3,275,000元存入被告林郁宣之帳戶內，係基於原告與被告林昱志間之契約關係乙情，亦為兩造所不爭執，故於此契約關係下，原告受被告林昱志之指示而存款進入被告林郁宣帳戶之行為，依上說明，並未建立原告與被告林郁宣間之給付關係，應由原告依上述指示給付之契約關係向被告林昱志請求返還，且被告林昱志自承款項係其所領走，原告復不能證明被告林郁宣有領取原告所匯之上開款項，被告林郁宣顯無得利可言，遑論不當得利。是原告猶空言主張被告林郁宣應依不當得利之法律關係返還其663,507元云云，要屬無據。至被告林郁宣既非系爭委建契約之當事人，則原告依系爭委建契約之約定及承攬之法律關係請求被告林郁宣給付違約金及損害賠償，均屬無據，要無可採。
（二）被告林昱志方面：
1.第按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條本文定有明文。又系爭委建契約第17條第1項約定「...
一、甲方（即原告）之終止權：（一）本契約工程未完成前，甲方得以書面終止契約，但應賠償乙方（即被告林昱志）因契約終止而產生之損害。（二）乙方有下列情形之一者，甲方得以書面終止本契約：1.因可歸責於乙方之事由致未能依第四條規定施工期限完成工作，經甲方書面催告逾15日仍無法完成者。2.乙方未依相關法規及雙方協議內容辦理，並無法在議定時間內辦理完成，經甲方書面催告逾15日，乙方仍無法完成者。但乙方有正當理由者，不在此限。...」等語。經查，原告與被告林昱志就系爭工程尚未完工一情，並未爭執，依前開規定及系爭委建契約之約定，原告於系爭工程完成前，均得以書面終止契約，則原告以起訴狀繕本送達被告林昱志為終止系爭委建契約之意思表示，且起訴狀繕本並於108年8月13日寄存送達被告林昱志之戶籍址，是系爭委建契約即應於108年8月23日即起訴狀繕本送達被告林昱志之日起終止而失其效力。
2.而按民法第250條第1項規定，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；第2項規定，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。次按，民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨參照）。系爭委建契約第15條約定：「乙方（即被告林昱志）違約：乙方未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方（即原告）。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限」等語，上開約定並未記載係屬懲罰性違約金，且依兩造之意思，亦無從認定此違約金為懲罰性違約金，故原告主張前開約定為懲罰性違約金，要難採憑。從而參照前述說明，應依民法第250條第2項規定，視為此違約金係作為原告因系爭委建契約之一部或全部終止所生損害之賠償總額。則原告既以起訴狀繕本送達被告林昱志為終止系爭委建契約之意思表示，是自系爭委建契約約定之完工日即107年4月30日至被告林昱志收受起訴狀繕本即108年8月23日止，業已遲延共計480日，則依前開約定，以工程總價即388萬元千分之一按日計罰，其每日金額為3,880元（計算式為：3,880,000元×10%＝3,880元），又被告林昱志已遲延之日數為480日，原告得請求被告林昱志賠償之金額應為1,862,400元（計算式為：3,880元×480＝1,862,400元）。而依前述說明，違約金如為損害賠償總額預定性質者，應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，不得更行請求其他之賠償損害。則系爭委建契約既已有第15條之約定，且其性質為原告因系爭委建契約之一部或全部終止所生損害之賠償總額，原告自不得再依民法第229條、第231條及第502條等規定請求被告林昱志賠償。
3.再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第490條第1項、第511條前段分別定有明文。蓋承攬契約重在承攬人為定作人完成一定之工作，係基於定作人之利益及需求，承攬人須聽從定作人之指示。如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作。又定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還（最高法院104年度台上字第712號判決參照）。查本院囑託兩造所合意之宜蘭縣建築師公會，就系爭工程已完成之現況價值部分進行鑑定，其鑑定結果就此認：「（一）標的物除主體工程已全部完成並取得使用執照外，其他如門窗工程、內外裝修泥作工程、水電工程、防水欄杆圍牆等雜項工程，皆尚未全部完成。鑑定人估算現況約完成整體工程之68.8%，已完成之工程金額約新台幣267萬0154元。...」等語（見鑑定報告第10頁），從而，原告既已給付被告林昱志3,275,000元之工程款，且被告林昱志已完成施作之系爭契約為2,670,154元，嗣原告既已合法終止系爭委建契約，則依前揭說明，被告林昱志受有超額承攬報酬之利益，致原告受有超額承攬報酬之損害，而被告林昱志受有該利益即無法律上原因，則原告自得依不當得利法律關係請求被告林昱志返還604,846元（計算式為：3,275,000元－2,670,154元＝604,846元）。至原告雖另主張被告已完成之工程項目尚應扣除原告自行雇工所支出之21,550元及稅金37,111元云云，惟被告已完成之系爭工程總價為26,710,154元，且該金額不含原告自行辦理部分乙節，業據鑑定報告書記載明確（見鑑定報告書第9頁），原告猶主張被告林昱志已完成之系爭工程尚須扣除前開金額云云，自屬無據，要無可採。
4.末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。查原告於107年12月13日向台電公司領取被告林昱志所代墊之系爭工程臨時用電保證金退還金29,953元乙節，有原告提出之臨時用電保證金退還單為證（見本院卷第96頁），且原告對於被告林昱志以前開費用主張抵銷一情，亦不爭執。是原告起訴請求之債權與被告林昱志主張抵銷之債權既均為金錢債權，並均已屆清償期，自得適用前述民法第334條第1項抵銷之規定，故被告林昱志所為抵銷之抗辯，要屬合法有據。是依上開說明，被告林昱志對原告有29,953元之費用償還請求權，得與系爭工程之違約金1,862,400元及超額承攬報酬之損害604,846元，共計2,467,246元部分抵銷，經抵銷後被告林昱志尚應給付原告2,437,293元。
（三）被告趙英銘有無廣告不實，致系爭契約有顯失公平而應無效之情事？
1.按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」104年6月17日修正後消費者保護法（下稱消保法）第22條第1項（即修正前第22條）定有明文。故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決要旨參照）。
2.經查，系爭廣告固載有：「...⑵農舍等級專業團隊建造、監造、設計及服務...」等語（見本院補字卷第21頁），然原告並不否認系爭廣告所提及之專業團隊即為尚璽營造公司，且尚璽營造公司為具有興建農舍之專業團隊等事（見本院卷第256頁），則被告趙英銘居間原告與張文彬成立系爭土地及建物之買賣契約當時，張文彬確實與具有農舍等級專業團隊即尚璽公司共同合作興建系爭土地上之建物，是系爭廣告顯無廣告不實之情事。至張文彬嗣雖將系爭委建契約轉由被告林昱志承作，然渠等間就系爭委建契約所約定之內容，顯均係在被告趙英銘居間成立後，且原告與張文彬或被告林昱志間之約定，從未經被告趙英銘參與，該契約內容顯與被告趙英銘無涉，且被告林昱志承受系爭委建契約一事，均係經原告同意，是原告猶主張所提供之仲介服務不符合債之本旨云云，自無可採。
五、綜據上述，原告先位聲明依不當得利及系爭委建契約之法律關係請求被告林郁宣給付1,164,420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告先位聲明依系爭委建契約之約定；備位聲明依不當得利之法律關係請求被告林昱志給付共計2,437,293元，及自起訴狀繕本送達翌日即起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，則有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請均已失其附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
民事庭法 官 許婉芳以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
書記官 鄒明家