臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度訴字第119號原 告 黃萬得訴訟代理人 黃淑玲被 告 林雲龍
鄭惠圭上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭惠圭應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，及其上建物三二一建號即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號房屋，於民國一百零四年十二月十七日以宜蘭縣宜蘭地政事務所宜登字第一九五一七○號收件所為債權額新臺幣叁佰萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬零柒佰元由被告鄭惠圭負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告鄭惠圭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告林雲龍向原告借款共計新臺幣（下同）460萬元，因被告林雲龍一直未能還款，乃一再以換票方式拖延，詎被告林雲龍竟與被告鄭惠圭，共同將被告林雲龍所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段191 （權利範圍全部）、192 （權利範圍30分之6） 地號土地，及其上建物321 建號即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號房屋（權利範圍全部）（下稱系爭不動產），於民國於104 年12月17日以宜蘭縣宜蘭地政事務所宜登字第195170收件，為債權額300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，以規避原告對被告林雲龍債務之追償。查被告就系爭不動產所為前開抵押權設定登記行為乃通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，原告為被告林雲龍之債權人，爰代位被告林雲龍訴請塗銷系爭抵押權設定。又原告前已執上述理由，訴請被告於104 年12月15日就系爭不動產所為之信託登記予以塗銷，業經本院107 訴字第245 號判決原告勝訴確定等語。並聲明：被告林雲龍、鄭惠圭於104 年12月17日就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地，及其上321 建號建物所為之抵押權設定登記，應予塗銷。
二、被告則以：
（一）被告林雲龍：伊同意原告之請求等語。
（二）被告鄭惠圭未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段定有明文。經查，原告主張之事實，業據其提出與所述相符之系爭不動產登記謄本、本院107 訴字第245 號民事判決影本為證，復據本院調取系爭抵押權設定申請書件及上開民事事件卷宗核閱無訛，又被告林雲龍於本院審理時亦陳稱同意原告之請求等語。被告鄭惠圭經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯供本院斟酌，堪信原告主張之事實為真正。從而，原告依民法第242 條前段、第767 條第1 項中段之規定，代位被告林雲龍請求被告鄭惠圭塗銷系爭抵押權登記，於法洵屬有據，應予准許。
四、次按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第242 條及第243 條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決定㈠意旨參照）。查本件原告主張其對被告林雲龍有上開債權存在，並依民法第242 條前段之規定，代位被告林雲龍請求塗銷系爭抵押權設定登記，則原告自係以自己之名義，代位被告林雲龍行使權利，揆諸民法第242 條前段之規定及前揭最高法院決定意旨，原告僅對被告鄭惠圭起訴請求即可，毋庸將被告林雲龍列為共同被告。茲原告將被告林雲龍一併起訴而為上揭請求，自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告民法第242 條前段、第767 條第1 項中段之規定，請求判決如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第3 項所示。
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
民事庭 法 官 劉致欽以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
書記官 謝佩欣訴訟費用計算書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 30,700元合 計 30,700元