臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度建字第3號原 告 張耀銘訴訟代理人 陳敬穆律師
謝亞哲律師朱一品律師被 告 王明進訴訟代理人 簡坤山律師
林玉卿律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國108年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造於民國103年5月28日就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號農地買賣與農舍興建一事，簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），性質為買賣與承攬混合契約，並就興建農舍工程（下稱系爭農舍工程）約定被告須按系爭買賣契約書及工程圖、農舍模擬圖（即原證2、3所示，下稱系爭工程圖及農舍模擬圖）施作。惟被告興建卻有諸多未按約定施作之情事，即一、二、三樓樑柱形狀、樓梯動線、裝飾條之位置、形狀、數量、顏色、女兒牆施作、二樓落地窗、三樓窗戶及窗戶間裝飾條、窗戶突出窗框線版、三樓外觀貼材、二樓上方黑白色夾層之間距等十處，均與前揭工程圖、農舍模擬圖內容不符，是被告提出之給付，不符債之本旨，即構成不完全給付。又原告就上開與約定不符之處已多次請求被告改善、處理，遭被告置之不理，可見修補前揭不符之處之給付已屬不能，而構成給付不能，爰依民法第227條第1項準用同法第226條規定請求被告負損害賠償責任。又因上開不符之處繁多，如欲打掉重練，恐需耗費千萬，且本件損失無法以鑑定方式認定，故請求法院依民事訴訟法第222條第2項規定依所得心證判定原告受損數額，爰以請求被告賠償新台幣（下同）200萬元為聲明。
(二)至兩造間前案即給付違約金事件（本院106年度訴字第81號判決後，經上訴臺灣高等法院以107年度重上字第269號判決，再經最高法院以108年度台上字第1815號裁定駁回上訴確定，下稱系爭前案)，係因原告起訴被告依約應於105年1月4日完工並交付房屋，但被告遲至106年2月16日仍未點交，故依系爭買賣契約書第6條約定請求遲延之違約金損害賠償，核與本件訴訟標的顯然不同，並無重複起訴之情形。而系爭買賣契約書第6條是針對給付遲延之賠償金約定，不論其是賠償總額預定違約金或懲罰性違約金，均無礙於原告對於被告其他非因遲延而生之損害賠償請求權之行使。
(三)又本件原告係依民法第227條不完全給付之規定請求，應不適用民法第514條之短期時效。退步言，縱認本件有適用民法第514條之短期時效，惟被告尚未將系爭農舍工程交付原告，而民法關於定作人發現瑕疵之短期時效，係以「承攬物交付」為起算，在承攬物尚未交付前自無從起算發現瑕疵之期間，遑論去起算定作人應於瑕疵發現後之一年內行使民法第514條短期時效，是本件並無罹於請求權時效。
(四)並聲明:
1.被告應給付原告張耀銘200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告前已提起系爭前案並經判決確定，因系爭買賣契約書第6條約定之違約金，並未另訂定為懲罰性違約金，且該條約內容亦明載「作為違約賠償」等字樣，是依民法第250條第2項規定，即屬於損害賠償預定之性質，故兩造約定之違約金，應視為「因不履行而生損害之賠償總額」；且兩造系爭前案中，就該條屬損害賠償預定性質之違約金，均不爭執，並列為不爭執事項，則原告應不得於起訴請求被告給付違約金後，復提起本件債務不履行損害賠償訴訟，顯已違反民事訴訟法第253條不得重複起訴之規定，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，應予駁回。
(二)被告否認兩造有以原告提出之系爭工程圖及農舍模擬圖作為契約內容，原告自應就此負舉證責任，而由證人潘振黃證述，亦可知兩造於簽訂系爭買賣契約書時，並未將系爭工程圖及農舍模擬圖列為契約內容，系爭工程圖及農舍模擬圖係原告在親自與建築師潘振黃溝通後，因不滿意潘振黃所繪之草圖，之後才自行請設計師林鴻章(無建築師執照)繪製，被告依原告要求，請建築師依系爭工程圖及農舍模擬圖，建築師依據建築法令修改系爭工程圖及農舍模擬圖不符法令之處並繪製系爭農舍工程之建築執照圖，並無不完全給付情事。又縱如建築師潘振黃所述系爭農舍工程二樓至三樓有樓梯位置變更之情形，然原告未證明此變更有何造成該農舍價值或效用之減損，亦未曾催告被告修補，卻逕以「伊詢問過土木技師工會表示無法鑑定」請求賠償200萬元，自屬無據。
(三)退步言，縱認被告有不完全給付情事(此僅假設)，惟系爭買賣契約書性質為「買賣與承攬混合契約」，原告縱以民法第
226、227條規定請求損害賠償，未依承攬條文為主張，仍應受民法第514條第1項關於1年時效之限制，原告自陳於103年間即已知悉系爭農舍工程有與其所主張圖說不符之情形，卻遲至108年始提出本件訴訟請求損害賠償，顯已逾前揭時效規定，應不得請求。
(四)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院之判斷：
(一)查原告主張兩造就上述土地買賣與農舍興建，簽訂系爭買賣契約書，原告前曾以被告遲延交屋為由，依系爭買賣契約書第6條規定，對被告請求逾期違約金。經法院酌減違約金並以原告之系爭買賣契約書價金尾款債務為抵銷後，認定被告應給付原告違約金428000元及法定遲延利息等情，業經系爭前案判決確定在案等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書及系爭前案相關判決在卷可佐，堪以認定。本件原告主張被告本應依系爭買賣契約書及系爭工程圖及農舍模擬圖施作系爭農舍工程，惟被告卻未按圖施作，有不完全給付之情形，造成原告無法估計之損失，爰依兩造間契約法律關係及民法第227條第1項規定、民事訴訟法第222條第2項規定，請求被告賠償損害並由本院酌定損害數額等語，被告則否認之，並以前詞為辯。
(二)按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。至於前後兩訴是否同一事件，應依前後兩訴之當事人是否相同；前後兩訴之訴訟標的是否相同；前後兩訴之聲明是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之。經查，系爭前案係原告主張被告未依系爭買賣契約書約定於105年1月4日完工點交農舍，故得以依系爭買賣契約書第6條約定請求違約賠償等情。而原告本件則以被告未按圖施作農舍興建，造成原告損失，而依前述規定及法律關係為請求。是互核系爭前案與本件原告主張，雖然兩造當事人均屬相同，但前後訴訟主張不同原因事實所生之訴訟標的法律關係，依上開說明，即非同一事件，自不生重複起訴問題。
(三)又查原告主張兩造就系爭農舍工程有約定應依原告提出之系爭工程圖及農舍模擬圖施作一情，業據提出系爭買賣契約書、系爭工程圖及農舍模擬圖為證（見本院108年度補字第70號卷第17-26、34-46頁）；而稽之系爭買賣契約書內容，名為「配建農地含農舍施工買賣契約書」，係以原告為買方、被告為賣方，由被告出售該農舍坐落土地並興建系爭農舍工程後，再行移轉該農舍及坐落土地予原告，原告應分期給付契約價款共計1,384萬元，並註明「內含工程營造費用」，除第1期及第2項價款外，各期價款係按系爭農舍工程興建完成進度而為給付，堪認兩造簽立之系爭買賣契約書，於契約定性上應屬買賣及承攬混合契約，即就系爭農舍工程部分，應屬承攬契約，就該農舍及坐落土地所有權之移轉部分，則屬買賣契約；再據證人即為系爭農舍工程繪製建築圖說以申請建造執照及使用執造之建築師潘振黃到院證稱：第一次談到農舍要蓋，被告有帶原告到我事務所來找我談興建農舍，有談到所謂興建農舍所需要的圖說及面積、尺寸、房間數，原告有提到這棟農舍要當作民宿，所以設計上偏重在民宿規劃，我依照原告需求製作草圖及3D圖，後來被告向我表示原告不滿意，被告提出一份說是原告想要興建的圖說即原證2、3所示之系爭工程圖及農舍模擬圖，我就依照此繪圖，並因要符合法令規定做小幅度修改，我記得只有就面積做微小的調整，其他部分沒有動，之後經被告同意後就送件，後來施工竣工要申請使用執照之前，我到現場核對，發現面積有稍微增加，樓梯動線就是三樓樓梯進出位置有變更（原設計為二樓樓梯到三樓樓板是做L形從電梯邊邊上去，現場是改成轉到電梯後面上去，詳如本院卷第169頁證人當庭繪製圖示），所以我提出一次變更設計圖，交給營造廠去申請使用執照，完工的農舍與我所繪製的送照圖是相符的等語（見本院108年度建字第3號卷第156頁以下）。準此，則據建築師潘振黃所述內容及兩造間就系爭農舍工程之興建所成立者性質上屬承攬契約，堪認原告主張伊即定作人與被告即承攬人就系爭農舍工程之興建有以系爭工程圖及農舍模擬圖為施工之合意為真，參以證人建築師潘振黃前揭證述其向主管機關提出系爭農舍工程建造執造申請之建築圖說即係以系爭工程圖及農舍模擬圖為藍本而僅為符合建築法令規範就面積做些微調整一情，則被告即有依系爭農舍工程申請建造執照所提出之建築圖說為施工之給付義務。惟系爭農舍工程於興建完成後於申請使用執照時，現場存有二樓至三樓樓板間樓梯位置與建造執造申請時之建築圖說不符之情形，就此部分被告亦不能證明原告有同意此一變更，則被告就此部分工程施作與約定不符者，自有未依債之本旨而為給付。至原告主張被告就系爭農舍工程之施作尚有其餘各處與約定不符者，核與證人潘振黃所述不符，亦未能舉證以實其說，難認為真。
(四)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。且因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，係屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定，即若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利次。次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。又違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第2項亦有明文。查本件被告就系爭農舍工程關於二樓至三樓樓板之樓梯位置部分，雖有前揭未依約施作之情形，業如前述認定，縱此有可歸責於被告之事由，然此瑕疵並非不能補正，惟被告否認原告有定期催告伊修補，原告亦未舉證證明已定期催告被告修補而遭拒之事實，自不得逕行請求承攬人即被告賠償損害；況縱有造成原告之損害，至多僅係原告遲延完工之遲延損害，然兩造間系爭買賣契約書第6條既已就遲延交屋約定違約金，且兩造於系爭前案就該違約金之性質屬損害賠償預定之違約金，亦不爭執，顯兩造間就違約金之性質，並未有特別約定，依民法第250條第2項前段規定，系爭買賣契約書第6條之違約金自應定性為損害賠償總額預定性質之違約金，而系爭前案既經判准如前述被告遲延交屋之違約賠償，該金額即應視為遲延交屋之損害賠償總額之預定，則原告自不得再依民法第227條第1項規定另行請求被告賠償損害。
四、綜上所述，原告據前述請求被告給付如聲明所示之金額，核無理由，應予駁回。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請，亦失其附麗，爰一併駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
民事庭 法 官 陳雪玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
書記官 葉宜玲