臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度訴字第263號原 告 黃美月訴訟代理人 吳振東律師被 告 劉純伶訴訟代理人 包漢銘律師上列當事人間塗銷抵押權設定等事件，本院於民國109年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號及宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地所有權全部，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一０一年宜登字第０六六五一０號收件，民國一０一年五月二十九日登記，擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元（擔保原告對被告於民國一０一年四月二十六日所立借貸契約發生之債務）之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將第一項之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告曾為訴外人得冠工程有限公司（下稱得冠公司）法定代理人，被告為訴外人宥林工程有限公司（下稱宥林公司）法定代理人廖明俊之配偶。得冠公司自民國100年間起向宥林公司承攬訴外人台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）「羅東堰計畫－清洲淨水廠導水管」、「錦和加壓站送水管」、「羅東中正南路、中正路、中正北路管線抽換」等工程，其中廖明俊曾於100年10月7日、100年12月30日，以宥林公司名義分別匯款新臺幣（下同）95萬元、282萬元至得冠公司之銀行帳戶，又得冠公司與宥林公司仍尚有工程款未結算。原告於101年1月4日以所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地及其上146、143建號建物（下稱龍泉段房地）設定600萬元之最高限額抵押權（擔保債權人為廖明俊），嗣廖明俊於101年3月8日再以宥林公司名義匯款200萬元予得冠公司。廖明俊復於101年5月29日就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（下稱保安段土地）○○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱開蘭段土地，以下或合稱系爭土地），設定如附表所示之普通抵押權（以下或簡稱系爭抵押權），並於101年6月25日塗銷上開龍泉段房地之抵押權設定登記。系爭抵押權設定雖記載有「擔保債務人對抵押權人於101年4月26日所立借貸契約發生之債務」，然被告於系爭抵押權設定時，對於原告並無債權之存在，被告固提出存款憑條及轉帳來往明細辯稱兩造間有借貸關係存在云云，然依前開資料所示，其中二筆存款人與受款人分別為宥林公司及得冠公司，另筆轉帳款亦為該二家公司間之往來，而該二家公司有如前述工程之承攬關係，該三筆款項實為宥林公司應給付得冠公司之工程款，又原告雖曾擔得冠公司之負責人，但其個人與得冠公司為不同之權利主體，因此該款項並非兩造間之借貸關係，自不得以遽指為兩造間之借貸債務。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。又稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。民法第767條及第860條分別定有明文。又按抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，不能離開主債權而單獨存在，因而具有從屬性。是抵押權之發生，以主債權之發生為前提，主債權若不發生，則抵押權亦不能發生；主債權若歸於無效，抵押權亦隨之歸於無效，此為抵押權發生上從屬性當然應有之解釋。本件被告對於原告既無主債權存在，已如前述，則系爭抵押權之設定即失所附麗，而有無效之原因。詎被告主張其權利，原告自有即受確認判決之法律上利益，依上規定，原告自得對被告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：（一）請求確認被告就原告所有系爭土地上之系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。
（三）對被告答辯之陳述：被告雖辯稱系爭抵押權之設定係源自原告對廖明俊600萬元之債務經債權移轉至被告後，改以系爭土地設定系爭抵押權云云，惟查，原告前曾因積欠訴外人臺灣中小企業銀行及游圳銘、高怡瑞等人合計1160萬元無力清償，乃與被告於102年3月5日約定由原告將保安段土地以1250萬元出售與被告，被告則應代償原告債務，如所代償金額未達1250萬元，被告應將餘款給付原告，該契約第8條第1項約定：倘被告不依約給付價金，經原告催告仍不履行時得解除契約；如已過戶在被告名義或其所指定之人名義之所有權，被告應無條件返還原告。旋原告於同年4月8日將保安段土地移轉予被告，詎料被告未代償原告債務亦未給付價金。原告不得已而出售其他所有之不動產以清償上開債務。嗣原告對被告提起所有權移轉登記之訴訟，經鈞院以102年度重訴字第45號受理。而其中抗辯原告係為代償得冠公司對於宥林公司之債務，而移轉系爭土地所有權予被告部分，經鈞院審理後認定被告並未實際提出價款之給付而判決原告勝訴，被告因不服上訴，復經臺灣高等法院104年度重上字第302號判決及最高法院107年度台上字第796號裁定駁回並經確定在案，由此足徵兩造間並無被告所抗辯之借貸關係存在。
二、被告則以：
（一）原告為得冠公司之法定代理人，得冠公司於100年起向宥林公司承攬業主自來水公司之「羅東堰計畫－清洲淨水廠導水管」等各項工程，原告遂於100年10月7日向宥林公司負責人廖明俊借款100萬元，同年12月30日再貸得300萬元，總計400萬元，原告並提供所有龍泉段房地設定600萬元之最高限額抵押權予高明俊。渠後，原告於101年3月初向廖明俊借款200萬元，廖明俊指示宥林公司會計於同年3月8日匯款200萬元至原告所屬之得冠公司帳戶內，累計自108年3月為止，總借貸金額為600萬元，原告嗣因有意出賣龍泉段房地，亟需塗銷上述抵押權，因此邀集兩造及廖明俊協商，由廖明俊將600萬元之債權轉讓於被告，並改以提供名下系爭土地設定系爭抵押權於被告，此業經廖明俊於本院證述甚詳，另外，原告於鈞院訊問時陳稱：「（提示卷49頁）抵押設定契約書是否你去辦理的？為何要去辦？）是。本來要賣給他，結果他拿去設定抵押，我也不知道為什麼。工程的關係要給他一個保障。」等語，而所謂「給他一個保障」顯係原告願承受得冠公司之工程債務，否則無由提供擔保物供被告擔保，因此兩造間確實有借貸關係存在。
（二）原告稱各該款項為宥林公司給付得冠公司之工程款，並非被告所主張原告向被告之借款云云。惟查，上開工程之工程合約均無預付款及履約擔保之約定，此外，各該合約第五條條約定付款辦法：「每期估驗配合業主估驗款請款，業主估驗款核發甲方後五日內支付乙方...」從而依上約定，得冠公司得向宥林公司領取工程款時間最早應在各該項工程第一期估驗以後五日（即101年5月12日），惟宥林公司分別於100年10月7日、100年12月30日及101年3月8日各匯款95萬元、282萬元、200萬元予得冠公司，依時序來看，顯非工程款或預付款，從而，由此亦可證在系爭抵押權設定前，得冠公司確實積欠宥林公司600萬元。
（三）綜上，原告以系爭抵押權所擔保債權不存在為由，主張塗銷抵押權並無理由，而系爭抵押權所擔保債權既然存在，則原告主張系爭抵押權應已塗銷，即屬無據。並聲明請求駁回原告之訴。
三、不爭執事項：
（一）原告前為得冠公司之法定代理人，被告為宥林公司之法定代理人廖明俊之配偶。得冠公司自100年間起向宥林公司承攬自來水公司「羅東堰計畫－清洲淨水廠導水管」、「錦和加壓站送水管」、「羅東中正南路、中正路、中正北路管線抽換」等工程。
（二）原告於101年1月4日以所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地及其上146、143建號建物之龍泉段房地設定最高限額抵押權，擔保債權人為廖明俊，擔保債權額為600萬元；復於101年5月29日以原告所有系爭土地設定系爭抵押權，並於101年6月25日塗銷上開龍泉段房地之抵押權設定登記。
（三）兩造於102年3月5日簽訂買賣契約，約定由原告以1250萬元將保安段土地所有權全部出賣與被告，並於同年4月8日將所有權移轉登記與被告，原告依民法第259條規定及該土地買賣契約第8條第1項約定，對被告提起塗銷所有權移轉登記等訴訟，先後經本院102年度重訴字第45號、臺灣高等法院104年度重上字第302號判決及最高法院107年度台上字第796號裁定，判決被告敗訴確定。
（四）廖明俊曾於100年10月7日、100年12月30日及101年3月8日，以宥林公司名義，分別匯款95萬元、282萬元及200萬元至得冠公司之銀行帳戶。
四、爭點事項：
（一）系爭抵押權擔保債權是否存在？
（二）原告主張塗銷抵押權是否有理由？
五、本院之判斷：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」、「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」民事訴訟法第277條前段、民法第860條分別定有明文。次按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任，尚不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院89年度台上字第1086號、79年度台上字第2722號判決意旨參照）。另按普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨參照）。
查系爭不動產登記謄本關於系爭抵押權載明：「權利種類：普通抵押權」「擔保債權總金額：新臺幣6,000,000元」「擔保債權種類及範圍：101年4月26日所立借貸契約發生之債務」，故系爭抵押權為擔保原告對被告於101年4月26日所成立之借貸契約債務，而兩造既就系爭抵押權所擔保之債權存否存有爭執，而被告之債權係屬借款，則揆諸前揭說明，自應由被告就兩造間於101年4月26日有600萬元借貸意思互相表示合致及其已交付600萬元借款予原告之事實，負舉證責任。
（二）經查，被告就系爭抵押權所擔保之600萬元借款債權，主張係由廖明俊借款予原告，再由廖明俊將系爭債權轉讓予被告云云，然此為原告所否認，而依被告所提出之匯款及明細資料所示，係宥林公司分別匯款95萬元、282萬元、200萬元予得冠公司，已難認原告與被告或廖明俊間有借款之契約關係存在，況證人廖明俊前於102年度重訴字第45號案件時作證稱：「我是宥林工程的負責人，我有承包自來水公司的工作，得冠公司是我們的小包，得冠公司有做我們承包的清州淨水廠管線工程，在施作該工程之前，得冠向我們公司借款以清償得冠公司之前對他人的債務，累計還沒有借到600萬元之前，得冠公司的負責人黃美月就主動提出保安段646地號土地讓我設定抵押權，我就辦理抵押權設定登記，抵押權人是我，設定金額是600萬元整，當時將近過年了，得冠公司一直陸陸續續向我們公司借款，都是和我聯絡，超過600萬後，我就不太願意借錢了」等語明確（見102年度重訴字第45號卷一第135頁筆錄），故依證人廖明俊所述，顯見該600萬元之債務，確係得冠公司與宥林公司間之借款債務，而非廖明俊與原告間個人之借貸關係甚明，此亦核與被告所提出之匯款資料均係由宥林公司帳戶匯款予得冠公司帳戶一節相符，自堪認該600萬元之債務，係存在於宥林公司與得冠公司間，而公司為獨立之法人格，縱使廖明俊及原告分別擔任宥林公司及得冠公司之負責人，然亦不能依此而遽認該債務即為廖明俊與原告間之私人債務甚明。
（三）至被告雖復主張原告願承受得冠公司之債務，始提供擔保物供被告擔保云云，惟按抵押權為不動產物權，依民法第758條規定，非經登記，不生效力；又土地法第43條規定，依本法所為之登記有絕對之效力。故抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。如前所述，系爭抵押權設定契約書及系爭土地登記謄本既登記原告為義務人兼債務人，可知系爭抵押權所擔保之債權，應以原告為債務人者為限，系爭土地並非為得冠公司對被告所負之債務所提供之物上擔保，況被告又未能舉證證明原告已同意承擔得冠公司對被告所負之借款債務，則宥林公司對得冠公司之債權，尚非系爭抵押權所擔保以原告為債務人之債權，應非抵押權擔保效力所及。此外，被告復未能舉證於101年4月26日確有對原告之債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪予採信。
（四）又按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765條、第767條第1項中段分別定有明文。查被告不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權之成立即因欠缺從屬性而無效，惟系爭抵押權登記仍存在，對所有人所有權之行使自有妨害，從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有系爭土地上如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據，原告進而請求依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，亦有理由，應予准許。
七、本件事證已經明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
民事庭 法 官 鄭貽馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
書記官 廖文瑜附表：
┌───────────────────────────┐│權利種類：普通抵押權 ││收件年期：101年 ││字號：宜登字第066510號 ││登記日期：101年05月29日 ││登記原因：設定 ││權利人：劉純伶 ││債權額比例：1分之1 ││擔保債權總金額：債權額新臺幣600萬元 ││清償日期：111年4月30日 ││利息（率）：無 ││遲延利息（率）：無 ││債務人及債務額比例：黃美月，債務額比例全部 ││權利標的：所有權 ││設定權利範圍：全部1分之1 ││證明書字號：101宜地字第002790號 ││設定義務人：黃美月 ││其他登記事項：（空白） ││共同擔保地號：開蘭二段0000-0000、保安段0000-0000 │└───────────────────────────┘